17 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/1419/20
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Димерлія О.О.
суддів: Єщенка О.В. , Танасогло Т.М.
за участю секретаря - Пономарьової Н.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 р. по справі № 540/1419/20 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 187 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області, з 05.05.2020 р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 02.04.2020 р. № 79 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- зобов'язати прокуратуру Херсонської області поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 05.05.2020 р.;
- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 р. і до моменту фактичного поновлення на посаді.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що його звільнення відбулося з порушенням приписів ст.ст.40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.43 Конституції України, ст.13 Конвенції міжнародної організації Праці № 158 "Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця" та за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Херсонської області на момент звільнення. Також, позивач зазначає, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 р. № 221, носять дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованими Україною. Зокрема, при прийнятті наказу від 03.10.2019 р. № 221, на думку позивача, Генеральним прокурором порушено вимоги наказу Генеральної прокуратури України від 08.08.2017 р. № 233 "Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України", яким передбачено реєстрацію в Міністерстві юстиції України наказів, які зачіпають права та інтереси широкого кола осіб. У розділі V Порядку проходження прокурорами атестації взагалі відсутні критерії, система та порядок оцінювання виконаного практичного завдання, вимоги до професійного рівня осіб, які оцінюють практичне завдання, строки перевірки правильності виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором. Як стверджує позивач, зазначене є порушенням принципу юридичної визначеності, адже сприяє неоднаковому підходу в оцінюванні результатів практичного завдання, необмежено розширює повноваження кадрових комісій при їх оцінюванні, надає їм не передбачені законом дискреційні повноваження, звужує права прокурорів на працю і гарантії незалежності прокурорів. Окрім цього, пунктом 11 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте, таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як обласна прокуратура, оскільки наразі прокуратура Херсонської області, як і всі інші обласні прокуратури, перебувають у статусі регіональних. Також, позивач зазначає, що питання, які поставлено членами Комісії під час проведення атестації були некоректними, відповіді на них не є однозначними. Крім того, відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведені тестування. Позивач також стверджує, що правильно відповів на тестові питання в кількості, яка значно перевищувала 80 балів, однак внаслідок несанкціонованого втручання третіх осіб до програмного продукту, який було використано при проведені тестування, його бал зменшено до 63.
Відповідач - Офіс Генерального прокурора з позовними вимогами не погоджувався з підстав викладених у письмових відзивах на позовну заяву зазначаючи, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно із пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Також, відповідач зазначає, що ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту, у формі анонімного тестування, з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 63 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв'язку з чим, кадровою комісією № 2, на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, прийнято рішення від 02.04.2020 р. № 79 про неуспішне проходження позивачем атестації. Крім того, Офіс Генерального прокурора стверджує про дотримання кадровою комісією процедури проведення атестації та правомочності кадрових комісій. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Не погоджуючись з позовними вимогами та скориставшись наданим положеннями чинного процесуального законодавства правом Прокуратурою Херсонської області також подано письмовий відзив на позовну заяву в якому акцентовано увагу суду на тому, що 24.04.2020 р. прокуратурою Херсонської області з Офісу Генерального прокурора отримано рішення кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 79 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, на підставі вказаної норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 79 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Окрім того, на думку відповідача, питання, пов'язані з проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, урегульовано спеціальними законодавчими актами, у зв'язку з чим до спірних правовідносин положення КЗпП України застосовуватися не можуть.
Використовуючи надане КАС України право, ОСОБА_1 до суду першої інстанції подано відповідь на відзив, у якій зазначено, що відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" особливості звільнення прокурора з посади урегульовано ст.60 Закону України «Про прокуратуру». У той же час, Законом № 113-ІХ зупинено дію ст.60 Закону України "Про прокуратуру" до 1 вересня 2021 року, а тому наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка б установлювала особливості застосування до прокурорів положень ч.ч.1-2 ст.40, ст.ст.42, 42-1, ч.ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України. Таким чином, розірвання трудового договору мало супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням встановлених вимог при звільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення та врахування переважного права на залишення на роботі).
