Постанова від 02.12.2020 по справі 910/2435/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2020 р. Справа№ 910/2435/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Тищенко А.І.

Шаптали Є.Ю.

секретар судового засідання: Вага Віра Вікторівна

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 02.12.2020 року у справі №910/2435/20 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020, повний текст якого складено 07.07.2020

у справі №910/2435/20 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі"

до Антимонопольного комітету України

про визнання незаконним та скасування рішення.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 84-р/тк від 20.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині, яка стосується позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення, на думку позивача є необґрунтованим та безпідставним внаслідок неповного з'ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, зокрема позивач зазначає, що чинне законодавство, яким врегульовані питання щодо порядку здійснення публічних закупівель, не забороняє учасникам торгів складати документи які входять до складу їх тендерних пропозицій на власний розсуд, в тому числі з використанням в якості шаблонів форми довідок та гарантійних листів, які містяться в системі публічних закупівель "Прозорро".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/2435/20 відмовлено в задоволенні позову.

Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не доведено обґрунтованості підстав на які він посилається заявляючи позовні вимоги, а також дійшов висновку, що оскільки рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 84-р/тк від 20.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині, яка стосується позивача, прийнято відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, тому відсутні підстави для визнання недійсним або скасування вказаного рішення.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.20 у справі №910/2435/20 та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Крім цього, скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване судове рішення є необґрунтованим, прийняте з неповним з'ясуванням та за недоведеності обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Крім того, скаржник стверджує про наступне:

- схожість оформлення документів не є проявом антиконкурентної узгодженої поведінки;

- у довідках позивача було помилково зазначено телефонний номер ТОВ «БМУ 13», внаслідок технічної помилки;

- ані трудовим законодавством, ані приписами ЗУ «Про публічні торги» та ЗУ «Про захист економічної конкуренції» не заборонено зазначати у складі тендерних пропозицій працівників, які працюють за сумісництвом;

- надання суб'єктами господарювання поворотної фінансової допомоги не може свідчити про наявність у їх діях щодо участі у торгах будь-якої узгодженості або координації;

- оскільки вимоги щодо подання тендерних пропозицій для всіх учасників є однаковими, то й кількість часу, необхідна для підготування тендерної пропозиції для всіх учасників також є схожою. Подання декількома учасниками тендерної пропозиції в один день є дуже розповсюдженим, а відтак не може свідчити про наявність будь-яких домовленостей між учасниками чи про вчинення антиконкурентних дій;

- ЗУ «Про публічні торги» не вимагає від учасника процедури закупівлі надсилати тендерні пропозиції виключно з офісу учасника. Працівник позивача, відповідальний за підготування та подання тендерних пропозицій, має вільний робочий графік та здебільшого працює дистанційно, лише іноді відвідуючи офіс для підписання необхідних документів. Як було пояснено зазначеним працівником, тендерні пропозиції для участі в процедурах закупівлі, найчастіше завантажувались ним, через безкоштовний відкритий доступ до мережі Інтернет, до якого він підключався зі свого дома. Відтак, у надсиланні тендерних пропозицій позивача з тієї ж ІР - адреси, що й тендерні пропозиції ТОВ «БМУ 13», не має жодних ознак антиконкурентних узгоджений дій.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2020, справу №910/2435/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Шаптала Є.Ю., Поляк О.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/2435/20, а також розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.20 у справі №910/2435/20 призначено на 06.10.2020 о 13:45 год.

14.09.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України.

У зв'язку з перебуванням судді Поляк О.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному з 06.10.2020, розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/3636/20 від 06.10.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/2435/20.

Так, за наслідками проведення перерозподілу справи №910/2435/20, відповідно до витягу з протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів від 06.10.2020 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/2435/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю., а також розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/2435/20 ухвалено здійснювати у раніше призначеному судовому засіданні 06.10.2020 об 13:45 год.

29.09.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2020 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" про відкладення розгляду справи №910/2435/20 задоволено та розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/2435/20 відкладено на 03.11.2020 на 11:30 год.

03.11.2020 судове засідання не відбулося, у зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Яковлєва М.Л. (з 02.11.2020 - 06.11.2020) у щорічної додатковій відпустці та перебуванням судді Куксова В.В. з 27.10.2020 на лікарняному.

У зв'язку з виходом судді Яковлєва М.Л. з відпустки 09.11.2020 та перебуванням до теперішнього часу судді Куксова В.В на лікарняному, а також з метою вирішення питання щодо подальшого розгляду справи, розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/4324/20 від 09.11.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/2435/20.

Так, за наслідками проведення перерозподілу справи №910/2435/20, відповідно до витягу з протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів від 09.11.2020 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/2435/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко А.І., а також розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/2435/20 призначено на 02.12.2020 о 15:20 год.

