«12» листопада 2020 року м. Херсон
Справа № 766/953/19 Провадження № 22-ц/819/1389/20
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя - доповідач)Воронцової Л. П.
суддів:Ігнатенко П. Я.,
Полікарпової О. М.
секретарПавловська Ю. О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Мінаєва Вікторія Валентинівна на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Ус О. В. від 03 серпня 2020 року у справі за скаргою ОСОБА_1 на бездіяльність державних виконавців, зобов'язання вчинити певні дії, заінтересовані особи: Корабельний районний відділ державної виконавчої служби м. Херсона Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), Відділ примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), ОСОБА_2 ,
У січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся зі скаргою, уточненою в ході розгляду справи на бездіяльність державних виконавців щодо невідкладенням виконавчих дій, зобов'язання вчинити певні дії, мотивуючи її тим, що в провадженні Корабельного районного відділу державної виконавчої служби м. Херсона Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) знаходиться виконавче провадження №53370979 з виконання виконавчого листа №667/2146/15-ц, виданого Херсонським міським судом Херсонської області 11 листопада 2016 року про зобов'язання ОСОБА_2 не перешкоджати йому брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та визначення способу участі батька у вихованні доньки шляхом встановлення щонедільного спілкування батька з дитиною у вихідний день - неділю з 18.00 до 20.00 год. в присутності матері дитини за місцем реєстрації дитини, або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь.
Вказане виконавче провадження було відкрите на підставі постанови головного державного виконавця Корабельного районного відділу ДВС м. Херсона ГТУЮ у Херсонській області Семенчева А.І. від 16 лютого 2017 року.
Вимоги виконавчого документа ОСОБА_2 не виконувалися, остання не давала йому можливості бачитися із донькою у день та час, визначені рішенням суду, про що 19 лютого 2017 року державним виконавцем було складено акт, яким зафіксовано факт невиконання боржницею судового рішення та на підставі вказаного акту винесено постанову від 21 лютого 2017 року про накладення на ОСОБА_2 штрафу у сумі 1 700,00 грн. за невиконання рішення суду.
Незважаючи на вище викладені обставини, ОСОБА_2 продовжує систематично ухилятися від виконання рішення суду та чинить йому перешкоди у побаченнях з донькою.
Так, загалом, за період з 28 серпня 2018 року його зустрічі із донькою ОСОБА_4 не відбулися: 16 вересня 2018 року - у зв'язку з його відсутністю у м. Херсоні, про що ним подано відповідну заяву до Корабельного РВ ВДВС м. Херсона ГТУЮ у Херсонській області, 21 жовтня 2018 року зустріч не відбулася з ініціативи ОСОБА_2 , у зв'язку із хворобою дитини, про що ним подано відповідну заяву до ВДВС, 28 жовтня 2018 року зустріч не відбулася з ініціативи ОСОБА_2 , у зв'язку із хворобою дитини, про що ним подано відповідну заяву до ВДВС, 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року зустрічі не відбулися з ініціативи ОСОБА_2 , у зв'язку із хворобою дитини, про що ним подані заяви до ВДВС із вимогами відкласти проведення виконавчих дій на іншу дату та узгодження з ним місця та часу зустрічі. Вказані зустрічі не були перенесені.
Листом начальника Корабельного РВ ВДВС м. Херсона ГТУЮ у Херсонській області від 03 січня 2019 року № 156 його повідомлено про неможливість винесення постанови про відкладення виконавчих дій у зв'язку з тим, що боржниця повідомила про причини неможливості проведення зустрічі - хвороба дитини.
08 січня 2019 року старшим державним виконавцем Чумак В. В. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, яка мотивована тим, що станом на 08 січня 2019 року вимоги виконавчого листа № 667/2146/15-ц боржником не виконуються, а без участі боржниці рішення суду не може бути виконано, і після надсилання повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення до органу досудового розслідування - завершується, шляхом винесення вмотивованої постанови про закінчення виконавчого провадження.
Вказана постанова була ним оскаржена як у судовому порядку, так і до начальника Корабельного РВ ДВС м. Херсона, за результатами розгляду якої, постановою начальника Корабельного РВ ДВС м. Херсона від 28 січня 2019 року скасовано постанову старшого державного виконавця про закінчення виконавчого провадження від 08 січня 2019 року.
