Дата документу 02.12.2020 Справа № 317/1864/19
Єдиний унікальний № 317/1864/19 Головуючий у 1-й інстанції: Громова І.Б.
Провадження №22-ц/807/2993/20 Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.
02 грудня 2020 року м. Запоріжжя
Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого,судді-доповідача суддів: за участю секретаря Подліянової Г.С., Гончар М.С., Кримської О.М., Остащенко О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 29 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» про захист прав споживачів,-
В травні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Запорізького районного суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» про захист прав споживачів, який було уточнено 26 грудня 2019 року.
Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що вона є побутовим споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , за укладеним Договором № 59197 про надання населенню послуг з газопостачання від 13 серпня 2010 року з Публічним акціонерним товариством «Запоріжгаз».
06 березня 2019 року до ОСОБА_1 завітали співробітники ПАТ «Запоріжгаз» повідомивши, що у зв'язку з незвично малими витратами нею газу їм необхідно оглянути лічильник. ОСОБА_1 зазначила, що для опалення будинку інколи використовує твердопаливний котел та електричний котел, а воду підігріває за допомогою електричного бойлеру. Саме через це домогосподарство використовує газ дуже помірно.
Після огляду газового лічильника співробітники ПАТ «Запоріжгаз» повідомили, що лічильник підлягає направленню на експертизу у зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ. В той же день (день перевірки) лічильник було демонтовано і складено акт про порушення № 0600190530 від 06 березня 2019 року в якому зазначено про: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, позаштатний режим роботи ЗВТ.
14 березня 2019 року комісією ПАТ «Запоріжгаз» було проведено експертизу лічильника, відповідно акту №0215 експертизи лічильника газу, якою встановлено наступне: «Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: при візуальному огляді лічильного механізму за склом виявлені фрагменти пошкоджених фіксаторів скла (уламків фіксаторів), що свідчить про самовільний монтаж-демонтаж/заміну скла відлікового механізму, при непошкодженій пломбі заводу-виробника та не пошкодженому фіксаторі відлікового механізму. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації. Підлягає заміні. Лічильник поміщено в пакет, опломбовано пломбою С48719750, повернено споживачу».
22 березня 2019 року комісією ПАТ «Запоріжгаз» було розглянуто акт про порушення і прийнято рішення про його задоволення в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. В протоколі засідання комісії зазначено що ОСОБА_1 була присутня, хоча її на комісію не викликали, не надали можливості надати докази, у протоколі відсутній підпис споживача.
Згодом ОСОБА_1 отримала від ПАТ «Запоріжгаз» поштою акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості та рахунок на оплату на суму 153 272 грн 40 коп.
20 травня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до експертів Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України з заявою про проведення трасологічного експертного дослідження лічильника газу (Metrix G4T), заводський номер 00639974.
27 травня 2019 року експертною установою було надано висновок експертного дослідження №3-3 від 24 травня 2019 року згідно з яким: 1) металева пломба встановлена на лічильник «Metrix G4T» №00639974, наданий на дослідження, не має пошкоджень та слідів перепломбування; 2) пломба-наклейка №8360968, встановлена на лічильник «Metrix G4T» №00639974, наданий на дослідження, має сліди експлуатаційного пошкодження, та сліди пошкоджень умовами утворення яких є порушення правил встановлення пломб-наклейок, слідів перепломбування пломби-наклейки не виявлено; 3) на зовнішніх поверхнях лічильного механізму, лічильника «Metrix G4T» №00639974, наданого на дослідження, слідів пошкоджень, або стороннього впливу не виявлено.
ОСОБА_1 вважає рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз» про затвердження акту про порушення №0600190530 від 06 березня 2019 року та проведення на підставі цього акту перерахунку об'ємів природного газу незаконними, тому була вимушена звернутись до суду.
Із урахуванням уточнених позовних вимог, ОСОБА_1 просила суд:
Визнати незаконним рішення комісії з розгляду актів Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз», оформлене протоколом № 570 від 22 березня 2019 року про часткове задоволення акту про порушення № 0600190530 від 06 березня 2019 року.
