10 грудня 2020 р.Справа № 520/65/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Чалого І.С.,
Суддів: Ральченка І.М. , Бершова Г.Є. ,
за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.05.2020, головуючий суддя І інстанції: Зоркіна Ю.В., м. Харків, повний текст складено 09.06.20 по справі № 520/65/20 за позовом Шевченківської селищної ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
Позивач звернувся до суду з зазначеним позовом та просить суд визнати протиправним і скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 № UА-М-2019-12-03-000140 1b2b9204f9е046е28291b146fdс049b3 про результати моніторингу закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія) UА-2019-10-31-001794-b.(https://рrozorro.gov.ua/tender/UA- 2019-10-31-001794-b); стягнути судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2102.00 грн.
В обґрунтування позовних вимог вказує, що підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «Енергоінвестпроект» відповідно до п. 4 ст. 30 Закону немає. Навпаки, відхилення тендерної пропозиції переможця по причині відсутності «опису помилок» призвело б до порушення принципів об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, максимальної економії та ефективності. Поставило б під загрозу своєчасне постачання електроенергії на об'єкти селищної ради, зокрема в дитячий садок. Крім того, процедура закупівлі є закінченою, оскільки з переможцем торгів укладено договір про закупівлю, жодних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, які б могли вплинути на результати торгів, не допущено, втрат місцевого бюджету немає. Тому Шевченківська селищна рада вважає висновок незаконним.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.05.2020 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 № UА-М-2019-12-03-0001401b2b9204f9е046е28291b146fdс049b3 про результати моніторингу закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія) UА-2019-10-31-001794-b (https://рrozorro.gov.ua/tender/UA- 2019-10-31-001794-b).
Стягнуто на користь Шевченківської селищної ради (смт. Шевченкове, вул. Центральна, 9, код ЄДРПОУ04400156) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (м.Харків, м. Свободи,5, код ЄДРПОУ 40478572) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.
Відповідач, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.05.2020 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Мотивуючи апеляційну скаргу зазначив, що судом надана неналежна оцінка ст. 22, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 13.04.2016 № 680. Стверджує, що на виконання норм Закону замовник на етапі складання тендерної документації, особисто, для задоволення власних потреб, шляхом проведення засідання тендерного комітету, у пункті 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначив, що «тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з описом та прикладами формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, відповідно до пункту 2 розділу V цієї тендерної документації). Пунктом 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації передбачений перелік вказаних вище несуттєвих помилок, з можливими їх прикладами, а саме до формальних (несуттєвих) помилок Замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки, допущені Учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. До формальних (несуттєвих) помилок відносяться: не завірення окремої сторінки (сторінок) підписом та/або печаткою (за наявності) Учасника торгів;невірне (неповне) та/або не завірення Учасником копії документа згідно з вимогами цієї документації. Наприклад: завірення копії документа лише підписом уповноваженої особи; орфографічні помилки та механічні описки в словах і словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо Учасником та надані у складі пропозиції. Вказаний перелік помилок містить як їх опис так і навіть їх приклади, що свідчить про те, що Позивач усвідомлював значення та обов'язковість того, що він вимагає від встановленої ним форми тендерної пропозиції учасника.
Таким чином, апелянт зазначає, що визначена Замовником у тендерній документації вимога щодо завантаження Учасником у складі тендерної пропозиції файлів з описом та прикладами формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, відповідно до пункту 2 розділу V цієї тендерної документації повністю відповідає статті 22 Закону № 922, яка встановлює імперативні норми права щодо форми та змісту тендерної документації.
Позивач надав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Представники сторін про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені у встановленому законом порядку.
Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу з урахуванням положень ч. 4 ст. 229 та ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що позивачем оголошена тендерна закупівля електричної енергії (ДК 021:2015-09310000-5), за результатами якої виявлений переможець.
Відповідачем на підставі п.4 ч.2 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» 03.12.2019 розпочато моніторинг процедури закупівлі електричної енергії ДК 021:2015-09310000-5, проведеної позивачем.
За результатами моніторингу відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця не відповідає умовам тендерної документації, а саме на порушення п.1 р.3 тендерної документації замовника-позивача у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відсутній опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, які наведені у п.2 р.5 тендерної документації, про що складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 16.02.2019 № 31-41/42.
