27 листопада 2020 року м. ПолтаваСправа № 440/2683/20
Полтавський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Гіглави О.В.,
за участю секретаря судового засідання - Скорика С.В.,
представника позивача - Кучерявої Т.В.,
представника відповідачів - Харенка В.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
27 травня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою (з урахуванням уточненого позову від 12 червня 2020 року) до прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про:
- визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №297к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області;
- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області або на рівнозначній посаді, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнення з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який становить 1003,42 грн, починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що її звільнення є незаконним та безпідставним, вчиненим з порушенням її трудових прав. Незаконність звільнення, на думку позивача, полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містить посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та рішення кадрової комісії №2, тоді як зазначена норма Закону передбачає як підставу звільнення прокурора з посади реорганізацію, ліквідацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, наказ про звільнення позивача не містить конкретизації підстави звільнення позивача та на час звернення позивача з позовом до суду не існує рішень суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи прокуратури Полтавської області, на момент звільнення відсутні і рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Полтавської області, у тому числі, про скорочення посади, з якої було звільнено ОСОБА_1 . Позивач вказує, що на день її звільнення вона перебувала на лікарняному та вважає, що процедура атестації є протиправною, а рішення про її неуспішне проходження невмотивованим, посилаючись на те, що порядок проведення атестації встановлено Порядком, затвердженим Генеральним прокурором, а не законом, Порядок проходження прокурорами атестації не підлягає застосуванню, оскільки наказ Генерального прокурора, яким його затверджено, не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, та є незаконним. Позивач стверджує, що умови проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур не є рівнозначними з тими умовами, на підставі яких проходили тестування працівники Генеральної прокуратури, а саме, не було враховано умов під час складання прокурорами регіональних прокуратур іспитів в один день у порівнянні зі складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора у різні дні. На її думку, Порядком проходження атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення результатів іспиту. Також не підтверджена професійна компетенція та стаж в галузі права членів другої кадрової комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями. Вказує, що в порушення вимог пункту 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 встановлено прохідний бал для успішного складення іспиту на загальні здібності та навички до початку проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, який розпочався 02.03.2020, а кадрова комісія не є органом, передбаченим пунктом 11 розділу ІІ Закону від 19.09.2019 №113-ІХ. Позивач не погоджується з результатом оцінки її інтелектуальних здібностей, посилаючись на те, програма тестування працювала неправильно, з технічними перебоями, тривалий час завантажувалася, висіла, в результаті чого видала неправильний результат. Крім того, позивач вказує, що 04.03.2020 вона звернулась із заявою до другої кадрової комісії щодо надання дозволу на повторне проходження тестування, оскільки на той час перебувала на лікарняному і погано себе почувала, яка була продубльована 09.04.2020, однак відповіді не отримано. Також позивач вказує на відсутність належного обґрунтування оскаржуваного рішення комісії №68 від 20.04.2020.
Ухвалою суду від 01.06.2020 позовну заяву залишено без руху, в зв'язку з невідповідністю її вимогам статей 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України.
15.06.2020 позивач усунула недоліки позовної заяви, визначені в ухвалі суду від 01.06.2020.
У зв'язку з цим, 22.06.2020 ухвалою суду позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/2683/20, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 11:00 год. 04.08.2020, в якому оголошувалася перерва до 09:30 год. 18.08.2020.
23.07.2020 до суду надійшов відзив відповідача прокуратури Полтавської області на позовну заяву /том 2 а.с. 3-8/, у якому представник відповідача просить у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до прокуратури Полтавської області відмовити, посилаючись на те, що нею подано заяву про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим позивача допущено до проходження атестації прокурорів. Перед першим етапом атестації позивачем будь яких претензій щодо неправомочності другої кадрової комісії не заявлялось. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. В зв'язку з цим, другою кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19.09.2019 №113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, обґрунтовано прийнято рішення №68 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття прокурором області наказу від 29.04.2020 №297к. Вважає, що формулювання у наказі про звільнення позивача підстав звільнення викладено у відповідності до вимог норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, якою визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тому доводи позивача про відсутність ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності штатів під час звільнення ОСОБА_1 не впливають на спірні правовідносини, натомість єдиним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Зазначає, що положення КЗпП України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають в силу частини 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а перебування прокурора на лікарняному на момент його звільнення не є перешкодою для звільнення прокурора у відповідності до частини 2 пункту 19 розділу ІІ Закону від 19.09.2019 №113-ІХ. Відповідач зазначає, що атестація була визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і у порядку, який є діючим і стосується всіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи дискримінаційною, права позивача не порушено.