Визнати незаконними дії Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» по складанню акту-розрахунку від 19 квітня 2019 року необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу об'єму газу і його вартості на підставі акту про порушення № 0600190530 від 06 березня 2019 року у сумі 153272,40 грн.
Рішенням Запорізького районного суду Запорізької області від 29 липня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» про захист прав споживачів - задоволено.
Визнано незаконним рішення комісії з розгляду актів Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз», оформлене протоколом № 570 від 22 березня 2019 року про часткове задоволення акту про порушення № 0600190530 від 06 березня 2019 року.
Визнано незаконними дії Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» по складанню акту-розрахунку від 19 квітня 2019 року необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу об'єму газу і його вартості на підставі акту про порушення №0600190530 від 06 березня 2019 року у сумі 153272,40 грн.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» в дохід держави судовий збір у розмірі 1681,60 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з'ясування обставин справи,що мають значння для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне затосування норм матеріального права, просило рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 29 липня 2020 року про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , скасувати, а взадоволенні позову відмовити. Стягнути з позивачки судові витрати зі сплату судового збору за подання апеляційної скарги.
Апеляційна скарга мотивована тим, що факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ підтверджено належними доказами, експертиза була проведена комісією, склад якої утворено відповідно до вимог Кодексу газорозподільних мереж, висновок суду про те, що акт експертизи лічильника газу №0215 від 14 березня 2019 року спростований висновком експертного дослідження №3-3 від 24 травня 2019 року не відповідає положенням ЦПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженого Міністерством юстиції України №53/5 від 08 жовтня 1998 року. При цьому судом не взято до уваги, що у експертизі наданої позивачем поставленні питання експерту, які не відповідають виявленому порушенню АТ «Запоріжгаз», так як цілісність пломб була встановлена актом експертизи від 14.03.2019 року № 0215, а при візуальному огляді лічилника механізму за склом виявлено фрагменти пошкоджених фіксаторів скла ( уламки фіксаторів) ( внутрішні пошкодження). В той час як питання до експерта поставлено про зовнішні пошкодження лічильного механізму. Обов'язком споживача є належне утримання та експлуатація ЗВТ, а за недотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових, зокрема несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, на нього покладається відповідальність у відповідності до Кодексу газорозподільних систем.В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази для визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів ПАТ «Запоріжгаз», оформлене протоколом № 570 від 22.03.2019 року про часткове задоволення акту про порушення № 0600190530 від 06.03.2019 року та визнання незаконними дії ПАТ « Запоріжгаз» по складанню акту-розрахунку від 19.04.2019 року не облікованого ( донарахованого)об'єму ( обсягу) природного газу і його вартості.
Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що під час розгляду справи судом першої інситанції надано належну правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами у справі, з'ясовано їх правову природу та як наслідок ухвалено обгрунтоване та законне рішення, а доводи апеляційної скарги є безпідставними та необгрунтованими. В зв'язку з наведеним, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до частини першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення в повній мірі не відповідає.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 довела відсутність порушення вимог Кодексу газорозподільних систем та відсутність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а ПАТ «Запоріжгаз» в свою чергу, не спростовув та не довів, що його дії відповідали наведеним нормам законодавства, та те, що мало місце несанкціонованого встручання в роботу ЗВТ.
З такими висновками суду не можна погодитись, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 є побутовим споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , за укладеним договором № 59197 про надання населенню послуг з газопостачання від 13 серпня 2010 року з Публічним акціонерним товариством «Запоріжгаз».(а.с. 7-11).
06 березня 2019 року представники ПАТ «Запоріжгаз» склали акт про порушення №0600190530 у будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до акту представником ПАТ «Запоріжгаз» встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме - «Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Позаштатний режим роботи ЗВТ». Порушення усунуто шляхом зняття ЗВТ на експертизу, лічильник упакований в пакет та опломбований.(а.с. 68).
06 березня 2019 року представники ПАТ «Запоріжгаз» у будинку позивача здійснили демонтаж-монтаж газового лічильника. При цьому працівниками було складено протокол № 001668 від 06 березня 2019 року про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу. (а.с.12,13).
