Справа № 420/6482/20
08 грудня 2020 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Кілійського міжрайонного управління водного господарства (вул.Богдана Хмельницького,78, м.Кілія, Одеська область, 68300) до Південного офісу Держаудитслужби (вул..Канатна,83, м.Одеса, 65012) про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-30-002021-b від 30.04.2020 року щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі,-
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Кілійського міжрайонного управління водного господарства до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить:
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-30-002021-b від 30.04.2020 року щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі;
стягнути з Південного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2102 грн. на користь Кілійського міжрайонного управління водного господарства.
В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначає, що відповідно до Наказу Південного офісу Держаудитсдужби Державної аудиторської служби України від 23.06.2020, № 198 «Про початок моніторингу закупівель», було розпочато моніторинг закупівлі Кілійського міжрайонного управління водного господарства «Електрична енергія (універсальна послуга)», ДК 021:2015:09310000-5, ID: UА-2020-04-30-002021-b. За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та 30 червня 2020 року опубліковано в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-04-30-002021-b, з інформацією про те, що за результатами моніторингу в діях Замовника (позивача) встановлено порушення вимог ч.2 ст.40 закону України «Про публічні закупівлі», а саме, встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі. Позивач не погоджується з таким висновком оскільки, згідно з абзацом четвертим ч. 2 ст. 63 Закону України ''Про ринок електричної енергії". У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Виходячи з Додатку 3 ''Перелік постачальників універсальних послуг на закріпленій території” до постанови НКРЕКП від 26.10.2018 року № 1268 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території” ТОВ "Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія" закріплено як єдиного постачальника універсальних послуг па території Одеської області. З огляду на викладене позивач зазначає що діяв в рамках чинного законодавства та просить скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-30-002021-b від 30.04.2020 року.
Ухвалою суду від 22.07.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
До суду 26.08.2020 року (вхід. №33555/20) від відповідача надійшов відзив на позову заяву, відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував та просив відмовити у задоволенні позовних вимог, зазначивши, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Кілійського міжрайонного управління водного господарства (далі - Замовник) на 2020 рік, протокол проведення переговорів на закупівлю електричної енергії між Замовником та товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» від 30.04.2020 № 61, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 30.04.2020, відповідь Замовника на запит про надання пояснень від 26.06.2020, договір про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг від 07.05.2020 №23-180-УП. Відповідач зазначає, що Замовником на порушення пункту 2 частини 2 статті 40 Закону № 922 безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі (скорочену), оскільки ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах. На підставі викладеного, вважаємо, що висновок про результати моніторингу від 30.06.2020 є таким, що відповідає вимогам статті 8 Закону № 922, наказу Державної аудиторської служби від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» та підлягає виконанню з боку Замовника.
Ухвалою суду від 01.09.2020 року адміністративну справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання по вказаній справі на « 25» вересня 2020 року о « 12» годині « 00»хвилин за участю сторін.
Ухвалою суду від 23.11.2020 року закрито підготовче провадження у справі. Призначено адміністративну справу до судового розгляду по суті в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами без виклику учасників судочинства на « 08» грудня 2020 року.
Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.
Відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, Замовником 30.04.2020 було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір на закупівлю ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія на умовах застосування переговорної процедури (скороченої) з обґрунтуванням, що роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання. Крім того, Замовником зазначено, що єдиним постачальником електричної енергії (універсальної послуги) на території Одеської області є ТОВ « Одеська обласна енергопостачальна компанія», яка має ліцензію з постачання електричної енергії (постанова НКРЕКП від 14.06.2018 року №429).
Наказом Південного офісу Держаудитсдужби Державної аудиторської служби України від 23.06.2020, № 198 «Про початок моніторингу закупівель», було розпочато моніторинг закупівлі Кілійського міжрайонного управління водного господарства «Електрична енергія (універсальна послуга)», ДК 021:2015:09310000-5, ID: UА-2020-04-30-002021-b.
Підставою для видачі наказу слугувала службова записканачальника відділу контролю у сфері закупівель Олександра Васильєва від 23.06.2020р. та службова записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Андрія Нотєвського від 23.06.2020р.
На виконання наведеного наказу управлінням складено та 30.06.2020 року затверджено висновок №291 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-04-30-002021-b.