27.07.2020 засобами поштового зв'язку до суду надійшов відзив відповідача Офісу Генерального прокурора на позовну заяву /том 2 а.с. 23-41/, у якому представником відповідача зазначено, що позов є безпідставним, необґрунтованим та задоволенню не підлягає, оскільки, на думку відповідача, звільнення ОСОБА_1 відбулось на підставі та у спосіб, що передбачені Законом. Пояснює, що Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів на нові посади лише у разі успішного проходження ними атестації. Вказує, що за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і її не допущено до наступного етапу атестації. Під час проходження тестування ОСОБА_1 не зверталась до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп'ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, відтак скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Та обставина, що під час тестування позивач знаходилась на лікарняному не заслуговує на увагу, оскільки з відповідною заявою до членів комісії до проходження етапу тестування ОСОБА_1 не зверталась, а вказала цю обставину лише після неуспішного проходження тестування. Натомість згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження ОСОБА_1 етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку, відсутні. Відповідач вважає, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений Законом, а доводи позивача з цих питань є необґрунтованими. На думку відповідача, оскільки позивач неуспішно пройшла атестацію, її було звільнено правомірно, оскільки таке звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачено пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ та вказана норма не визнавалися неконституційною. Відповідач заперечує порушення при звільненні позивача норм КЗпП України, зазначаючи, що загальні норми КЗпП України про попередження про звільнення, переважне право на залишення на роботі, пропозиції інших посад, тощо, не підлягають застосуванню з урахуванням останніх змін та введенням спеціальних норм у законодавство, що регулює проходження публічної служби прокурорами. Вважає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у цьому випадку є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Полтавської області.
30.07.2020 до суду надійшла відповідь позивача на відзив /том 2 а.с. 156-162/, у якій позивачем зазначено, що Закон від 19.09.2019 №113-ІХ, на який зроблено посилання у наказі про звільнення та його норми не відповідають Конституції України. Фактично цим Законом внесені дискримінаційні зміни до Закону України "Про прокуратуру", протиправно обмежено та позбавлено позивача трудових прав і гарантій, проголошених Конституцією, законами України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною, за ознакою професійної належності. Оскільки цим нормативно-правовим актом, у порушення Конституції України, допущено звуження обсягу існуючих прав і свобод прокурорсько-слідчих працівників, він застосований, зокрема, при звільненні позивача у справі, протиправно. Рішення №68 другої кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин, оскільки в ньому наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, вказані бали позивача, однак відсутні мотиви та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів. Позивач наполягає на технічних перебоях в роботі програми, що призвело до неправильного результату. Вказує на не розгляд комісією її заяв від 04.03.2020 та від 09.04.2020 щодо повторного проходження тестування, на недоведеність відповідачем правомірності формування складу кадрової комісії, не врахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань
Ухвалою суду від 18.08.2020 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 09:30 год 10.09.2020. Розгляд справи неодноразово відкладався та в його розгляді оголошувались перерви.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити у повному обсязі.
11.09.2020 до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційним кодом 02910060, зокрема про зміну її найменування, що підтверджено витягом з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /том 3 а.с. 248-252/, у зв'язку з чим судом уточнено найменування відповідача Прокуратури Полтавської області, яка з 11.09.2020 має інше найменування- Полтавська обласна прокуратура.
Представник відповідачів Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні проти позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
Представник відповідача Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений у порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України /том 3 а.с. 247/.
Відповідно до частини 1 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Пунктом 1 частини 3 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
З огляду на викладене, суд вирішив розглядати справу за відсутності представника відповідача Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, дослідивши письмові докази, встановив наступні обставини та спірні правовідносини.
ОСОБА_1 безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах з 06.11.2009 по 30.04.2020, що підтверджується трудовою книжкою позивача /том 1 а.с. 26-28/.
З 31.12.2015 позивача переведено на посаду прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області /наказ в.о. прокурора області від 31.12.2015 №899-к, том 1 а.с. 127/.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов'язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
03.10.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку /том 2 а.с. 131-133/.