14 березня 2019 року за результатами проведення експертизи був складений акт експертизи лічильника газу № 0215 у відповідності до якого комісією виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: при візуальному огляді лічильного механізму за склом виявлені фрагменти пошкоджених фіксаторів скла (уламків фіксаторів), що свідчить про самовільний монтаж - демонтаж/заміну скла відлікового механізму. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації. Підлягає заміні. Лічильник поміщено в пакет, опломбовано пломбою С 48719750, повернуто споживачу. (а.с. 69).
Відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Запоріжгаз», яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення № 570 від 22 березня 2020 року, акт про порушення № 0600190530 від 06 березня 2019 року задоволено частково в частині «несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ».(а.с. 71).
За результатами проведеної експертизи було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості б/н, відповідно до якого споживачу слід сплатити 153 272,40 грн. (а.с. 72).
19 квітня 2019 року ПАТ «Запоріжгаз» своїм листом № 69003-2-СЛ-6068-0419 повідомив ОСОБА_1 про необхідність сплати вартості необлікованого природного газу на суму 153 272 гривні 40 копійок протягом 10 днів з дня отримання повідомлення.(а.с. 73).
24 травня 2019 року головним судовим експертом сектору трасологічних досліджень відділу криміналістичних видів досліджень Запорізького НДЕКЦ МВС України Махуном Я.П., який має кваліфікацію судового експерта з правом проведення трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.2 «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами» проведено експертне дослідження № 3-3за результатами якого було встановлено що:
- металева пломба встановлена на лічильник «Metrix G4T» №00639974, наданий на дослідження, не має пошкоджень та слідів перепломбування; а пломба-наклейка №8360968, встановлена на лічильник «Metrix G4T» №00639974, наданий на дослідження, має сліди експлуатаційного пошкодження, та сліди пошкоджень умовами утворення яких є порушення правил встановлення пломб-наклейок, слідів перепломбування пломби-наклейки не виявлено;
- на зовнішніх поверхнях лічильного механізму, лічильника «Metrix G4T» №00639974 наданого на дослідження, слідів пошкоджень, або стороннього впливу не виявлено. (а.с. 83-86).
Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами.
Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 13 Закону України "Про ринок природного газу" споживач зобов'язаний, зокрема: укласти договір про постачання природного газу; забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів. У разі порушення або невиконання своїх обов'язків споживач несе відповідальність згідно із законом.
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем врегульовано Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 6 листопада 2015 року за № 1379/27824.
У відповідності до п. 1 гл. 6 р. X Кодексу газорозподільних систем власник комерційного ВОГ або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
Згідно з п. 1 гл. 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема, Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії:
контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу);
перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема, контрольний огляд вузла обліку;
монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.
Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).
Згідно до пункту 5 глави 6 розділу X Кодексу газотранспортних систем засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.
Відповідно пункту 4 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб ( відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.
Обов'язком споживача є належне утримання та експлуатація ЗВТ, а за недотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових на нього покладається відповідальність у відповідності до Кодексу газорозподільних систем.
Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС).
Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ є порушенням конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, порушення у роботі лічильника. Теж саме стосується і роботи ЗВТ в позаштатному режимі.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:
витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;
відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;
наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;
індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;
забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;
інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
У відповідності до п.1 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.
Складення протоколу про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, передбачено пунктами 1, 2 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал, у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб'єкта); 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ. Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи, що спростовує висновок суду першої інстанції про відсутність нормативних документів, які передбачають складення протоколу.
Згідно до підпункту 6 абзацу першого та абзацу другого пункту 5 глави 9 розділу Х Колексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного вОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак несанкціоновного втручання в рботу ЗВТ представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, встановленому цим Кодексом, акт про порушення, за наявності якого та у порядку, визначеному в розділі Х1 цього Кодексу ГРС здійснює розрахунок не облікованого або облікованого частково об'єму природного газу.