Позивач наданим йому процесуальним правом не скористався та у судове засідання, яке відбулося 02.12.2020, не з'явився, своїх повноважних представників не направив, про причини своєї неявки суд не повідомив. При цьому, судом апеляційної інстанції було вчинено всі дії з метою належного повідомленні її про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи викладене та те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, а також нез'явлення їх не перешкоджає вирішенню спору, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності позивача.

02.12.2020 в судовому засіданні представники відповідача заперечували проти вимог апеляційної скарги та підтримали доводи викладенні у відзиві на апеляційну скаргу.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення не підлягає скасуванню чи зміні, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2019 тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №84-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМКУ), яким визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «будівництва водопровідної мережі від ОСВ-2 до проспекту Праці у місті Первомайську Миколаївської області (ДК 021:2015: 45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач)», яку проводило Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-19-002212-c.

За порушення, зазначене в п.1 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Відповідно до п.4 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «поточного ремонту внутрішньоквартальних проїздів вздовж будинків № 51, 53, 53-а по вул. Молодогвардійська, та №28, 28-а по вул. Чайковського у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги)», яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-30-000955-c.

За порушення, зазначене в п.4 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Згідно п.7 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «поточного ремонту внутрішньоквартального проїзду вздовж будинку № 56-а по вул. Космонавтів у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги)», яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-30-000681-c.

За порушення, зазначене в п.7 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Пунктом 10 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «сталевих труб (ДК 021:2015: 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби)», яку проводило комунальне підприємство «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-13-001565-a.

За порушення, зазначене в п.10 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Відповідно до п.13 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «капітального ремонту покрівлі очисних споруд водопостачання №1 комунального підприємства «Первомайський водоканал» м. Первомайськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи)», яку проводило Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-22-001002-a.

За порушення, зазначене в п.13 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Згідно п.16 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «капітального ремонту дошкільного навчального закладу №8 по вул. Набережна Енергетиків, 31 м. Южноукраїнськ Миколаївської області. Укріплення основ та фундаментів блоку Б (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)», яку проводив Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-13-001096-c.

За порушення, зазначене в п.16 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Відповідно до п.19 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «будівництва водопровідної мережі від ОСВ-2 до Проспекту Праці у місті Первомайську Миколаївської області (ДК 021:2015: 45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач)», яку проводило Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-27-002144-c.

За порушення, зазначене в п.19 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940,00 грн.

Згідно п.22 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «капітального ремонту загальноосвітньої школи №3 І-ІІІ ступенів (заміна вікон та встановлення перегородок в санвузлах) по бульвару Цвіточний, 5 міста Южноукраїнська Миколаївської області (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)», яку проводив Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-13-000105-a.

За порушення, зазначене в п.22 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Пунктом 10 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №1 імені Захисників вітчизни (заміна вікон) по бульвару Курчатова, 8 міста Южноукраїнськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)», яку проводив Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-04-000288-c.

За порушення, зазначене в п.25 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Згідно п. 28 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «поточного ремонту внутрішньоквартального проїзду вздовж будинку № 47, 47- А по вул. Погранична у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги)», яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-22-000902-b.

За порушення, зазначене в п.28 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Відповідно до п. 31 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «поточного ремонту дороги по вул. Нікольська від вул. В. Морська до вул. Потьомкінська у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги)», яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-22-001395-b.

За порушення, зазначене в п.31 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Відповідно до п. 34 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Технічне переоснащення ТРП-4А за адресою: бульвар Шевченка,10 а у м. Южноукраїнськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)», яку проводив Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-14-000764-c.

За порушення, зазначене в п.34 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Згідно п.37 резолютивної частини рішення Комітету, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «придбання труб НПВХ, трійників, колін, буртових втулок для виконання ремонтних робіт на зовнішніх водопровідних мережах міста Южноукраїнська Миколаївської області (ДК 021:2015: 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби)», яку проводив Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-10-000574-b.

За порушення, зазначене в п.37 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940, 00 грн.

Відповідно до п. 40 резолютивної частини Рішення АМКУ, визнано, що позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «послуг щодо ліквідації усідань і проломів проїжджої частини та відновлення усіх видів дорожнього покриття доріг загального користування у 2017 році (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», яку проводило комунальне підприємство «Служба комунального господарства» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-04-13-000284-a.

За порушення, зазначене в п.40 резолютивної частини Рішення АМКУ, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 58 940,00 грн.

Причиною виникнення даного судового спору стало питання наявності або відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 84-р/тк від 20.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині, яка стосується позивача.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Згідно з ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо (ч.1 ст.48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції").

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

При цьому, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2018 № 8-р розпочато розгляд справи № 2-26.206/8-2018 за ознаками вчинення позивачем та ТОВ «БМУ-13» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів у чотирнадцятьох процедурах публічних закупівель.

Листом від 02.08.2019 № 64-02/1423 було направлено позивачу копію подання з попередніми висновками у справі від 01.08.2019 № 64-03/77-пв.

У відповідності до п. 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання.