08.10.2019 позивач звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію /том 2 а.с. 76/.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
03.03.2020 за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 62 бали /том 2 а.с. 77-89/.
04.03.2020 та повторно 09.04.2020 позивач звернулась до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявами про надання дозволу на повторне проходження тестування на знання та вміння застосовувати законодавство, оскільки під час проходження тестування погано себе почувала, так як ще проходила лікування та перебуває на лікарняному з 28.02.2020 /том 1 а.с. 30-31/.
Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №68 від 02.04.2020, у зв'язку з набранням 62 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію /том 2 а.с. 101/.
Додатком №3 до протоколу №1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 по третьому питанню порядку денного сформовано список осіб, які 03.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, в якому за порядковим номером 16 вказано ОСОБА_2 - 62 бали /том 1 а.с. 216-222/.
У протоколі №4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 по першому питанню порядку денного зазначено, що Другою кадровою комісією сформовано списки осіб, які за результатами тестування набрали менше 70 балів (додатки №3 до протоколів №1 від 03.03.2020 та №2 від 05.03.2020). Станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу "порядковий номер 16 - ОСОБА_2 ") до Другої кадрової комісії не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складались. На підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу "порядковий номер 16 - ОСОБА_2 ") з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, які набрали менше 70 балів, комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації /том 2 а.с. 90-97/.
Наказом прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 №297к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року /том 3 а.с. 139/.
З вказаним наказом позивач ознайомилась 06.05.2020, що підтверджується відміткою про ознайомлення та підписом позивача на примірнику наказу.
Не погодившись з рішенням Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №68 від 02.04.2020 та наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №297к, позивач звернулась до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню та наказу, суд дійшов наступних висновків.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Пунктом 6 частини першої статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Цей конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.
Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
Спеціальні норми права, пов'язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (надалі також Закон №1697; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Згідно зі статтею 4 цього Закону №1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини другої статті 9 Закону №1697 Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" передбачено гарантії незалежності прокурора.
Незалежність прокурора забезпечується:
1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;
2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;
3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;
4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;
5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;
6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;
7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім'ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697, відповідно до частини 1 якої прокурор звільняється з посади у разі:
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я;
2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";
4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;
6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;
8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;
9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону №1697: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:
1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів;
2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;
3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Проте дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 згідно із Законом України від 19.09.2019 №113-IX.
До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; по тексту також Закон №113-IX).
Законом №113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
Статтю 40 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Також Законом №113-IX внесено окремі зміни до Закону №1697 "Про прокуратуру".
Зокрема, було змінено в тексті Закону №1697 слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" на відповідно "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону №1697. У попередній редакції Закону в цьому абзаці було викладено: "накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів".
Абзац п'ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: "Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення" тобто, було виключено слова "…і пройшли державну реєстрацію".
Статтю 51 Закону №1697 доповнено частиною п'ятою такого змісту:
"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4-1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п'ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев'ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п'ятої - дев'ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев'ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".
До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. (пункти 3, 4 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX).
Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
Як зазначено у пункті 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №233, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил, утворено другу кадрову комісію /том 2 а.с. 141-142/.
У подальшому наказами Генерального прокурора від 27.92.2020 №117 та від 06.03.2020 №136 вносилися зміни до наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020, зокрема, щодо складу комісії /том 2 а.с. 143-144/.
Отже, кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів, тому створення Другої кадрової комісії та її функціонування відбувалося у спосіб та порядку, що передбачені законодавством.
Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ надано повноваження кадровим комісіям щодо збору інформації про прокурорів, які проходять процедуру атестації: для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).
Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".
Суд відхиляє доводи позивача про те, що накази Генерального прокурора: №221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації; №233 від 17.10.2019, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісії; №78 від 07.02.2020 про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не підлягали застосуванню, оскільки не були зареєстровані у Міністерстві юстиції України, тому що Законом №113-ІХ вилучено з тексту Закону №1697 вимогу щодо обов'язкової реєстрації наказів Генерального прокурора у Міністерстві юстиції.
Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пункт 9 розділу І Порядку №221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Матеріалами справи підтверджено, що 08.10.2019 позивач звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію /том 2 а.с. 76/.