Позивач не погодився з висновком про результати моніторингу закупівлі від 16.02.2019 № 31-41/42 та звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої виходив з того, що відповідач при здійсненні моніторингу закупівлі прийшов до помилкових висновків про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель та не спростував аргументів позивача як замовника про те, що зазначення в переліку документів, які подаються у складі тендерної пропозиції «опис та приклад формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій (наведено у п.2 розділу V тендерної документації)…» є технічною опискою, яка не тягне за собою відхилення тендерної пропозиції переможця торгів, що свідчить про протиправність оскаржуваного висновку та, як наслідок, його скасування.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Зі змісту заяв по суті справи, наданих сторонами вбачається, що між сторонами відсутній спір щодо фактичних обставин справи. Спір виник у зв'язку з різним тлумаченням сторонами положень п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності тендерної пропозиції учасника - переможця ТОВ "Енергоінвестпроект" вимогам тендерної документації за відсутності опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій.
Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пунктів 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII:
- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);
- тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав;
- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 3 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.
Відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 30 Закону № 922-VIII.
Так, відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Колегія судів зазначає, що виходячи з приписів статті 22 Закону № 922-VIII саме замовник визначає, які помилки у тендерній документації можуть бути допущені учасниками закупівлі та які не призведуть до відхилення наданих пропозицій, про що вказується у тендерній документації для підготовки тендерних пропозицій.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме тендерної документації для підготовки тендерних пропозицій, у п.2 р.V тендерної документації містить виключний опис формальних (несуттєвих) помилок, які можуть бути допущені учасниками процедури закупівлі при складанні тендерної документації, та які не призведуть до відхилення наданих пропозицій, та наведено детальний опис таких помилок.
Пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації передбачено зміст та спосіб подання тендерних пропозицій та зазначено про опис та приклади формальних (нєсуттєвих) помилок, допущення яких є припустимим при оформленні тендерних пропозицій, наведений у п.2 розділу V тендерної документації.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вимога позивача надавати у складі тендерної пропозиції «опис та приклад формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій (наведено у п.2 розділу V тендерної документації)…» є технічною опискою, яка не тягне за собою відхилення тендерної пропозиції переможця торгів відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з цим, виходячи з положень ч. 4 ст. 16 Закону № 922-VІІІ, колегія зазначає, що відповідач не послався на жодну норму чинного законодавства, яка визначає обов'язкове подання учасником процедури закупівлі опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій. Колегією суддів таких вимог у чинному законодавстві також не встановлено.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження позивача щодо того, що зазначення позивачем в переліку документів, які подаються в складі тендерної пропозиції "опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок..." слід розцінювати як формальну помилку, та навіть за відсутності "опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій" не тягне за собою відхилення тендерної пропозиції переможця торгів, оскільки жодним чином не вплинуло на зміст його пропозиції.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 3 Закону № 922-VІІІ закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Неподання учасником у складі тендерної пропозиції опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, не може розцінюватись як невідповідність такої пропозиції умовам тендерної документації, що у протилежному випадку із огляду на вимоги статей 16, 17 та 22 Закону № 922-VІІІ свідчило б про дискримінацію такого учасника за умови відповідності його тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям.
При цьому відповідач при здійсненні моніторингу закупівлі прийшов до помилкових висновків про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, не довів суду, яким чином відсутність опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій впливає на зміст пропозиції учасника - переможця ТОВ "Енергоінвестпроект" та не спростував аргументів позивача як замовника про те, що зазначення в тендерній документації такого документу (та навіть відсутність) є формальною помилкою, що свідчить про протиправність оскаржуваного висновку та, як наслідок, його скасування.
Відповідач, не зазначає, жодних підстав, з яких позивач мав прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та був зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, в порядку визначеному чинним законодавством.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем не наведено жодних негативних наслідків які настали, або могли настати у зв'язку з неподанням учасником процедури закупівлі "опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок...", за наявності усіх необхідних документів, що підтверджують відповідності технічним, якісним та іншим вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач не довів повноти правопорушення у сфері державних закупівель стороною позивача, тому відсутність такого порушення доводить протиправність оскарженого рішення (Висновку) та необхідність його скасування.
Міркування і твердження відповідача-апелянта не спростовують правильності правових висновків оскаржуваного рішення.
Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення даного позову ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.05.2020 року по справі № 520/65/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді І.М. Ральченко Г.Є. Бершов
Повний текст постанови складено 15.12.2020 року