Справа № 826/17805/14 Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.
17 грудня 2020 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача: Аліменка В.О.
суддів: Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Рівненської області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Рівненської області про скасування наказу та зобов'язати вчинити дії, -
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Генеральної прокуратури України та Прокуратури Рівненської області з урахуванням уточнених позовних вимог про:
- скасування наказу Генерального прокурора України №1470к від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області;
- поновлення позивача на посаді заступника прокурора Рівненської області;
- стягнення з Прокуратури Рівненської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- зобов'язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади".
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю.
Відповідачі, не погоджуючись із вказаним рішенням, подали апеляційні скарги, в якій просять його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Вимоги апеляційних скарг обґрунтовані тим, що оскаржуваний позивачем наказ винесено із дотриманням встановленого терміну із правильним застосуванням норм Закону України "Про очищення влади", також судом першої інстанції невірно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню.
Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Генеральної прокуратури України від 03.02.2004р. №100к молодшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено заступником прокурора Рівненської області.
Наказом Генеральної прокуратури України від 23.10.2014р. №1470к старшого радника юстиції ОСОБА_1 на підставі ст. 15 Закону України "Про прокуратуру" та п. 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про очищення влади" звільнено з посади заступника прокурора Рівненської області у зв'язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.
Підставою прийняття вказаного наказу була Довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .
Із зазначеного наказу та вказаної довідки вбачається, що позивача звільнено з посади в силу займаної посади, а саме: у зв'язку із перебуванням його на посаді з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - заступника прокурора Рівненської області.
Не погоджуючись з вказаним наказом та вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що в ході розгляду справи відповідачами не наведено обставин, які б свідчили про правомірність прийнятого рішення, оскільки передбачена нормами Закону України "Про очищення влади" відповідальність поширюється на правовідносини, які мали місце до набрання ним чинності, що не узгоджується зі ст.58 Конституції України, відповідно до якої, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, однак ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, колегія суддів доходить наступних висновків.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України "Про прокуратуру", Законом України "Про очищення влади" в редакціях, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.
В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до положень ст.38, ч.1, 2 ст.43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
У частині другій ст.61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Згідно ст.22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
У Рішенні Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).
Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст.58, 61, п.1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України) .
Згідно ст.46-2 Закону України "Про прокуратуру" від 05 листопада 1991 року №1789-XII прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.
Згідно п.7-2 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України "Про очищення влади".
За визначенням ч.1, 2 статті 1 Закону України "Про очищення влади" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Статтями 2, 3 наведеного Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.
Згідно з ч.4, 5 ст.5 вказаного Закону організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.
Перевірці підлягають:
1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону;
2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.
Згідно ч. 11, 14 ст.5 Закону України "Про очищення влади" орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов'язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.
Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
Керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.
З матеріалів справи вбачається, позивача звільнено відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України (з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади").
Отже, підставою для звільнення позивача є виключно відомості про перебування позивача на посаді заступника прокурора Рівненської області з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року, а не висновок про результати перевірки.
Тобто, упродовж визначеного Законом вищевказаного періоду позивач сукупно більше року обіймав посаду, визначену Законом як "заступник керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України"
На підставі довідки про результати вивчення особової справи, наказом Генерального прокурора України № 1470к від 23.10.2014р. позивача звільнено із займаної посади заступника прокурора рівненської області у зв'язку з припиненням трудового договору відповідно до ч. 1 п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України. З наказу вбачається, що він прийнятий виходячи з положень ст. 15 Закону України "Про прокуратуру" на підставі вимог п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади".
Тобто, підставою для звільнення позивача наказом Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №1770-к визначено довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 , а не висновок про результати перевірки, як це передбачено вищенаведеними положеннями законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Згідно ст.15 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов'язання за цими договорами.
Згідно зі статтею 19 Закону України "Про міжнародні договори" чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до статті 2 Конвенції "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості", яка ратифікована Україною 04 серпня 1961 року, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).
Таким чином, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.