Як вже зазначалось в цьому рішенні, відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
03.03.2020 за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 62 бали /том 2 а.с. 77-89/.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Так, відповідно до деталей іспиту, позивачем надано відповіді на всі питання у строк, визначений для складання іспиту, та за результатами тестування набрано 62 бали, з огляду на саме таку кількість коректних відповідей, кожна з яких оцінена в один бал.
Позивач вказує, що на час тестування 03.03.2020 погано себе почувала, оскільки ще проходила лікування і перебувала на лікарняному з 28.02.2020. Також наполягає на тому, що програма, на якій здійснювалось тестування, працювала неправильно, з технічними перебоями, в результаті чого видала неправильний результат. Відмічає, що 04.03.2020 та повторно 09.04.2020 звернулась до кадрової комісії із заявами щодо повторного проходження тестування, на які відповіді не отримувала.
Суд вказані доводи оцінює критично, оскільки позивач власним підписом підтвердила достовірність результату тестування у відомості та у графі "Примітки" цієї відомості не зазначила жодних зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту. Не зверталась позивач і до представників кадрової комісії та робочої групи щодо фіксації технічної несправності комп'ютерної техніки безпосередньо під час проходження тестування. Натомість звернулась із заявами з посиланням на погане самопочуття після ознайомлення з результатами іспиту, а не із заявами про технічні збої в роботі комп'ютерної техніки.
Суд відмічає, що заяви позивача від 04.03.2020 та від 09.04.2020 про надання дозволу на повторне проходження тестування подані з порушенням приписів пунктів 7, 11 Порядку проходження прокурорами атестації, згідно з якими повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Порядок проходження прокурорами атестації також передбачає подання у виключних випадках заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, яка має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит.
В зв'язку з викладеним, посилання позивача на неналежний розгляд кадровою комісією заяв від 04.03.2020 та 09.04.2020, за висновком суду, не впливає на правомірність прийнятого рішення №68 від 02.04.2020.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
З урахуванням того, що позивач набрала лише 62 бали за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, прийнято рішення № 68 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Вказане рішення прийнято на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, що підтверджується протоколом №4 від 02.04.2020.
Суд зазначає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв'язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
З огляду на специфіку цього рішення, суд вважає, що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
Окрім того, суд зауважує, що позивач обізнана про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнана про кількість набраних нею балів за результатом складання відповідного іспиту.
При цьому, суд звертає увагу, що наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, станом на час виникнення спірних відносин та на час розгляду справи є чинним та підлягає застосуванню.
Отже, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів №68 від 02.04.2020 прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом.
За таких підстав, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №68 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.
Суд зазначає, що посилання, якими позивачка обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ і Порядку проходження прокурорами атестації.
Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.
Суд відхиляє твердження позивачки про нерівність умов проходження позивачем двох етапів атестації в один день, оскільки наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 внесено зміни до Порядку, а саме: доповнено новим абзацом п. 2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. Цей наказ також є чинним та підлягав застосуванню на час виникнення спірних правовідносин. Натомість, суд зазначає, що правомірність прийняття вказаного наказу не є предметом розгляду справи.
Разом з цим, суд зазначає, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур завчасно, 20.02.2020 розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, що відповідає пункту 2 розділу ІІІ Порядку, що також не заперечується позивачем у позовній заяві.
Суд також зауважує, що після подання позивачем заяви про проходження атестації, вона мала право відмовитись від проведення такої атестації та окремо оскаржувати відповідний Порядок та зміни до нього щодо проходження прокурорами атестації, чого позивачем зроблено не було.
При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивачки нею не надано та фактично наведено лише її особисте ставлення до обставин проходження тестування.
Суд також відхиляє твердження позивача з приводу використання програмного забезпечення у процедурі атестації всупереч вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету Міністрів України від 12.08.2009 №869 у зв'язку із не проведенням відповідних процедур закупівель.
З відзиву на позов слідує, що інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань" створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 №181210. Розробник системи ТОВ "Лізард Софт". Виключні майнові права на "Аналітичну систему оцінки знань" належать Академії. Крім того, заходи пов'язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту "Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні". Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку.
Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генеральної прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу "PRAVO-JUSTICE" (у співпраці з ТОВ "Сайметрікс Україна") та інших міжнародних партнерів.
До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Крім того, тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України. Програмне забезпечення, на якому проводилось тестування прокурорів регіональних прокуратур перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.