Даним висновком за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами моніторингу встановлено, що переможець переговорної процедури закупівлі (скороченої) TOB «ООЕК» (код ЄДРПОУ 42114410), не належить до суб'єктів господарювання (юридичних осіб), які виробляють (реалізують) товари на ринках, що перебувають у стані природної монополії, оскільки дане підприємство відсутнє у зведеному переліку природних монополій, який відповідно до Порядку складання та ведення зведеного переліку суб'єктів природних монополій, затвердженого розпорядження Антимонопольного комітету України 28.11.2012 за № 874-р, розміщується щомісяця до 20 числа офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України http://www.amc.gov.ua. Зазначене повністю спростовує твердження Позивача з приводу того, що на території Одеської області єдиним постачальником універсальної послуги до 01.01.2021 року є Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія". Водночас здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії споживачами, які є замовниками відповідно до статті 13 Закону № 922 має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкритими торгами. Застосовувати переговорну процедуру закупівлі замовники можуть як виняток та відповідно до умов, визначених у частині 2 статті 40 Закону № 922. Таким чином, Замовником неправомірно обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії.
Вважаючи даний висновок протиправним, Кілійське міжрайонне управління водного господарства звернулася із позовною заявою до суду.
Визначаючись щодо змісту спірних правовідносин, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 1, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року за № 43 (далі - Положення 43), передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 року «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, серед яких Південний офіс Держаудитслужби.
Наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016 року затверджено Положення про Південний офіс Держаудитслужби.
Згідно пункту 1 вказаного Положення, Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п. 7 Положення 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року за № 43, у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (чинний та в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закону України "Про публічні закупівлі").
Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що Цей Закон застосовується:
1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;
3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті..
За змістом ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону..
Ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За змістом ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи (ч. 7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").
Частиною 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Згідно до ч. 2 ст. 13 вказаного Закону, як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Відповідно до ч.3 ст.13 вказаного Закону, замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Частиною 1 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Частиною 2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
відсутність конкуренції з технічних причин;
існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;
3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:
виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;
надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;
розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;
оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;
здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";
4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов'язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;
5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;
6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;
7) закупівлі юридичних послуг, пов'язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб'єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.
Частиною 4 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до ч.5 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Згідно ч.6 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;
6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;
7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;
8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Частиною 7 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Особливості укладення договору про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, визначеної абзацом шостим пункту 3 частини другої цієї статті, регулюються Законом України "Про оборонні закупівлі".
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено поняття економічної конкуренції (конкуренції), відповідно до якого - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
З аналізу наведеного слід дійти висновку, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому обов'язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.
Згідно з п.36 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до п.11 ч.1 ст.9 Закону України "Про публічні закупівлі", основними функціями Уповноваженого органу, серед іншого, є розроблення та затвердження форми повідомлення про намір укласти договір.
Відповідно до п.1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (затверджене постановою КМ України від 20.08.2014 року № 459), Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, Мінекономрозвитку є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує, окрім іншого, формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель, отже, Мінекономрозвитку є уповноваженим органом в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 (зареєстрованим у Мінюсті України 25.03.2016 року за №449/28579) затверджена, зокрема, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яка передбачає наступну інформацію: найменування замовника; код згідно з ЄДРПОУ замовника; місцезнаходження замовника; конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім'я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон; ціна пропозиції; умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Згідно повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-30-002021-b), з якого, зокрема, слідує, що умовою застосування переговорної процедури закупівлі в даному випадку зазначено ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи (пункт 13 повідомлення).
У вказаному повідомленні позивач також навів об'ємне обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі наступного змісту: "Згідно змін, внесених Законом України від 23.11.2018 № 2628-VIII до статті 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про ринок електричної енергії», тимчасово, на період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов'язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг. Єдиним постачальником універсальної послуги на території Одеської області є ТОВ " Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія яка має ліцензію з постачання електричної енергії (постанова НКРЕКП від 14.06.2018 року №429).
Згідно з абз.4 ч.2 ст.63 Закону України ''Про ринок електричної енергії". У межах території здійснення діяльності одного
постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Виходячи з Додатку 3 ''Перелік постачальників універсальних послуг на закріпленій території” до постанови НКРЕКП від 26.10.2018 року № 1268 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території” ТОВ "Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія" закріплено як єдиного постачальника універсальних послуг па території Одеської області.
