10 грудня 2020 року справа №200/3244/20-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Кобець О.А., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача та третьої особи Кисіля Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року в справі № 200/3244/20-а (суддя в І інстанції Голошивець І.О.) за позовом ОСОБА_1 до Командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, третя особа - Військова частина НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Командування Десантно-штурмових військ Збройних сил України, третя особа: Військова частина НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, скасування наказу від 31.10.2018 № 59 в частині звільнення з військової служби та зобов'язання вчинити певні дії.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що його, начальника стройової частини відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 , виключено зі списків військової частини НОМЕР_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 31.01.2019 № 32. Підставою винесення вказаного наказу слугував наказ командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 31.10.2018 № 59. Відповідно до підпункту 2 пункту 252 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, командувач Десантно-штурмових військ Збройних Сил України повинен був скасувати наказ командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 31.10.2018 № 59, у зв'язку із введенням Указом Президента України від 26.11.2018 № 393/2018 правового режиму воєнного стану. Позивач вважає, що наказ командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 31.10.2018 № 59, в частині звільнення з військової служби капітана ОСОБА_1 підлягає скасуванню. Позовні вимоги щодо поновлення капітана ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника стройової частини відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 є похідними, від вимоги щодо скасування наказу командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 31.10.2018 №59, в частині звільнення з військової служби капітана ОСОБА_1 , тому теж підлягають задоволенню. Просив задовольнити позов у повному обсязі.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд не з'ясував природи відносин, під час звільнення військовослужбовців, які проходять службу на офіцерських посадах, а саме не з'ясував терміни, в які військовослужбовець повинен бути звільненим, після видання наказу. Так, відповідно до пункту 11.10 ІІ розділу наказу МОУ від 26.05.2014 № 333, яким затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Збройних Сил України, накази по особовому складу або витяги з них розсилаються протягом семи днів після їх підписання, а в період мобілізації - на наступний день після закінчення встановлених строків готовності військових частин і установ. Відповідно до ст. 64 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХIV, термін здачі посади начальника стройової частини відділення персоналу становить не більше ніж 5 днів.
Крім того, суд не з'ясував правову природу рапорту про здачу посади, та його правові наслідки з урахуванням правового спору, не з'ясував юридичну природу цього рапорту, перелік підстав для його подання, та перелік нормативно-правових документів, на підставі яких подаються ці рапорти.
З приводу зауважень суду першої інстанції, що ОСОБА_1 виявляв зацікавленість у звільненні його з військової служби, апелянт зазначив наступне. Жоден протокол засідання у справі № 200/3244/20-а не містить тверджень, щодо бажання позивача звільнитись в січні 2019 року. Більш того, суддею за весь час провадження у справі фактично не було проведено жодного засідання у справі. Позивач був присутній у всіх засіданнях, які закінчувались проханням з боку судді написати клопотання про проведення засідання без його участі. Апелянт зазначає, що він дійсно мав бажання звільнитись у листопаді-грудні 2018 року, але після того, як його не було звільнено, позиція щодо звільнення стала іншою.
Твердження суду, що звільнення позивача відбулось не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а внаслідок того, що він не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду не мають підтвердження, з урахуванням того що з моменту написання рапорту 22.09.2018 до моменту звільнення 31.01.2019 пройшло майже 4 місяці.
Апелянт наголошує, що під час проходження служби, після закінчення особливого стану, він повторно рапорту на звільнення не подавав, бажав продовжувати службу, оскільки вважав, що наказ командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 31.10.2018 № 59 скасовано.
Окрім цього, ОСОБА_1 наголошує, що він звернувся до суду за вимогою щодо визнання протиправною бездіяльності командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України в частині не скасування наказу від 31.10.2018 № 59 в частині звільнення позивача з військової служби, а не скасування наведеного наказу.
Суд, відмовляючи в позовних вимогах фактично визнав «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (зі змінами), таким, що не підлягає обов'язковому виконанню з боку командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України.
На підставі викладеного апелянт наголошує на необхідності скасувати рішення суду першої інстанції, задовольнивши апеляційну скаргу.
В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечував представник відповідача та третьої особи.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
ОСОБА_1 проходив військову службу у званні капітана на посаді начальника стройової частини відділення персоналу штабу військової служби за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 від 05.08.2016.
31 січня 2019 року позивача, звільненого наказом командувача Десантно-штурмових військ ЗС України (по особовому складу) від 31 жовтня 2018 року № 59 відповідно до частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» з військової служби у запас за пунктом 2 підпунктом “й”, виключено зі списків особового складу частини, відповідно до наказу командира військової частини (по стройовій частині) від 31.01.2019 №32.
Обставини щодо проходження позивачем військової служби були встановлені рішенням суду від 19.02.2020 по справі №200/2546/19-а та відповідно до ст. 79 КАС України не потребують доказуванню.