За змістом ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Як свідчать матеріали справи, у 2017 році Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт «будівництво водопровідної мережі від ОСВ-2 до проспекту Праці у місті Первомайську Миколаївської області (ДК 021:2015: 45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-19-002212-c (далі - процедура закупівлі-1).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «Лінккор»; ТОВ «Укрспецоборудование»; ТОВ «Екосистеми України»; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету замовника від 12 жовтня 2017 року № 85, переможцем процедури закупівлі-1 визнано ТОВ «Лінккор».

Проте, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 18 жовтня 2017року № 86, процедура закупівлі-1 була скасована у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли на етапі оголошення про намір укласти договір та мають істотне значення при його укладенні (переможець - ТОВ «Лінккор» надав цінову пропозицію, яка не відповідає умовам технічної пропозиції, що унеможливлює укладання договору відповідно до встановленої процедури).

Крім того, у 2017 році Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт «поточний ремонт внутрішньоквартальних проїздів вздовж будинків №51, 53, 53-а по вул. Молодогвардійська, та №28,28-а по вул. Чайковського у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-30-000955-c (далі - процедура закупівлі-2).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «Арака»; ТОВ «Ніка-Дорбуд»; ТОВ «Миколаївміськбуд»; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

При цьому, згідно з повідомленням про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, опублікованим у системі «ProZorro» 19.09.2017, процедура закупівлі-2 визнана замовником такою, що не відбулася у зв'язку зі скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Також, у 2017 році Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт «Поточний ремонт внутрішньоквартального проїзду вздовж будинку №56-а по вул. Космонавтів у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-30-000681-c (далі - процедура закупівлі-3).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «Ніка-Дорбуд»; ТОВ «Миколаївміськбуд»; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Згідно з повідомленням про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, опублікованим у системі «Prozorro» 19.09.2017, процедура закупівлі-3 визнана Замовником такою, що не відбулася у зв'язку зі скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

У 2017 році Комунальним підприємством «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» теж було проведено процедуру закупівлі товарів «Сталеві труби, відводи та переходи (код ДКПП 016:2010) - 24.20.13 - Труби та трубки круглого поперечного перерізу із сталі, інші, код (ДК 021:2015) - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби» за трьома лотами за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-13-001565-a (далі - процедура закупівлі-4).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-4 за лотом № 1 «Сталеві труби» свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «Українська трубопромислова компанія»; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

У зв'язку з відхиленням тендерних пропозицій ТОВ «БМУ-13» та позивача, переможцем було визнано ТОВ «Українська трубопромислова компанія», з яким укладено договір № 152 від 24.11.2017 на загальну суму 836 810,40 грн з ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-4 за лотом № 2 «Сталеві відводи» свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «Торговий дім «Промсантехніка-1»; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Процедуру закупівлі-4 за лотом № 2 було відмінено замовником у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-4 за лотом № 3 «Сталеві переходи» свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Процедуру закупівлі-4 за лотом №3 було відмінено замовником у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Цього ж року Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради також було проведено процедуру закупівлі робіт «капітальний ремонт покрівлі очисних споруд водопостачання №1 комунального підприємства «Первомайський водоканал» м. Первомайськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі -UA-2017-11-22-001002-a (далі - процедура закупівлі - 5).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «БМУ-13»та позивач.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію позивача, з яким замовник уклав договір № 117 від 29.12.2017 на загальну суму 2 018 316, 05 грн з ПДВ.

Також, у 2017 році Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт «капітальний ремонт дошкільного навчального закладу №8 по вул. Набережна Енергетиків, 31, м. Южноукраїнськ Миколаївської області. Укріплення основ та фундаментів блоку Б (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-13-001096-c (далі - процедура закупівлі - 6).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «Альянс»; ТОВ «Тунельспецбуд»; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Процедуру закупівлі-6 було відмінено замовником у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Крім того, у 2017 році Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт «будівництво водопровідної мережі від ОСВ-2 до Проспекту Праці у місті Первомайську Миколаївської області (ДК 021:2015: 45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-27-002144-c (далі - процедура закупівлі - 6).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-7 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «БМУ-13», з яким замовником укладено договір № 108 від 27.11.2017 на загальну суму 3 387 007,20 грн з ПДВ. Згідно з додатковою угодою № 1 від 29.11.2017 до договору № 108 від 27.11.2017, суму вказаного договору зменшено до 3 352 036,00 грн.

У 2017 році Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт «капітальний ремонт загальноосвітньої школи №3 І-ІІІ ступенів (заміна вікон та встановлення перегородок в санвузлах) по бульвару Цвіточний, 5 міста Южноукраїнська Миколаївської області (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)», за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-13-000105-a (далі - процедура закупівлі-8).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-8 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ПП «Струг»; ТОВ «Стройметаллсервис»; ТОВ «Кіровограджилстрой»; ТОВ «ЄВРОПЛАСТ ЕНД КОМПАНІ»; ФОП Капацина В.Ф.; НВП «Тріботехніка»; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію НВП «Тріботехніка» та в подальшому укладено договір № 302-10/17 від 18.10.2017 на загальну суму 4 630 000,00 грн з ПДВ.