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 року у справі №540/1419/20 позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 187к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.
Присуджено до стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 18 вересня 2020 року включно у сумі 97045 грн. 60 коп. з відрахуванням податків та зборів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 18583 грн. 20 коп. з відрахуванням податків та зборів.
В решті позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 окружний адміністративний суд виходив з того, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної даним пунктом. Також, суд першої інстанції вказав, що відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним. Крім того, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача.
Відмовляючи в задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 судом першої інстанції зазначено про те, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 63 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала. У зв'язку з чим, результати атестації ОСОБА_1 свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що судом першої інстанції не в повному обсязі з'ясовано фактичні обставини справи, які мають значення для вірного її вирішення, порушено норми матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим останній просить рішення суду в означеній частині скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що під час відмови в скасуванні рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020р. №79, судом першої інстанції не враховано, не досліджено викладені в позовній заяві доводи та надані письмові докази. Зокрема, на думку позивача, Генеральним прокурором порушено порядок формування кадрових комісій та щодо правомірності дій кадрових комісій зазначено про відсутність правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно відсутністю в останніх повноважень щодо ухвалення будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації (03.03.2020р.) Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура не були створені та не створені і на даний час. Також, скаржник стверджує, що саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора. Крім того, ОСОБА_1 наголошує на ненаданні відповідачами належних та допустимих доказів щодо підтвердження правомірності формування Другої кадрової комісії, у тому числі, компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та проведення іспиту. До того ж, відповідачем не підтверджено правомірність формування робочої групи Другої кадрової комісії. Позивач акцентує увагу суду апеляційної інстанції на тому, що форма заяви, яка запропонована Генеральним прокурором у Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним звільненням з посади прокурора. На думку позивача, у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Тобто, така обов'язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб'єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача. Збирання такої інформації може порушити права та інтереси необмеженого кола інших осіб, у тому числі, членів сім'ї ОСОБА_1 , які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав. Також, позивач зазначає, що перші два етапи тестування (атестації) відповідно до затвердженого графіка він повинен був проходити 03.03.2020р. однак, того ж дня не був допущений до проходження другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Натомість, жодних рішень 03.03.2020р. Другою кадровою комісією про неуспішне проходження ОСОБА_1 першого етапу тестування не приймалось. Позивач зауважує, що значна кількість сформованих питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу, і 30% по іншим нормативно-правовим актам та Законам. Такий підхід, на думку позивача, не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямах прокурорської діяльності. Атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетенції, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, яким окреслювались їхні посадові обов'язки та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об'єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Між тим, відповідачем до суду не надано доказів та не спростовано доводи позивача щодо проведення апробації тестових питань, які були поставлені під час проходження першого етапу атестації та відповідей на них. Також, позивач акцентує увагу суду апеляційної інстанції на тому, що окружним адміністративним судом не враховано та не досліджено, долучені до матеріалів справи списки осіб, які успішно пройшли перший етап тестування, відповідно до яких у списку, оприлюдненому на інформаційному Інтернет сайті Офісу генерального прокурора 03.03.2020р. (день тестування) о 15год. 20хв. зазначено ОСОБА_1 (під номером 245) та інших учасників тестування, як осіб, що успішно склали іспит у формі анонімного тестування та список оприлюднений на тому ж сайті 03.03.2020р. о 17год. 42хв. У якому відомості щодо позивача та ще декількох учасників тестування уже були відсутні. Окрім того, відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020р. №410 прокуратуру Херсонської області перейменовано в Херсонську обласну прокуратуру.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог Херсонською обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що судом першої інстанції не в повному обсязі з'ясовано фактичні обставини справи, які мають значення для вірного її вирішення, порушено норми матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим відповідач просить рішення суду в означеній частині скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що порушення норм матеріального права полягає у невірному тлумаченні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а порушення норм процесуального права - у невірному встановлені обставин, які мають значення для справи. На думку відповідача, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не міг бути звільненим без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів на момент звільнення. Відповідач стверджує, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформування органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» настання однієї з подій, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення». У даному випадку настала подія, визначена п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону №113-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Закон №113-ІХ не пов'язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів. Окрім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено Законом України «Про прокуратуру» у зв'язку із внесенням до неї Законом №113-ІХ змін. За поданням прокурора Херсонської області від 29.04.2020р. про внесення змін до штатного розпису, Генеральним прокурором видано наказ від 05.05.2020р. №22 ш, яким у штатному розписі прокуратури Херсонської області скорочено 15 посад прокурорів. Означений наказ набрав чинності 05.05.2020р. Наказом прокурора Херсонської області від 30.04.2020р. №187к ОСОБА_1 звільнено з 05.05.2020р., у зв'язку з чим правові наслідки у вигляді звільнення для позивача настали саме з 05.05.2020р. Отже, на момент звільнення ОСОБА_1 мав місце юридичний факт скорочення кількості прокурорів. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки надає ОСОБА_1 привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Між тим, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, з огляду на пріоритетність норм спеціального законодавства.
Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, у системному зв'язку з положеннями чинного законодавства, заслухавши пояснення представників сторін, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з урахуванням наступного.
Зокрема, колегією суддів установлено, що Наказом прокурора Херсонської області від 27.12.2019 р. № 629к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області з 28 грудня 2019 року, звільнивши його з посади старшого слідчого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Херсонської області.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 р. № 336, від 04.02.2020 р. №65, від 19.02.2020 р. № 102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.
Відповідно до пунктів 1-4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно із пунктом 2 якого, Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Судом з'ясовано, що Наказом Генерального прокурора «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 07.02.2020 р. № 78 (зі змінами), з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил, утворено другу кадрову комісію.
Наказом Генерального прокурора «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 07.02.2020р. №80, з метою забезпечення організаційного і технічного супроводу роботи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утворено робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
У подальшому, Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 р. затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
З урахуванням усіх умов та положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, ОСОБА_1 на ім'я Генерального прокурора 09.10.2019р. подано письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У вищевказаній заяві від 09.10.2019р. ОСОБА_1 зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, він ознайомлений та погоджується. Підтвердив про усвідомлення та погодився, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Погодився, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, надано згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також надано згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.
Пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Судом з'ясовано, що за результатом проходження 03.03.2020р. тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрано 63 бали.
Означене підтверджується наявними у матеріалах справи Відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора із наявним підписом ОСОБА_1 про ознайомлення з результатом тестування, роздруківкою деталей іспиту ОСОБА_1 у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 Порядку № 221).
Згідно із пунктом 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необґрунтованими сумніви скаржника відносно компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей у членів Другої кадрової комісії, необхідного досвіду щодо проведення атестації та бездоганної ділової репутації, володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та проведення іспиту, а також сумніви щодо правомірності формування робочої групи Другої кадрової комісії, оскільки жодних доказів на підтвердження виникнення у ОСОБА_1 зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації та звернення до голови або секретаря комісії, матеріали справи не містять, як і не мастять доказів на підтвердження відсутності у членів комісії необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації та бездоганної ділової репутації, володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та проведення іспиту.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне відзначити, що ОСОБА_1 не обґрунтовано, яким саме чином формування Другої кадрової комісії, та робочої групи Другої кадрової комісії вплинуло на отриманий, за наслідками проходження 03.03.2020р. тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, бал.
Пунктом 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
З матеріалів справи убачається, що 02.04.2020р. відбулося засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на якому, відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, що підтверджується Протоколом №4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 р.
Відповідно до додатку № 1 до протоколу №4 від 02.04.2020р. «Список прокурорів, які не успішно пройшли тестування на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні 03 березня 2020 року» під номером 33 вказано ОСОБА_1 .
02.04.2020 р. Кадровою комісією № 2 ухвалено рішення № 79 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого, за результатом складення іспиту, ОСОБА_1 набрано 63 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому його не допущено до наступних етапів атестації.