Разом з тим, за період з 08 січня 2019 року по 28 січня 2019 року, поки виконавче провадження не було відновлене, його зустрічі з донькою, які мали відбутися 13 січня 2019 року, 20 січня 2019 року, 27 січня 2019 року не відбувались, оскільки ОСОБА_2 не надавала йому можливості побачитися з дитиною та не повідомляла про причини неможливості організувати вказані зустрічі. При цьому, він подав до Корабельного РВ ДВС м. Херсона заяву від 04 березня 2019 року з вимогами відкласти проведення виконавчих дій та перенести зустрічі, призначені на вказані дати на інший час, однак вони перенесені не були.
24 лютого 2019 року його зустріч з донькою не відбулася з ініціативи ОСОБА_2 у зв'язку з хворобою дитини, при цьому, постановою старшого державного виконавця Корабельного РВ ДВС м. Херсона від 22 лютого 2019 року, проведення виконавчих дій (зустріч 24 лютого 2019 року) відкладено до 25 лютого 2019 року включно, однак він, як сторона виконавчого провадження? про винесення вказаної постанови належним чином повідомлений не був, оскільки вона була направлена поштою лише 27 лютого 2019 року.
10 березня 2019 року зустріч з донькою не відбулася, у зв'язку з його відсутністю у м. Херсоні, про що ним подано заяву до Корабельного РВ ВДВС м. Херсона ГТУЮ у Херсонській області із проханням встановити час і місце перенесення зустрічі, а також її організації у інший день, однак зустріч перенесена не була.
Постановою в. о. начальника управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Херсонській області від 16 квітня 2019 року у зв'язку із численними зверненням боржника щодо неправомірності дій державних виконавців, проведеною начальником відділу перевіркою матеріалів виконавчого провадження та встановленням порушень державних виконавців в ході виконавчого провадження, з метою недопущення порушень у подальшому, вказане виконавче провадження було передано для подальшого виконання з Корабельного РВ ВДВС м. Херсона ГТУЮ у Херсонській області до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області. Постановою від 24 квітня 2019 року вказане виконавче провадження прийняте до виконання старшим державним виконавцем ВПВР УДВС ГТУЮ у Херсонській області Лепською А. В.
28 квітня 2019 року зустріч з донькою не відбулася, у зв'язку з його відсутністю у м. Херсоні, про що ним подано заяву до ВДВС із проханням встановити час і місце перенесення зустрічі, а також її організації у інший день, однак зустріч перенесена не була.
Листом начальника ВПВР УДВС ГТУЮ у Херсонської області від 24 травня 2019 року № 7688/5 йому повідомлено, що перенесення зустрічі державним виконавцем, у зв'язку з його відсутністю у м. Херсоні на іншу дату не передбачено рішенням суду, у зв'язку з чітко визначеним порядком виконання та рекомендовано для додаткових зустрічей з донькою звернутися до ОСОБА_2
24 травня 2019 року старшим державним виконавцем Лепською А. В. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з виконанням ОСОБА_2 судового рішення.
28 травня 2019 року він подав до ВПВР УДВС ГТУЮ у Херсонської області заяву про відновлення виконавчого провадження у зв'язку з тим, що ОСОБА_2 продовжує чинити йому перешкоди у побаченнях з донькою, зокрема, 26 травня 2019 року.
29 травня 2019 року державним виконавцем винесено постанову про накладення на ОСОБА_2 штрафу в сумі 3 400 грн за невиконання судового рішення. 02 червня 2019 року зустріч не відбулась у зв'язку з хворобою дитини, зустріч перенесена не була.
07 червня 2019 року державним виконавцем винесено постанову про накладення на ОСОБА_2 штрафу в сумі 3 400 грн за невиконання судового рішення.
16 червня 2019 року він у письмовому вигляді повідомив державного виконавця про неможливість зустрічі із донькою 23 червня 2019 року у зв'язку з його відсутністю в м. Херсоні та просив вказану зустріч перенести.
21 червня 2019 року старшим державним виконавцем Лепською А. В. винесено постанову про відкладення проведення виконавчих дій до 27 червня 2019 року, яка, на дату звернення до суду із вказаною скаргою ним не отримана, про її існування йому стало відомо 07 липня 2019 року з реєстру виконавчих проваджень.