У 2017 році Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт «Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №1 імені Захисників вітчизни (заміна вікон) по бульвару Курчатова, 8 міста Южноукраїнськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-04-000288-c (далі - процедура закупвлі - 9).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-9 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ПП «Струг»; ТОВ «Будконтроль»; ТОВ «ЄВРОПЛАСТ ЕНД КОМПАНІ»; ПП «Укрбудсервіс і Ко»; ПП «Екіпаж»; ФОП Павлов М.Л.; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Європласт енд Компані», з яким замовник уклав договір № 288-10/17 від 04.10.2017 на загальну суму 3 680 000,00 грн з ПДВ.

Також, у 2017 році Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт «поточний ремонт внутрішньоквартального проїзду вздовж будинку № 47, 47- А по вул. Погранична у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-22-000902-b (далі - процедура закупвлі - 10).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-10 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ПП «Укрбудсервіс і Ко»; ПП «Реалбудсервіс-транс»; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПП «Укрбудсервіс і Ко» та в подальшому укладено договір № 1512 від 02.10.2017 на загальну суму 631 000,00 грн з ПДВ.

Крім того, у 2017 році Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт «поточний ремонт дороги по вул. Нікольська від вул. В. Морська до вул. Потьомкінська у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-22-001395-b (далі - процедура закупвлі - 11).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-11 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ПП «Полтавабудцентр»; ТОВ «БК «Дорлідер»; ТОВ «Трестбуд -1»; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «БК «Дорлідер», з яким укладено договір № 1440 від 26.09.2017 на загальну суму 869 900,00 грн з ПДВ.

У 2017 році Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт «Технічне переоснащення ТРП-4А за адресою: бульвар Шевченка,10 а у м. Южноукраїнськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-14-000764-c (далі - процедура закупівлі - 12).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-12 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «Вентсантехмонтаж»; ТОВ «Енерго-Інвест»; ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Енерго-Інвест» та укладено договір № 205-08/17 від 18.08.2017 на загальну суму 3 099 900,00 грн з ПДВ.

Крім того, у 2017 році Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради було проведено процедуру закупівлі товарів «придбання труб НПВХ, трійників, колін, буртових втулок для виконання ремонтних робіт на зовнішніх водопровідних мережах міста Южноукраїнська Миколаївської області (ДК 021:2015: 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-10-000574-b (далі - процедура закупівлі - 13).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-13 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «ТД «Євротрубпласт», ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «БМУ-13» та в подальшому укладено договір № 203-08/17 від 17.08.2017 на загальну суму 560 025,00 грн з ПДВ.

Також, у 2017 році Комунальним підприємством «Служба комунального господарства» було проведено процедуру закупівлі робіт «Послуги щодо ліквідації усідань і проломів проїжджої частини та відновлення усіх видів дорожнього покриття доріг загального користування у 2017 році (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» за допомогою системи електронних торгів «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2017-04-13-000284-a (далі - процедура закупівлі - 14).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-14 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «Компанія «Євродор», ТОВ «БМУ-13» та позивач.

Процедуру закупівлі-14 було відмінено замовником у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, що під час аналізу тендерних пропозицій ТОВ «БМУ-13» та позивача, які були викладені ними в системі «ProZorro» до процедури закупівлі-2, то до цієї процедури закупівлі тендерна пропозиція позивача відсутня, а саме: за посиланням «документи» учасника ТОВ «Дедал-Профі» (позивач) у розділі «Реєстр тендерних пропозицій» розміщено документи, що входять до складу тендерної пропозиції ТОВ «БМУ-13» до цієї самої процедури закупівлі.

Також, під час аналізу тендерних пропозицій ТОВ «БМУ-13» та позивача, які були викладені ними в системі «ProZorro» до процедури закупівлі-3, було виявлено, що до цієї процедури закупівлі тендерна пропозиція ТОВ «БМУ-13» відсутня, а саме: за посиланням «документи» учасника ТОВ «БМУ-13» у розділі «Реєстр тендерних пропозицій» розміщено документи, які входять до складу тендерної пропозиції ТОВ «Дедал-Профі» (позивач) до цієї самої процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

У відповідності до положень ч.ч.1, 2 ст.27 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону (ч.1ст.28 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

За таких обставин, до кінця проведення електронного аукціону, документи, що входять до складу тендерних пропозицій учасників, не відображаються в системі електронних торгів «ProZorro», тобто інші учасники не мають можливості ознайомитися із ними.

Листом від 21.05.2018 № 206/1508/06 ДП «Прозорро» (адміністратор електронної системи закупівель «ProZorro») повідомило про те, що протягом всього періоду функціонування системи електронних публічних закупівель не було зафіксовано випадків, коли в результаті технічних збоїв у системі електронних торгів відбувалося випадкове розміщення документів одного учасника в складі тендерної пропозиції іншого учасника. Стосовно Процедур закупівель 2-3, ДП «Прозорро» зазначило, що будь-яких збоїв у функціонуванні електронної системи «ProZorro», в результаті яких могло б відбутися випадкове розміщення документів одного учасника в складі тендерної пропозиції іншого учасника, також не було зафіксовано.