Положеннями Закону України "Про очищення влади" фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника самостійного структурного підрозділу на підставі люстрації у зв'язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України "Про очищення влади".
Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.
З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України "Про очищення влади" створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України "Про очищення влади" строку.
Наведене вказує на невідповідність положень Закону України "Про очищення влади" статті 38 Конституції України.
Заборона перебування на посадах керівників самостійних структурних підрозділів та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону "Про очищення влади") ,що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч.2 ст.61 Конституції України.
Особи, зазначені у п.4 ч.2 ст.3 Закону "Про очищення влади" за їх згодою підлягають перевірці в порядку, передбаченому статтями 4 та 5 цього Закону, за результатами якої підлягають звільненню з посади. Однак, метою вказаної перевірки мало б бути з'ясування того, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини, вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, іншій підхід є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.
Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.
Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом "Про очищення влади" запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв'язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв'язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв'язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом "Про очищення влади" період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.
Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв'язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.
Приписами Закону України "Про очищення влади" встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст.58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.
Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч.3 ст.22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України "Про очищення влади") не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст.64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідачем а ні до суду першої інстанції, а ні апеляційного перегляду не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
Перевірка по кожному органу, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади" має здійснюватись відповідно до встановленого статтею 5 Закону порядку, на що згоду позивач дав у визначений законом термін, зазначивши при цьому про відсутність заборон, визначених ч.3 ст.1 Закону України "Про очищення влади".
Проведення перевірки насамперед має за мету виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини і результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов'язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у ст.5 Закону України "Про очищення влади".
Натомість, з матеріалів справи не вбачається, що відповідний висновок складався за результатами проведеної перевірки, що ставить під сумнів сам факт здійснення такої перевірки, наслідком якої було виявлено обставини, за яких відповідач міг прийняти оскаржуваний наказ про звільнення позивача.
Натомість наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №1470-к базується виключно на довідці про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 , а тому він не можу бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, порушує закріплені Конституцією права позивача та підлягає скасуванню.
Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, всупереч ч.2 ст.77 КАС України, не доведено правомірності звільнення позивача з посади заступника прокурора Рівненської області, у зв'язку з чим наявні підстави для поновлення його на вказаній посаді.
Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 04.09.2013 №9884/0/14-13/13 кількість робочих днів у 2014 з жовтня 2014 по грудень 2014 включно складала: 23, 20, 23 дня відповідно.
При цьому, за два останні місця до звільнення, тобто протягом серпня-вересня 2014, кількість робочих днів складала 20 та 22 дні відповідно.
Враховуючи те, що позивача звільнено наказом від 23.10.2014, кількість робочих днів вимушеного прогулу розраховується з наступного дня 24.10.2014 та за жовтень 2014 складає 6 днів. Всього за період 2014 кількість днів вимушеного прогулу, відповідно, складає 6 + 20 + 23 = 49 днів.
Відповідно до листа Мінсоцполітики від 07.06.2019 № 882/0/206-19, кількість робочих днів у 2015 році склала 250 днів, у 2016 - 251 день, у 2017 - 248 днів, у 2018 - 250 днів, у 2019 - 250 днів, що за цей період складає 1249 днів.
За період з 01 січня 2020 року кількість робочих днів, включаючи день прийняття рішення суду у даній справі складає 134 дні.
Відповідно загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача по день прийняття рішення у справі складає: 49+1249+134 = 1432 днів вимушеного прогулу.
Так, згідно довідки Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 №18-1456зп за останні 2 календарні місяці роботи (серпень - вересень 2014 року), заробітна плата позивача становить 3710,79грн. (1918,62грн.+1792,17грн.). У той же час середньоденний розмір заробітної плати позивача складав 742,16грн. (3710,79грн./5 робочих днів).
Відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 16 липня 2020 року складає 1 062 773,12грн. (1432*742,16грн.).
Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв'язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.
Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати можуть провадитися, якщо це передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов'язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.