Скаржник зазначав, що у порушення вимог п. п. 5.7 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 р. №512/5, ст. 32 Закону України «Про виконавче провадження» державними виконавцями не були винесені постанови про відкладення проведення виконавчих дій та перенесення його зустрічей із донькою, які не відбулися у визначений судовим рішенням день та час, тому просив суд:
- визнати незаконною бездіяльність старшого державного виконавця Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у м. Херсон ГТУЮ у Херсонській області Чумак В.В. щодо невідкладення проведення виконавчих дій у виконавчому провадженні №53370979, а саме - зустрічей ОСОБА_1 із донькою ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , які мали відбутися з 18:00 до 20:00 год. 16.09.2018, 21.10.2018, 28.10.2019, 02.12.2018, 09.12.2018, 16.12.2018, 23.12.2018, 13.01.2019, 20.01.2019, 27.01.2019, 10.03.2019 р. (правонаступник - Корабельний районний відділ державної виконавчої служби м. Херсона Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса);
- визнати незаконною бездіяльність старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області Лепської А.В. (правонаступник - Відділ примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) щодо невідкладення проведення виконавчих дій у виконавчому провадженні №53370979, а саме - зустрічей ОСОБА_1 із донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які мали відбутися з 18:00 до 20:00 год. 28.04.2019, 26.05.2019, 02.06.2019 р.;
- зобов'язати старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області Лепську А.В. (правонаступник - Відділ примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) винести постанови про відкладення проведення виконавчих дій та перенесення зустрічей ОСОБА_1 із донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які згідно рішення суду мали відбутися з 18:00 до 20: 00 год.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 03 серпня 2020 року у задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на незаконність, необґрунтованість оскаржуваної ухвали, просив її скасувати, постановити нову, про задоволення скарги.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що у п. 7 Інструкції з організації примусового виконання рішень та ст. 32 ЗУ «Про виконавче провадження» не міститься жодних вказівок на те, що відкладення виконавчої дії можливе лише до її початку, як про це зазначено судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі; державний виконавець, отримавши його заяви про перенесення зустрічей з донькою у зв'язку з його відсутністю у визначені судовим рішенням дні у м. Херсоні, та враховуючи, що відповідно до ст. 32 ЗУ «Про виконавче провадження», вказана обставина є підставою для відкладення проведення виконавчих дій, зобов'язаний був відкласти проведення виконавчих дій; при цьому дії службових осіб виконавчої служби в частині вирішення питань щодо відкладення його зустрічей з донькою, які не відбулися згідно встановленого судом графіку, суперечать одна одній; хвороба дитини не може вважатися обставиною, що виключає право батька на побачення із нею, оскільки таке побачення, відповідно до рішення суду може проводитися за місцем проживання дитини та можливе в інші часові проміжки та тривалістю; на теперішній час у зв'язку з тривалим невиконанням ОСОБА_2 рішення суду, постійними перешкодами, які йому чиняться з боку останньої у спілкуванні з донькою, призвели до того, що його контакт з дитиною майже втрачено; в силу свого віку та постійного налаштування ОСОБА_2 доньки проти нього призвели до того, що дитина не в повній мірі сприймає його в ролі батька, а тому є необхідним перенесення його з донькою зустрічей, які не відбулися з тих чи інших причин, на інший день, час та місце; у зв'язку з систематичним невиконанням ОСОБА_2 судового рішення, він у 2018 році звернувся до Європейського суду з прав людини зі скаргою, за результатами розгляду якої 17 грудня 2019 року було винесено рішення у справі «Бондар проти України», яким визнано порушення державою України статті 8 Конвенції з прав людини, тобто його права на повагу до сімейного життя.