З аналізу наведеного вбачається, що Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства виконано умови щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачені Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 за № 490, зокрема, наявне посилання на нормативно-правові акти, які, на думку замовника, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Щодо обґрунтованості наведених що Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства доводів, суд зазначає наступне.
13.04.2017 року прийнято Закон України "Про ринок електричної енергії" за № 2019 - VIII (далі - Закон 2019), яким визначено правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, врегульовані відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Зазначеним Законом передбачено поняття "електропостачальник", який згідно пп.30 ч.1 ст.1 Закону №2019, є суб'єктом господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу. Також, пп.67 та 93 ч.1 ст.1 цього Закону містять визначення поняттям "постачальник універсальної послуги", яким є визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов'язання щодо надання універсальної послуги та поняттю "універсальна послуга", що є постачанням електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
З аналізу змісту перелічених понять слід дійти висновку, що постачальником універсальної послуги є електропостачальник з обмеженим колом можливих споживачів електричної енергії. Постачальник електричної енергії виконує зобов'язання тільки перед побутовими та малими непобутовими споживачами.
Однак, 01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким (окрім іншого) пункт 13 розділу XVII Закону 2019 доповнено новим абзацом наступного змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов'язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону."
Зазначеними змінами законодавець фактично тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово наділив бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.
Право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими непобутовими споживачами передбачено законом, тому замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і закуповувати електричну енергію на умовах універсальної послуги.
Згідно положень абзацу другого ч. 1 та абзацом четвертим ч. 2 ст. 63 Закону України "Про ринок електричної енергії", постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому не побутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Відповідно до абзацу першого п.13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ринок електричної енергії", під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб'єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб'єктів господарювання.
На виконання вимог чинного законодавства, зокрема Закону України «Про ринок електричної енергії», який набрав чинності 11 червня 2017 року, в Україні триває процес реформування енергетичної галузі. Одним з основних етапів реформи є відокремлення функції з розподілу електричної енергії від функцій виробництва, передачі та постачання, тобто створення відповідних окремих юридичних осіб.
На виконання вищезазначеного, АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» було створено ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» (ТОВ «ООЕК»).
14 червня 2018 року ТОВ «ООЕК» отримано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу(постанова НКРЕКП №429 від 14.06.2018), яка видана державним Регулятором - Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України (НКРЕКП).
Положеннями Закону передбачено, що постачальник, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення від оператора системи розподілу, тобто ТОВ «ООЕК» упродовж двох років з дня отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії буде виконувати функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом АТ «Одесаобленерго» - територія Одеської області.
З урахуванням викладеного в сукупності, судом під час розгляду справи встановлено помилковість тверджень відповідача наведених ним в оскарженому висновку. На противагу доводам відповідача про протилежне, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-04-30-002021-b містить обґрунтування застосування Кілійського міжрайонного управління водного господарства переговорної процедури закупівлі, а сама процедура, згідно висновків суду, була застосована правомірно за дійсних умов відсутності конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю міг бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Встановлені судом обставини свідчать про необґрунтованість висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-30-002021-b від 30.04.2020 року та невідповідність викладених в ньому доводів дійсним обставинам справи, що має наслідком визнання його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
При вказаних обставинах, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність свого рішення, саме, висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-30-002021-b від 30.04.2020 року, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги Державної екологічної інспекції у Закарпатській області підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 12, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,-
Адміністративний позов Кілійського міжрайонного управління водного господарства (вул.Богдана Хмельницького,78, м.Кілія, Одеська область, 68300) до Південного офісу Держаудитслужби (вул..Канатна,83, м.Одеса, 65012) про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-30-002021-b від 30.04.2020 року щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби (вул..Канатна,83, м.Одеса, 65012) про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-30-002021-b від 30.04.2020 року щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул..Канатна,83, м.Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Кілійського міжрайонного управління водного господарства (вул.Богдана Хмельницького,78, м.Кілія, Одеська область, 68300, код ЄДРПОУ 01034165) понесені судові витрати на сплату судового збору у розмірі 2102,00 грн.
Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293,295 та п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя К.С. Єфіменко
.