З огляду на що, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що завантаження позивачем документів ТОВ «БМУ-13» та завантаження ТОВ «БМУ-13» документів позивача в складі тендерних пропозицій до процедур закупівель 2-3 свідчать про узгоджену поведінку між вказаними суб'єктами господарювання.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції та не спростовано скаржником, більшість документів, завантажених позивачем та ТОВ «БМУ-13» до всіх інших досліджуваних процедур закупівель, а саме процедур закупівель 1, 4 - 14, є схожими за зовнішнім оформленням (шрифт, розміщення тексту в документі та ін.) та змістовним наповненням (стилістика викладеного тексту, орфографічні помилки тощо), та відрізняються реквізитами, інформацією про юридичну особу, яка надає документ, та підписами уповноважених осіб.

Так, у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 1 - 14 міститься низка довідок, тексти яких є схожими та містять певні нехарактерні для таких типів документів спільні особливості, при цьому, відповідно до тендерних документацій замовників досліджуваних процедур закупівель форма таких довідок мала бути довільною. Так, схожості виявлені у таких довідках:

- довідки, які містять в собі відомості про те, що учасник не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі (у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 1, 7, 10, 11);

- довідки, які містять в собі відомості про те, що учасник процедури закупівлі не є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або із членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника (у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 1, 4, 5, 7, 10, 11);

- довідки, які містять в собі відомості про те, що учасник процедури закупівлі не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) (у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 1, 4-7, 9-13);

- довідки, які містять інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення (у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 1, 4, 6, 7, 9, 11 - 13);

- довідки, які містять відомості про те, що посадова особа учасника не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято (у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 10 - 13);

- гарантійні листи, які містять відомості щодо встановлених учасниками гарантійних строків експлуатації об'єктів (у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедури закупівлі-5);

- довідки, які містять відомості про наявність в учасника необхідного обладнання та матеріально-технічної бази (у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедури закупівлі-7);

- довідки, які містять відомості про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура (у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедури закупівлі-9);

- довідки, які містять інформацію про те, що учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, що надаватимуться за договором про закупівлю (у тендерних пропозицій позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедури закупівлі-9);

- довідки, які містять відомості про те, що при виконанні робіт, що є предметом процедури закупівлі, учасник зобов'язується застосовувати заходи із захисту довкілля (у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедури закупівлі-12).

При цьому, як встановлено АМКУ в Рішенні, скановані копії всіх документів, що подавались позивачем та ТОВ «БМУ-13» до всіх досліджуваних процедур закупівель (процедури закупівель 1 - 14), мають дефект зовнішнього вигляду, а саме: у центральній частині кожного відсканованого аркуша містяться забруднення. Вказані забруднення у вигляді крапок різного діаметра є ідентичними на кожному відсканованому документі позивача та ТОВ «БМУ-13».

Тобто, вказане свідчать, зокрема, про використання позивачем та ТОВ «БМУ-13» одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для виготовлення відповідних документів.

Водночас, справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише за умови, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій діють самостійно, незалежно від інших учасників.

Відтак тендерні пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь не відомі іншим учасникам умови.

Крім того, якщо учасники самостійно та завдяки власному творчому підходу готують документи, які входять до складу тендерних пропозицій, за таких умов наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів виключається.

Таким чином, наявність схожостей у документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 1, 4 - 14, а також завантаження позивачем документів ТОВ «БМУ-13 до процедур закупівель 2,3 були б неможливими за умови, якби позивач самостійно готував свої тендерні пропозиції, тобто за умови дійсного змагання, а отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією позивачем з ТОВ «БМУ-13» ще до проведення торгів, а також про обізнаність позивача щодо цінових пропозицій ТОВ «БМУ-13», що, в свою чергу, свідчить про узгоджену поведінку позивача під час підготовки та участі у процедурах закупівель 1 - 14.

Оскільки характер та кількість наведених співпадінь у тендерній документації учасників конкурсних торгів виключать можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися кожним з цих товариств окремо та без обміну інформації між ними.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена, зокрема, у постановах від 20.03.2018 по справі №913/52/17, від 13.02.2018 по справі №914/456/17, від 24.04.2018 по справі №924/380/17, від 12.06.2018 по справі №923/871/17, від 12.06.2018 по справі №922/5616/15, від 11.06.2020 по справі №910/10212/19 та від 02.07.2020 по справі №927/741/19.

Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляються доводи скаржника про те, що схожість оформлення документів не є проявом антиконкурентної узгодженої поведінки.