Згідно пунктів 2,3,8,11 глави 5 розділу Х1 Кодексу ГРС акт про порушення складається в присутності споживача/ несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається з двох примірників, один з яких залишається у споживача ( несанкціонованого споживача), який має право внести лдо акта про порушення свої зауваження та заперечення. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператором ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийняте рішення про його задоволення ( повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасуваання акту прол порушення. При задоволенні комісією акьу про порушення складається акт-розрахунок не облікованого ( донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Відповідно допункту 1 глави 3 розділу Х1 Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюються за граничними об'ємами споживання природного газу насеоенням ( додаток 15 цього Колексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача ( фізичної особи) за період з дня останнього контродьного зняття показань лічильника ( контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення ( але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку його усунення.
З матеріалів справи вбачається, що працівниками АТ «Запоріжгаз» при знятті контрольних показів лічильника та його огляду, було виявлено порушення, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та позаштатний режим роботи ЗВТ, про що був складений акт від 06.03.2019 року № 0600190530. Акт був підписаний споживачем ОСОБА_1 особисто, правом надати свої зауваження споживач не скористалась ( а.с. 12).
06.03.2019 року засіб вимірювальної техніки направлений на експертизу про що складено протокол направлення засобу вимірювальної техніки на ексертизу № 001669. Лічильник поміщено у пакет та опломбовано пломбою С 48674046. Особою яка доставляє лічильник на експертизу визначено АТ «Запоріжгаз». Про дату, час та мсце проведення експертизи зазначено у протоколі. Споживач з протоколом ознайомлений, про що свідчить його підпис та отримав один примірник вказаного протоколу ( а.с. 13).
Главою 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем врегульовано порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб.
Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: поштову адресу місця проведення експертизи; дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу" , Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб'єкта); контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; дату останньої повірки ЗВТ.
Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").
Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.
Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.
У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.
Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.
За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.
Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи.
За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.
У разі неприбуття споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.
Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.
Як вбачається з матеріалів справи 14.03.2019 року за результатами проведення екеспертизи був складений акт експертизи лічильника газу № 0215 у відповідності до якого виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ при візуальному огляді лічильного механізму за склом виявлені фрагменти пошкоджених фіксаторів скла (уламків фіксаторів), що свідчить про самовільний монтаж - демонтаж/заміну скла відлікового механізму. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник поміщено в пакет, опломбовано пломбою С 48719750, повернуто споживачу. При проведені експертизи був присутній Споживач, про що свідчить підпис на акті експертизи лічильника газу. Свої заперечення,зауваження, пояснення споживач не надав ( а.с. 69).
Експертиза проведена у склаі трьох працівників Оператора ГРМ, а саме: начальника відділу лабораторних вимірів ПАТ «Запоріжгаз» Заставського О.Ю., інженера з обліку природного газу відділу інспектування ПАТ «Запоріжзаз» ОСОБА_2 , аудитора першої категорії відділу економічної безпеки ПАТ «Запоріжгаз» ОСОБА_3 , що відповідає вимогам п. 4 гл. 10 розділу Х Кодексу газорозподільних стстем, згідно з яким експертизу ЗВТ та /або пломби проводить комісія до складу якої має входити не меше трьох представників оператора ГРМ. Крім того, до складу комісії входив інженер з метрології 2 категорії державного підприємства «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_4 , який є незацікавленою особою.
Отже, порушення, яке зафіксовано в акті про порушення від 06 березня 2019 року підтверджується актом експертизи лічильника газу від 14 березня 2019 року, яка проведена відповідно до вимог гл. 10 розділу Х Кодексу газорозподільних ситстем, а наявність не пошкоджених пломб ще не свідчить про відсутність несанкціонованого втручання в рботу ЗВТ.
Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб ( відбитків їх тавр) відповідає власник ( користувач), на території якого або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.
Отже, з вищевикладеного вбачається, що обов'язок споживача є належне утримання та експлуатація ЗВТ, а за недотимання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових, зокрема несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ на нього покладається відповідаьність у відповідності до Кродексу газорозподільних систем.
Аналогічну позицію висловив Вероховний Суд у постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 321/1287/18 та постанові від 03.07.2020 року у справі № 348/2641/17.
Відповідно до акту розрахунку необлікованого ( донарахованого) об'єму ( обсягу) прироного газу і його вартості відповідно до вимог Кодексу, а саме пункту 1, глави 3, розділу Х1 рішення комісії був проведений перерахунок ( донарахування) об'ємів ( обсягів) природного газцу за період з 01.11.12018 року по 28.02.2019 року на суму 153272.40 грн ( а.с. 72-73).
Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
У частинах першій та другій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Встановивши, що роботу лічильника G-4 Метріхс, заводський номер 00639974, який визнаний непридатним внаслідок несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ при візуальному огляді лічильного механізму за склом виявлені фрагменти пошкоджених фіксаторів скла (уламків фіксоторів), що свідчить про самовільний монтаж-демонтаж заміну скла відлікового механізму, при непошкодженій пломбі заводу виробника та не пошкодженому фіксаторі відлікового механізму, свідчить про порушення позивачем порядку експлуатації комерційного вузла обліку та може бути підставою для відповідальності споживач, а демонтаж лічильника газу для проведення експертизи та проведення самої експертизи було здійснено відповідачем без порушенням встановленої законом процедури, за участі споживача.
Водночас, суд першої інстанції не врахував вищезазначених обставин справи, не надав належної оцінки всім доказам у справі у їх сукупності та прийшов до помилкового висновку про задоволення позову ОСОБА_1 .
Колегія суддів критично відноситься до висновку експертного дослідження лічильника газу Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №3-3 від 24 травня 2019 року, яке було проведене за заявою ОСОБА_1 , оскільки питання, які поставлені експерту не відповідають виявленому порушенню АТ « Запоріжгаз», так як цілісність пломб була встановлена актом експертизи від 14.03.2019 року № 0215, а при візуальному огляді лічильника механізму за склом виявлені фрагменти пошкоджених фіксаторів скла ( уламки фіксаторів) ( внутрішні пошкодження), в той час, як питання до експерта поставлено про зовнішні пошкодження лічильного механізму.
Тобто, висновок вищезазначеного експертного дослідження не спростовує порушення, яке було зафіксовано в акті про порушення від 06.03.2019 року № 0600190530.
Крім того, у висновку №3-3 від 24 травня 2019 року у порушення ч. 5 ст. 106 ЦПК Укрїни не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, що експерт обізнаний про кримінальну відпвідальність. Попередження про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 КК України передбачена п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 року.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що при проведені експертизи лічильника газу від 14 березня 2019 року, висновок якого було викладено в акті № 0215 споживач ОСОБА_1 була присуитні, підписала цей акт, будь яких зауважень щодо неправильності цього висновку не надала (а.с. 69).
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність в діях споживача природного газу, на якого покладено обов'язок збереження цілісності засобу вимірювальної техніки, ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що призвело до необлікованого споживання природного газу.
Таким чином, врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дії ПАТ «Запоріжгаз» щодо нарахування боргу у розмірі 153272,40 грн ОСОБА_1 у зв'язку з виявленням несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ відповідають вимогам закону та здійснені відповідно до положень Кодексу газорозподільних систем.
На підставі зазначеного, рішення суду першої інстанції не можна вважати законним та обгрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.п.3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України з ухваленням нового судовогшо рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ..
Аргументи апеляційної скарги є виправданими.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" (Seryavin and others v. Ukraine, № 4909/04, § 58).
Частиною 13 ст. 141 ЦПК України визначено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд змінює розподіл судових витрат.
З матеріалів справи вбачається, що Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» за подачу апеляційної скарги було сплачено 2552,40 грн судового збору (а.с.197), проте у зв'язку з тим, що на підставі ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» позивача звільнено від сплати судового збору за звернення до суду з позовними вимогами про захист прав споживачів, а тому зазначені судові витрати підлягають компенсації за рахунок держави, в порядку встановленому Кабінетом Міністів України.
Керуючись ст. ст.367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України , апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» задовольнити.
Рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 29 липня 2020 року у цій справі скасувати. Прийняти нове судове рішення наступного змісту.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживача, відмовити.
Судові витрати Публічного акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» за подання апеляційної скарги в сумі 2552,40 грн компенсувати за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністів України.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повна постанова складена 07 грудня 2020 року.
Головуючий суддя СуддяСуддя
Подліянова Г.С.Гончар М.С.Кримська О.М.