У зв'язку з чим, прокурор другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
Таким чином, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок окружного адміністративного суду стосовно відсутності законодавчо передбачених підстав для задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 02.04.2020 р. № 79 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки за результатом проходження 03.03.2020р. тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрано 63 бали, що є меншим прохідного балу для подальшого складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
При цьому, судом відхиляються як необґрунтовані доводи позивача відносно того, що Генеральним прокурором порушено порядок формування кадрових комісій та щодо правомірності дій кадрових комісій зазначено про відсутність правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно відсутністю в останніх повноважень щодо ухвалення будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації (03.03.2020р.) Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура не були створені та не створені і на даний час, з урахуванням наступного.
Так, положеннями п.п.7, 8 п.22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.
При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій.
Як слідує із пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення Другої кадрової комісії відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233, від 17.10.2019 р. № 235 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом, а саме п.п. 9, 11, п.п. 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
У даному випадку Друга кадрова комісія, не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створена тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Другої кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.
Між тим, у матеріалах справи відсутні жодні докази на підтвердження того, що під час проходження позивачем атестації накази Генерального прокурора щодо визначення переліку, складу і порядку роботи кадрових комісій були не чинними.
Не є обґрунтованими, на думку колегії суддів, твердження скаржника відносно змісту типової форми заяви про намір пройти атестацію, надання згоди на оброблення персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, оскільки заяву від 09.10.2019р. про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 на ім'я Генерального прокурора подано самостійно.
До того ж, жодні докази на підтвердження застосування до ОСОБА_1 примусу щодо подання такої заяви матеріали справи не містять.
Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до Херсонської обласної прокуратури.
Крім того, предметом розгляду даної справи є: визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та в жодному разі не правомірність Наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, яким затверджено форму типових заяв.
Що стосується тверджень скаржника відносно питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, а саме 70% щодо кримінального права та кримінального процесу, і 30% по іншим нормативно-правовим актам та Законам, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 не обґрунтовано, яким чино формування питань у вказаний спосіб безпосередньо вплинуло на результат (отриманий бал), з урахуванням посади, яку обіймав позивач до звільнення, та повинен орієнтуватися у кримінальному праві та процесі.
Не є юридично спроможними доводи скаржника відносно проведення апробації тестових питань та відповідей на них, які були поставлені ОСОБА_1 під час проходження першого етапу атестації, оскільки скаржником не обґрунтовано в межах яких, зокрема, положень чинного законодавства така попередня перевірка програми та оцінка ефективності її практичної реалізації, у межах спірних правовідносин, повинна проводитися.
Суд вважає недоведеними твердження позивача про те, що він вірно відповів на тестові питання в кількості, яка значно перевищує 80 балів, однак внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб отримав 63 бали, так як вони не підтверджуються жодними доказами та спростовуються наявними у матеріалах справи копіями відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, роздруківкою деталей іспиту ОСОБА_1 у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Встановлені судом вищевикладені фактичні обставини справи у повному обсязі спростовують наведені в апеляційній скарзі доводи
ОСОБА_1 позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 187 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області, з 05.05.2020 р. на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", колегія суддів зазначає наступне.
Так, наказом прокуратура Херсонської області від 30.04.2020 р. № 187к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.
Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Загальні права громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплено статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
У зв'язку з цим, колегія суддів не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення, оскільки викладені питання врегульовано спеціальним законодавством.
Як з'ясовано судом та зазначено в оскаржуваному наказі прокурора Херсонської області від 30.04.2020р. №187к, ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі:
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я;
2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";
4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;
6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;
8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;
9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 1 розділу І якого внесено зміни до таких законодавчих актів України, як Кодекс законів про працю України, а саме статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п'ятою наступного змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п'ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», згідно із пунктом 1 частини 1 статті 16 якого незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у силу приписів Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у межах спірних правовідносин застосуванню не підлягають.
Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у статті 8 Закону України «Про прокуратуру» у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Пунктом 3 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.
З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань убачається, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім.