Крім того, АМКУ встановлено, що з документів наданих позивачем та ТОВ «БМУ-13» в складі тендерних пропозицій до процедур закупівель 1 - 14 вбачається, що останні під час здійснення господарської діяльності використовують одні й ті ж засоби зв'язку.

Так, в усіх довідках позивача та ТОВ «БМУ-13», що завантажувались ними в складі тендерних пропозицій до всіх процедур закупівель (процедури 1 - 14), зазначено телефонний номер (05161) 5-23-85.

Водночас, згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, позивач та ТОВ «БМУ-13» як контактні телефони зазначають такі:

- ТОВ «БМУ-13» - телефонний номер (05161) 5-23-85;

- ТОВ «Дедал-Профі» (позивач) - телефонний номер НОМЕР_1 .

Листом від 26.02.2019 №64-02/136 ТОВ «Закупки.Пром.УА» (оператор авторизованого майданчика, за допомогою якого позивач та ТОВ «БМУ-13» розміщували тендерні пропозиції до процедур закупівель у системі електронних торгів «ProZorro») надало копії рахунків, які надавали позивач та ТОВ «БМУ-13» для оплати послуг із подання цінових пропозицій для участі у процедурах закупівель.

Так, згідно з відомостями, що містяться у вказаних рахунках, телефонним номером позивача та ТОВ «БМУ-13» є: (05161) 5-23-85.

Крім того, на виконання вимоги відповідача про надання інформації від 27.11.2018 №64-02/2-292/80-1238 ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» (у якому позивач та ТОВ «БМУ-13» отримували забезпечення тендерних пропозицій до досліджуваних процедур закупівель у вигляді банківських гарантій) листом від 07.12.2018 №05-1/2/5258-БТ, надало копії заяв позивача та ТОВ «БМУ-13» на отримання банківських гарантій, що були надані останніми для окремих процедур закупівлі із досліджувальних, відповідно до яких позивач та ТОВ «БМУ-13» для зв'язку з банком використовують телефонний номер (05161) 5-23-85.

Викладені факти свідчать про те, що позивач під час здійснення господарської діяльності підтримує зв'язок з третіми особами, використовуючи однаковий з ТОВ «БМУ-13» телефонний номер.

Крім того, листом від 20.06.2018 №1052-вих-80Д731-80Д922 ПАТ «Укртелеком» повідомило про те, що протягом періоду з 01.04.2017 по 10.12.2017 абонентський номер (05161) 5-23-85 був наданий у користування ТОВ «БМУ-13»; адреса, за якою встановлено номер: 55214, Миколаївська обл., м. Первомайськ, вул. Кам'яномостівська, буд. 41. Датою початку користування вказаним номером є 28.08.2001; станом на 20.06.2018 припинення користування вказаним номером телефону не відбулося.

До того ж, АМКУ встановлено, що з довідки «Відомості про учасника» від 04.12.2017 № 130, що міститься в складі тендерної пропозиції ТОВ «БМУ-13», вбачається, що контактною електронною адресою посадових осіб ТОВ «БМУ-13» вказало « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». В той же час, згідно з відомостями, що містяться в довідці позивача від 04.12.2017 № 121 «Відомості про учасника», контактною електронною адресою директора ТОВ «Дедал-Профі» ОСОБА_1 вказано «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Адреса електронної пошти складається з двох частин, а саме, з імені поштової скриньки та доменного імені поштового сервера, які розділені символом « @ ». При цьому, перша частина адреси електронної пошти обирається користувачем самостійно. Водночас, сервера електронної пошти з доменним ім'ям « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не існує.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені факти щодо використання позивачем з ТОВ «БМУ-13» однакового телефонного номера та написання зазначеним вище способом адрес електронної пошти свідчить про те, що позивач провадить спільну господарську діяльність з ТОВ «БМУ-13» та, відповідно, має можливість погоджувати свої дії з останнім, у тому числі під час участі у процедурах закупівель 1 - 14.

З огляду на що, доводи скаржника про помилковість зазначення телефонного номера ТОВ «БМУ 13», внаслідок технічної помилки, колегією суддів відхиляються як не доведені належними та допустимими доказами.

Крім того, АМКУ встановлено, що з тендерних пропозицій позивача та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель -1, 5 - 8, 10-12 та 14 вбачається, що надаючи інформацію щодо наявності достатньої кількості працівників, необхідних для виконання відповідних робіт за предметами закупівель, позивач та ТОВ «БМУ-13» надавали інформацію стосовно одних і тих самих осіб ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) зазначаючи їх як найманих працівників.

Листом від 26.04.2018 № 3120/05.07 Головне управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області надало інформацію про осіб, щодо яких позивач та ТОВ «БМУ-13» протягом 2016 року - 19.04.2018 здійснювали відрахування на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування (сплата єдиного соціального внеску).