У відзиві на апеляційну скаргу Корабельний РВ ДВС м. Херсона посилається на те, що хвороба дитини, у розумінні підстав, передбачених законом для відкладення виконавчих дій, не є такою, адже дитина не є стороною виконавчого провадження і закон не обмежує батьків у праві участі у вихованні дитини, незалежно від її стану здоров'я. Разом з тим, виконавцем, враховуючи стан здоров'я дитини, прийнято рішення про недоцільність проведення побачень; вважаючи, що підстави для відкладення виконавчих дій були відсутні, а за невиконання рішення суду без об'єктивних причин на ОСОБА_2 накладено штрафи, просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , за підписом її представника - адвоката Стельниковича О. І., зазначає, що згідно висновків суду, прийнятих за результатами розгляду заяв державного виконавця та ОСОБА_1 щодо роз'яснення порядку виконання рішення апеляційного суду Херсонської області від 26 жовтня 2016 року у справі № 667/ 2146/15-ц, перенесення дня зустрічі батька з дитиною не обумовлено рішенням суду і є зміною суті рішення та внесення до нього нових даних, тому відмовлено заявникам у роз'ясненні судового рішення. Ухвалою Херсонського міського суду від 06 квітня 2018 року відмовлено у задоволенні заяви скаржника ОСОБА_1 про встановлення способу виконання рішення суду у справі № 667/ 2146/15-ц (про побачення з дитиною), оскільки заявником самостійно обрано спосіб захисту порушеного права, що є зміною порядку і способу виконання рішення суду шляхом зміни предмету спору, без ухвалення рішення суду, що є неприпустимим, оскільки змінює суть рішення суду. Враховуючи вище зазначене, невідкладення виконавчих дій державним виконавцем є дотриманням встановленого судом порядку його виконання, тому ознаки бездіяльності у діях державного виконавця відсутні. Відкладення виконавчих дій на інші дати буде зміною порядку і способу виконання рішення суду шляхом зміни предмету спору, що не передбачено законом. Просила відмовити у задоволенні скарги, ухвалу суду залишити без змін.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник Корабельного РВ ДВС м. Херсона Муценко Д. О. доводи апеляційної скарги не визнав з підстав, викладених у відзиві на скаргу, просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін.
Представник Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одесса), в судові засідання не з'явився, не з'явилися в останнє судове засідання ОСОБА_1 та його адвокат - Мінаєва В. В., від якої надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв'язку з її хворобою. Враховуючи, що вказані учасники справи належним чином повідомлені про місце і час розгляду справи, ОСОБА_1 і його адвокат приймали участь у всіх попередніх судових засіданнях, надавали пояснення, приймали участь у дослідженні обставин справи і доказів, а нові обставини і докази не досліджуються у даному судовому засіданні і з моменту відкриття апеляційного провадження у справі - з 16 вересня 2020 року, минув тривалий час, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, колегія суддів вважає можливим справу закінчити розглядом у їх відсутність.
Заслухавши доповідача, скаржника та представників заінтересованих осіб, перевіривши доводи апеляційної скарги та відповідність оскаржуваної ухвали вимогам закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що побачення батька з дитиною не відбулося 16 вересня 2018 року у зв'язку з неможливістю батька прибути на нього, при тому, що його заява від 10 вересня 2018 року на адресу ВДВС не містила прохання про відкладення виконавчої дії; зустрічі батька з донькою не відбулися 21 жовтня 2018 року і 28 жовтня 2018 року у зв'язку з хворобою дитини, про що ОСОБА_2 повідомила ВДВС, заяв про відкладення виконавчих дій сторони не подавали і, оскільки, державний виконавець з власної ініціативи не відклав виконавчі дії, то побачення мали відбутися, тому що хвороба дитини їх не виключає; заяви ОСОБА_1 про відкладення виконавчих дій, що надійшли 22 жовтня 2018 року і 28 жовтня 2018 року не можуть бути розцінені як зави про відкладення виконавчих дій, оскільки дата і час такої дії вже минув, а перенесення зустрічей не передбачено Інструкцією; заяви про відкладення виконавчих дій, що мали відбутися 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року були подані після таких дат і строк виконання їх минув, тому відсутня бездіяльність державного виконавця у вказаних випадках; питання відкладення виконавчих дій, які мали відбутися 13 січня 2019 року, 20 січня 2019 року, 27 січня 2019 року є неможливим, оскільки заява про їх відкладення подана ОСОБА_1 04 березня 2019 року; заява ОСОБА_1 від 10 березня 2019 року містить прохання про перенесення зустрічі з дитиною, тому підстави визнання неправомірною бездіяльність державного виконавця відсутні, оскільки Інструкцією не передбачено такої виконавчої дії, як перенесення; заява ОСОБА_1 від 24 квітня 2019 року про перенесення зустрічі з донькою з 28 квітня 2019 року на іншу дату не є заявою про відкладення виконавчої дії; не встановлена бездіяльність державного виконавця щодо побачення батька з дитиною 26 травня 2019 року, оскільки державним виконавцем таке питання не ініціювалося, а 24 травня 2019 року була винесена постанова про закінчення виконавчого провадження, яка не скасована, заяв про відкладення виконавчої дії від сторін не надходило; виконавча дія 02 червня 2019 року не відбулася, про що складено акт невиконання рішення суду і за результатами якого державним виконавцем винесено постанову про накладення на боржника штрафу; суд вважав, що державні виконавці діяли у межах наданих їм повноважень з метою реального виконання рішення суду про побачення батька з дитиною, підстави перенесення днів побачень не передбачено чинним законодавством, оскільки саме рішенням суду визначено дні побачення батька з дитиною, а їх зміна або перенесення не передбачена; законом передбачена можливість відкладення виконавчих дій, але така дія може бути відкладена до її початку за ініціативою виконавця або заявою сторін.