Судом встановлено, що в період з 01 грудня 2015 року до 05 вересня 2017 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів" від 09.12.2015 № 1013 (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" від 31.05.2012 № 505) відбулося підвищення розміру посадового окладу позивача з 2790,00грн. з 3488,00грн.
Відповідно до п. 10 Порядок коефіцієнт підвищення тарифних ставок та посадових окладів розраховується наступним чином: 3488,00грн. / 2790,00грн = 1,25.
Також постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 р. № 657 "Про внесення зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505" внесено зміни, в тому числі і до додатку 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505 "посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур", яка вступила в силу 06.09.2017 року.
Відповідно до внесених змін до схеми посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур (додаток № 2) (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505 місячний посадовий оклад заступника прокурора становив 8170,00гривень.
Таким чином, відповідно до п. 10 Порядок коефіцієнт підвищення тарифних ставок та посадових окладів, з урахуванням змін, що вносилися 30 серпня 2017 р. до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури, розраховується наступним чином: 8170,00грн./3488,00грн = 2,34.
З 16 січня 2020 року набрала чинності постанову КМУ №1155 від 11.12.2019 року "Про умови оплати праці прокурорів", посадовий оклад позивача було вчергове підвищено до 34578,00грн. Відповідно коефіцієнт підвищення тарифних ставок та посадових окладів становить: 4,23 (34578грн./8170).
Отже, за період з 24.10.2014 (наступний день за датою звільнення позивача) по 30.11.2015 року (останній день в цьому періоді, що передував наступному підвищенню посадових окладів) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховувався наступним чином 742,16грн. х 275 робочих дня (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідний рік) = 204 094,00грн.
У той же час, за період з 01.12.2015 року по 05.09.2017 року (останній день в цьому періоді, що передував наступному підвищенню посадових окладів) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховувався наступним чином 742,16 грн. х 1.25 х 440 робочих дня (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідні роки) = 408 188,00грн.
При цьому, за період з 06.09.2017 року по 15.01.2020 року (останній день в цьому періоді, що передував наступному підвищенню посадових окладів) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховувався наступним чином 742,16 грн. х 2.34 х 591 робочих дня (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідні роки) = 1 026 362,75грн.
За період з 16.01.2020 року по 16.07.2020 року (дата рішення) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховувався наступним чином 742,16грн. х 4.23 х 127 робочих дня (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідний рік) = 398 695,77грн.
Таким чином, за вказаних вище обставин, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 2 037 340,52грн.
Вказана правова позиція щодо застосування коефіцієнту коригування передбаченого п. 10 постанови КМУ №100 від 08.02.1995р. також викладена в постанові Верховного Суду від 03.10.2019р. у справі №804/8042/17.
Наведене в повному обсязі спростовує твердження апелянта щодо неналежного розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача судом першої інстанції, оскільки положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати не встановлено розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вона нарахована, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
Згідно з ч.1 ст.7 Закону України "Про очищення влади" відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
Наказом Міністерства юстиції України від 16 квітня 2014 року №1704/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2014 року за №1280/26057 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), а також надання відомостей з нього.
Пунктом 9 вказаного Положення передбачено, що держатель вносить або вилучає в установленому порядку відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", Реєстратори надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України "Про очищення влади", забезпечують оприлюднення інформації на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України, виконують інші функції, передбачені цим Положенням.
Згідно з п.4, 5 наведеного Положення держателем Реєстру є Міністерство юстиції України. Підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є надходження до Держателя від органу, який проводив передбачену Законом України "Про очищення влади" перевірку, обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", відповідне судове рішення, а також випадки, визначені законом.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №1470-к про звільнення позивача, що свідчить про наявність підстав для його скасування, поновлення позивача на роботі, зобов'язання відповідача виплатити ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та необхідності зобов'язати відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України "Про очищення влади".
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, ч. 1 п. 4 ст. 320, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Рівненської області - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України
Суддя-доповідач В.О. Аліменко
Судді Н.В. Безименна
А.Ю. Кучма
Повний текст постанови складено 17 грудня 2020 року.