Під час аналізу відомостей, наданих ГУ ПФУ в Миколаївській області, а також документів, наданих позивачем та ТОВ «БМУ-13» в складі тендерних пропозицій до процедур закупівель, АМКУ було встановлено таке:

- ОСОБА_4 : посада в ТОВ «БМУ-13»: водій автотранспортного засобу. ТОВ «БМУ-13» звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_4 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; посада у позивача - водій автотранспортного засобу. Позивач звітував про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_4 в період із січня по грудень 2016 року та з квітня 2017 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_1 : посада в ТОВ «БМУ-13»: електрозварник ручного зварювання. ТОВ «БМУ-13» звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_1 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; посада у позивача - директор. Позивач звітував про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_1 в період із січня 2016 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_3 : посада в ТОВ «БМУ-13»: автокранівник. ТОВ «БМУ-13» звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_3 у період із січня 2016 року по березень 2018 року; посада у позивача - автокранівник. Позивач звітував про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_3 у період із січня по грудень 2016 року та з квітня 2017 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_5 : посада в ТОВ «БМУ-13»: автокранівник. ТОВ «БМУ-13» звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_5 у період із січня 2016 року по березень 2018 року; посада у позивача - автокранівник. Позивач звітував про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_5 у період із січня по травень 2016 року, з липня по грудень 2016 року, з квітня 2017 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_6 : посада в ТОВ «БМУ-13»: електрогазозварник ручного зварювання. ТОВ «БМУ-13» звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_6 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; посада у позивача - електрогазозварник. Позивач звітував про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_6 в період із січня по грудень 2016 року, та з квітня 2017 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_7 : ТОВ «БМУ-13» звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_7 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; Позивач звітував про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_7 в період із січня 2016 року по травень 2016 року;

- ОСОБА_8 : ТОВ «БМУ-13» звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_8 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; Позивач звітував про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_8 в період із січня 2016 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_9 : ТОВ «БМУ-13» звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_9 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; Позивач звітував про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_9 в період із січня по грудень 2016 року та з квітня 2017 року по березень 2018 року.

Таким чином, вищевикладені обставини свідчать про те, що штат працівників позивача (за винятком однієї особи) повністю складається із працівників, які одночасно мали (мають) трудові відносини з ТОВ «БМУ-13».

При цьому, трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов'язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк, в свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб'єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб'єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб'єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

В умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої може завдати шкоди суб'єкту господарювання або надасть неправомірних переваг в конкуренції суб'єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Посилання скаржника на те, що наявність у штатних розписах позивача та ТОВ «Дедал-Профі» одних і тих же працівників не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій, оскільки ані трудовим законодавством, ані приписами ЗУ «Про публічні торги» та ЗУ «Про захист економічної конкуренції» не встановлено заборони зазначати у складі тендерних пропозицій працівників, які працюють за сумісництвом, колегією суддів відхиляються, оскільки як вірно зазначено в рішенні, перебування таких працівників в одночасному підпорядкуванні позивача та ТОВ «Дедал-Профі» може призвести до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої може завдати шкоди суб'єкту господарювання або надасть неправомірних переваг в конкуренції суб'єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Крім того, АМКУ встановлено, що листом від 04.12.2018 № 04.6-21/69-50 ПАТ «Укрсоцбанк» повідомило, що ТОВ «БМУ-13» та позивач систематично здійснювали перерахування один одному грошових коштів у вигляді безвідсоткової фінансової допомоги.

Так, згідно з відомостями про рух грошових коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_2 , відкритому ТОВ «БМУ-13» в Ольвіопільському відділенні ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023):

позивач надавав безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ «БМУ-13»:

- протягом 2016 року - у сумі 300 400, 00 грн;

- протягом 2017 року - у сумі 382 400, 00 грн;

- протягом 2018 року - у сумі 762 150, 00 грн.

В свою чергу, ТОВ «БМУ-13» надавало безвідсоткову фінансову допомогу позивачу:

- протягом 2016 року - у сумі 1 811 000, 00 грн;

- протягом 2017 року - у сумі 185 000, 00 грн;

- протягом 2018 року - у сумі 31 400, 00 грн.

У відповідності до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно з ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб'єктами господарювання.

За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб'єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відтак, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб'єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб'єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

З огляду на що, суб'єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, зацікавлений у фінансових результатах юридичної особи, яка отримує таку допомогу, оскільки розраховує на її повернення.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів позивача з ТОВ «БМУ-13» та відсутність конкуренції між ними.

Доводи скаржника про те, що надання суб'єктами господарювання поворотної фінансової допомоги не може свідчити про наявність у їх діях щодо участі у торгах будь-якої узгодженості або координації, колегією суддів відхиляються, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Крім того, відповідно до даних що містяться в системі електронних торгів «ProZorro», позивач та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 1 - 3, 5, 6, 8 - 11, 13 розміщували власні тендерні пропозиції в один і той же день, з незначною різницею у часі, що також наведено у таблиці 17 Рішення АМКУ.