З приводу документального підтвердження захисту інформації та етапів проходження тестування, оцінки результатів необхідно зауважити, що відповідно до законодавства України відсутні будь які вимоги щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв"язку та захисту інформації України, документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів.
Доводи позивача з приводу неврахування спеціалізації в роботі при підготовці тестових запитань не заслуговують на увагу, оскільки згідно з посадовими обов'язками ОСОБА_1 , остання, зокрема, веде картотеку нормативних актів, судової практики та публікацій з правової тематики, забезпечує облік та зберігання нормативно-правових актів, підтримує їх в контрольному стані, своєчасно вносить до них зміни і доповнення, готує доповіді, зведені інформаційні матеріали, необхідні прокурору області для службової діяльності. Відтак, позивач за посадовими обов'язками зобов'язана володіти знаннями в галузі кримінального права та процесу.
Водночас, надаючи правову оцінку наказу прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 №297к про звільнення позивача з посади, суд виходить з наступного.
Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
У нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ законодавець застосовує відсилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а не на будь-який інший пункт частини першої статті 51 Закону №1697.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже, відсилання до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ вказує на необхідність для прийняття рішення про звільнення прокурора наявності сукупності двох юридичних фактів:
1. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури або в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію або ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
2. Наявність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - виглядає так: “прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".
Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов'язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.
У постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Слід зазначити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися, що підтверджується витягом з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /том 3 а.с. 248-252/.
Натомість, у ході розгляду цієї справи, 11.09.2020 до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 02910060, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Полтавської області на Полтавську обласну прокуратуру.
Відповідачами не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу прокуратури Полтавської області №297к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади, відбулося скорочення кількості прокурорів прокуратури Полтавської області.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Як вже зазначалося судом, статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).
Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання ним наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.
Вище судом наведені висновки стосовно того, що втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру.
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
У цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв'язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника ( ОСОБА_1 ) без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.
Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачами у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.
Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що наказ прокуратури Полтавської області № 297к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року, прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
При прийнятті рішення у цій справі суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах “Салов проти України” (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), “Проніна проти України” (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та “Серявін та інші проти України” (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
За приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.
Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.
Зважаючи на викладене, оскільки останнім днем роботи ОСОБА_1 є 30.04.2020, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області з 01.05.2020.
Натомість, підстави для поновлення позивача на посаді з 30.04.2020 відсутні, оскільки 30.04.2020 був останнім днем роботи позивача на посаді, з якої його звільнено оскаржуваним наказом. Відсутні і правові підстави для поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури, оскільки за приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
Таким чином, захисту адміністративним судом підлягають порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. Отже, обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Враховуючи, що спір про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури між сторонами на даний час відсутній, тому суд не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому. З огляду на це суд дійшов висновку про відмову у позові у частині вказаних позовних вимог.
Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 /надалі - Порядок № 100/, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.
Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою прокуратури Полтавської області №18-109вн20 від 09.07.2020 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1003,42 грн, а середньомісячна заробітна плата становить 20570,11 грн /том 2 а.с. 19/.
Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу позивача з 01.05.2020 по 27.11.2020 має становити 145495,90 грн (145 робочих днів х 1003,42 грн = 145495,90 грн).
Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника.
Зважаючи на викладене, суд вважає за необхідне стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 по 27.11.2020 в розмірі 145495,90 грн з відрахуванням обов'язкових платежів.
Отже, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.
Пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року та стягнення з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 20570,11 грн з відрахуванням обов'язкових платежів.
Також на користь позивача підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Полтавської обласної прокуратури сплачений судовий збір за вимоги майнового характеру в сумі 840,80 грн.
Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, буд. 7, м. Полтава, 36000, ідентифікаційний код 02910060), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №297к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.
Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 27 листопада 2020 року в розмірі 145495,90 грн (сто сорок п'ять тисяч чотириста дев'яносто п'ять гривень дев'яносто копійок) з відрахуванням обов'язкових платежів.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року та стягнення з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 20570,11 грн (двадцять тисяч п'ятсот сімдесят гривень одинадцять копійок) з відрахуванням обов'язкових платежів.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 840,80 грн (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Другого апеляційного адміністративного суду.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII.
Повне рішення складено 07 грудня 2020 року.
Суддя О.В. Гіглава