Спірним питанням в межах цієї справи є застосування чи не застосування положень підпункту 2 пункту 252 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» щодо скасування наказу командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 31.10.2018 № 59, у зв'язку із введенням Указом Президента України від 26.11.2018 № 393/2018 правового режиму воєнного стану.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Відносини щодо звільненням з військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Правовими актами спеціального законодавства, які регулюють відносини щодо звільненням з військової служби, є зокрема, Закон України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), Указ Президента «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).
ОСОБА_1 проходив військову службу у званні капітана на посаді начальника стройової частини відділення персоналу штабу військової служби за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 від 05.08.2016.
Під час розгляду адміністративної справи № 200/2546/19-а встановлено, що наказом командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 31.10.2018 № 59, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за підпунктом «й» (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду), капітана ОСОБА_1 , який проходив службу в Збройних силах у періоди з лютого 2015 року по квітень 2016 року та з серпня 2016 року, право на звільнення набув 05.08.2018.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.01.2019 № 32 капітана ОСОБА_1 , начальника стройової частини відділення персоналу штабу військової служби, звільненого наказом командира Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 31 жовтня 2018 року № 59, відповідно до частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», з військової служби у запас за пунктом 2 підпунктом «й» (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом), визнано таким, що справи та посаду здав, і направлено до Краматорського МВК Донецької області, виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» (далі - Указ) від 26 листопада 2018 року № 393/2018 введено в Україні воєнний стан із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року.
Відповідно до п. 2 Указу в зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можливе обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також введено тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Указ Президента України від 26 листопада 2018 року № 393 «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 26 листопада 2018 року № 2630-VIII з застереженням, що воєнний стан вводиться в Вінницькій, Луганській, Миколаївській, Одеській, Сумській, Харківській, Чернігівській, а також Донецькій, Запорізькій, Херсонській областях та внутрішніх водах України Азово-Керченської акваторії.
У період дії воєнного стану, введеного зазначеним Указом Президента України, часткова мобілізація оголошується Президентом України у строки і в обсягах відповідно до загроз національній безпеці і обороні України.
Законом України «Про оборону України», визначено поняття воєнний стан, а саме - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до підпункту 2 пункту 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України № 1153 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду: військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період проведення мобілізації або введення воєнного стану, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров'я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас за підставами, що відповідають підставам звільнення, визначеним частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
За приписами ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.
В матеріалах справи наявні листи командира військової частини НОМЕР_1 від 10.12.2018 № 5005, командира військової частини НОМЕР_1 від 10.12.2018 № 5014, командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 14.12.2018 № 4086, з яких вбачається, що накази про звільнення військовослужбовців, не виключених зі списків особового складу військових частин, до введення особового періоду скасовуються.
Наказ командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 31.10.2018 № 59 не був скасований.
Відповідно до підпункту 2 пункту 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України № 1153 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню. Така норма свідчить про необхідність її реалізації у формі видання відповідного документа. Конструкція цієї норми не свідчить про автоматичне скасування подібних наказів.
Наказом командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 31.10.2018 № 59 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «й» пункту 2 (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом). Витяг з вищенаведеного наказу командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 31.10.2018 № 59 був направлений до військової частини НОМЕР_1 .
Тобто, саме не бажання позивача проходити військову службу, що виявилося у написанні рапорту від 22.09.2018 за вх. № 6459, стало підставою для оформлення відповідних документів для звільнення та в подальшому видання вищезгаданого наказу. Інших рапортів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_1 бажання продовжувати службу в Збройних силах України, на чому наголошує апелянт, до командування військової частини НОМЕР_1 не надходило.
Знаючи про введення військового стану (або, як мінімум, будучи повинним знати про це), ОСОБА_1 не звертався до командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України про скасування наказу від 31.10.2018 № 59, не цікавився цією обставиною.
Відтак, не отримавши наказу про скасування наказу командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 31.10.2018 № 59, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 32, ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
При звільненні ОСОБА_1 справи та посаду здав, причому саме у зв'язку зі звільненням, чого не заперечував позивач.
Таким чином, звільнення позивача відбулось не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а внаслідок того, що він не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
Отже, наказ командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 31.10.2018 № 59 був реалізований наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 32, яким ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, тобто, звільнено з військової служби.
Відтак, наказ командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 31.10.2018 № 59, будучи реалізованим, вичерпав свою дію.
З врахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неможливість визнання протиправною бездіяльності у тому, що не було скасовано наказ командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 31.10.2018 № 59, а також відсутності і підстав для скасування цього наказу.
Щодо вимог позивача про його поновлення на військовій службі та стягнення з командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України невиплаченої заробітної плати, суд зазначає, що оскільки зазначені вимоги є похідними від попередніх вимог, а в їх задоволенні відмовлено, підстав для задоволення вищезазначених вимог у суду також немає.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому вона підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статями 139, 291, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року в справі № 200/3244/20-а - залишити без змін.
Повне судове рішення - 10 грудня 2020 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Колегія суддів І. В. Сіваченко
А. А. Блохін
Т. Г. Гаврищук