З огляду на що, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що погоджену поведінку позивача з ТОВ «БМУ-13» підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин. Такі спільні дії позивача з ТОВ «БМУ-13» щодо підготовки документів для подання у складі своїх тендерних пропозицій свідчать про їх загальну зацікавленість та доводять факти вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій. Доводи скаржника в цій частині не спростовують вищевикладене.

Крім того, АМКУ встановлено, що листом від 27.04.2018 № 206/1097/03 ДП «Прозорро» повідомило, що позивач та ТОВ «БМУ-13» до всіх чотирнадцяти досліджуваних процедур публічних закупівель розміщували тендерні пропозиції з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua (оператор авторизованого майданчика - ТОВ «Закупки.Пром.УА», ідентифікаційний код юридичної особи 40283641).

Також листом від 17.05.2018 №363/05 ТОВ «Закупки.Пром.УА» повідомило, що під час подання тендерних пропозицій до кожної з Процедур закупівель 1 - 14 ТОВ «БМУ-13» та позивач використовували одну й ту ж саму IP-адресу: НОМЕР_3 .

Відповідно до інформації, розміщеної в базі даних RIPE NCC (https://www.ripe.net/), на яку покладені функції розподілу й реєстрації інтернет-ресурсів у відповідному регіоні, IP-адреса НОМЕР_3 станом на вказані вище дати належала до одного з блоків IP-адрес провайдера «Фобосс-Телеком».

ТОВ «Фобосс-Телеком» листом від 02.08.2018 № 80-03/1732 повідомило, що IP-адресу НОМЕР_3 протягом всього 2017 та до 02.08.2018 використовувало виключно одна юридична особа - ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 13».

Крім того, IP-адресу ТОВ «БМУ-13» НОМЕР_3 позивач використовував не тільки під час участі в електронних процедурах публічних закупівель, а й під час здійснення ним своєї господарської діяльності та взаємодії, зокрема, з органами влади.

Так, ГУ ДФС у Миколаївській області листом від 11.07.2018 № 6861/9/14-29-08-08 надало інформацію, відповідно до якої в період з 25.01.2016 по 20.11.2018 позивачем та ТОВ «БМУ-13» надсилали документи в електронній формі до органів ДФС в Миколаївській області з однієї і тієї ж IP-адреси НОМЕР_3 .

При цьому, ПАТ «Укрсоцбанк» листом від 04.12.2018 № 04.6-21/69-50 надало інформацію, згідно з якою в період з 04.01.2016 по 11.09.2018 позивач та ТОВ «БМУ-13» також входили до автоматизованої системи дистанційного обслуговування «Інтернет - Клієнт-Банк» з IP-адреси НОМЕР_3 .

Заперечення скаржника щодо використання позивачем та ТОВ «БМУ-13» однієї ІР-адреси, не спростовують того факту, що вказані суб'єкти, які виступають конкурентами в процедурах закупівель 1-14, завантажували свої тендерні пропозиції з однієї IP-адреси, належної ТОВ «БМУ-13», а також не спростовують обставин використання такої ІР-адреси позивачем не тільки під час участі в електронних процедурах публічних закупівель, а й під час здійснення ним своєї господарської діяльності та взаємодії, зокрема, з органами влади.

Враховуючи вищевикладені обставини, встановлені АМКУ під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, колегія суддів вважає, що відповідачем доведено факти узгодження учасниками торгів своїх дій, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачем вчинено порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недійсним Рішення АМКУ, в частині накладеного на позивача штрафу, оскільки вказана санкція застосована до позивача у відповідності до приписів ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», і розмір штрафу не суперечить положенням вказаного Закону.

Більше того, колегією суддів встановлено, що вказані вище обставини досліджувалися судом в межах справи №910/2223/20.

Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 15.07.2020 по справі №910/2223/20, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020, відмовлено ТОВ «БМУ-13» у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним та скасування Рішення АМКУ в частині, що стосується останнього.

Так, відмовляючи в задоволенні позову, суди погодилися з висновками викладеними в Рішенні АМКУ про те, що дії ТОВ «БМУ-13», які полягали в одночасному перебуванні одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ТОВ «Дедал-Профі» та з ТОВ «БМУ-13»; використанні спільних засобів зв'язку; наданні фінансової допомоги один одному; використанні позивачем однієї і тієї ж ІР- адреси з ТОВ «Дедал-Профі»; завантаженні документів один одного в складі тендерних пропозицій до процедур закупівель 2, 3; схожості в документах позивача, що увійшли до складу тендерних пропозицій до процедур закупівель, та документів ТОВ «Дедал-Профі», є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівель 1 - 14, і така поведінка становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказів, які б спростовували вище встановлені та зазначені судом обставини, учасниками справи не надано.

Таким чином, враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище обставин та положення ст.ст.75-79, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права колегією суддів під час перегляду справи не встановлено.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст.277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає законодавству та матеріалам справи, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/2435/20 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/2435/20 залишити без змін.

3.Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на скаржника.

4.Матеріали справи №910/2435/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 08.12.2020.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді А.І. Тищенко

Є.Ю. Шаптала