Судом з'ясовано, що з метою удосконалення організації роботи регіональних прокуратур, Офісом Генерального прокурора, з урахуванням статей 9, 10, 14 Закону України «Про прокуратуру», прийнято наказ №22ш від 05.05.2020р., яким у штатному розписі прокуратури Херсонської області скорочено 15 одиниць, які зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати.
Водночас, колегією суддів установлено, що серед визначених у наказі Офісу Генерального прокурора №22ш від 05.05.2020р. скорочених в штатному розписі прокуратури Херсонської області 15 одиниць, які зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати, відсутня посада, яку на час звільнення обіймав ОСОБА_1 .
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до ч.3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведено, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з чим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що нормами Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури Херсонської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Херсонської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачено на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв'язку з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Судом апеляційної інстанції установлено, що жодних доказів на підтвердження скорочення посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту. Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, а також ліквідації вказаного відділу станом на дату звільнення позивача з посади, матеріали справи не містять.
З матеріалів справи убачається, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Херсонської області» у «Херсонську обласну прокуратуру».
08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.
Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме - п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, застосовано безпідставно.
Окрім зазначеного, колегія суддів наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).
Отже, принцип «правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020р. №187к про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить останнього у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення позивача та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо оскарження такого рішення суб'єкта владних повноважень.
Встановлені судом фактичні обставини справи у повному обсязі спростовують наведені в апеляційній скарзі доводи Херсонської обласної прокуратури.
Відтак, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком окружного адміністративного суду щодо протиправності наказу прокурора Херсонської області від 30.04.2020р. №187к про звільнення ОСОБА_1 з посади.
Оскільки нормами Закону України «Про прокуратуру " не урегульовано питання процедури поновлення прокурора на посаді, звільнення якого визнано судом незаконним, до спірних правовідносин застосовуються положення КЗпП України, якими вказане питання унормовано.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Згідно із ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Положеннями ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак установивши, що звільнення відбулось із порушенням передбаченого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до неї посаді.
З матеріалів справи убачається, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Херсонської області» у «Херсонську обласну прокуратуру».
08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.
Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що Прокуратуру Херсонської області перейменовано в Херсонську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області.
Водночас, вимога позивача - ОСОБА_1 щодо поновлення його на рівнозначній посаді в органах прокуратури України не є обґрунтованою, а відтак не підлягає задоволенню, оскільки з урахуванням положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений саме на попередній роботі.
Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Так, відповідно до наявної у матеріалах справи Довідки прокуратури Херсонської області, загальна сума нарахованого ОСОБА_1 доходу складає 37166,55грн., з яких 15486,06грн. - за березень 2020р., 21680,49грн. - за квітень 2020р. Середньоденна заробітна плата, яка розрахована відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», складає 1032,40грн. (37166,55грн. / 36 робочих днів у березні-квітні 2020р.).
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Отже, розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу судом здійснено наступним чином: позивача - ОСОБА_1 звільнено з посади 05.05.2020р. Останній день роботи є днем звільнення. Період вимушеного прогулу складає 94, зокрема, у період з 05.05.2020р. по 18.09.2020р. (дата ухвалення судом рішення). Два попередні місяці, що передують звільненню березень-квітень 2020року. Кількість робочих днів - 36 (15+21). Грошове забезпечення: 15486,06грн. (березень 2020р.) + 21680,49грн. (квітень 2020р.) = 37166,55грн. : 36 день = 1032,40грн./день х 94 дні вимушеного прогулу = 97045,60грн.
Відтак, підсумовуючи означене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 складає 97045,60грн.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Відтак, беручи до уваги вищевикладене, а також те, що належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності зміни його резолютивної частини.
Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частковою.
Апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 р. по справі № 540/1419/20 змінити, виклавши абзац 3 резолютивної частини рішення суду в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року».
В іншій частині апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 р. по справі № 540/1419/20 - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлено та підписано суддями 18 грудня 2020 року.
Головуючий суддя Димерлій О.О.
Судді Єщенко О.В. Танасогло Т.М.