Колегія суддів повністю погодитися з висновком суду першої інстанції не може з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи і це встановлено судом, рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 16 листопада 2016 року у справі № 667/2146/16-ц, зміненим рішенням апеляційного суду Херсонської області від 26 жовтня 2016 року, визначено спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні малолітньої доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено щонедільне спілкування батька з дитиною у вихідний день - неділю з 18.00 год до 20.00 год. у присутності матері дитини за місцем реєстрації дитини або іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь, про що видано судом виконавчий лист, який звернуто стягувачем ОСОБА_1 до примусового виконання /т. 1, а. с. 12-22/.
16 лютого 2017 року державним виконавцем Корабельного районного відділу державної виконавчої служби м. Херсона Головного територіального управління юстиції у Херсонській області відкрито виконавче провадження ВП № 53370979 з примусового виконання вище зазначеного виконавчого листа /т. 1 а. с. 23/.
Щонедільні зустрічі батька ОСОБА_1 з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не відбулися у наступні дні: 16 вересня 2018 року, 21 жовтня 2018 року, 28 жовтня 2018 року, 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року, 13 січня 2019 року, 20 січня 2019 року, 27 січня 2019 року, 10 березня 2019 року, 28 квітня 2019 року, 26 травня 2019 року, 02 червня 2019 року, що учасники справи не заперечують.
Відповідно до положень ст. 447 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Частинами 2, 3 ст. 451 ЦПК України передбачено, що у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
Згідно ч. 1, п. п. 1, 3 ч. 2, п. п. 16, 22 ч. 3 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії; виконавець зобов'язаний: здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право: накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.
Відповідно до п. 1 ч. 5, ч. 6 ст. 19 ЗУ «Про виконавче провадження», боржник зобов'язаний: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення. Особи, які на підставі закону звернулися з позовом в інтересах інших осіб (крім прокурора), беруть участь у виконавчому провадженні і користуються правами сторони виконавчого провадження, відкритого за їхньою заявою або за заявою іншої сторони в справі.
Порядок виконання рішення суду про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною регламентується ст. 64-1 ЗУ «Про виконавче провадження» та передбачає: виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею. Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.
Згідно Розділу ІХ п. п. 7-10 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02 квітня 2012 року № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 29 вересня 2016 року № 2832/5), за наявності обставин, що перешкоджають проведенню побачення стягувача з дитиною, державний виконавець відкладає проведення виконавчих дій в порядку, визначеному статтею 32 Закону. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником рішення про встановлення побачення з дитиною у час та місці побачення стягувача з дитиною, визначені рішенням або державним виконавцем. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною третьою статті 64-1 Закону. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною четвертою статті 64-1 Закону. При кожному наступному невиконанні боржником зазначеного рішення державний виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною четвертою статті 64-1 Закону. У разі виконання боржником рішення виконавець складає акт, що підписується сторонами виконавчого провадження, та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження відповідно до пункту 9 частини першої статті 39 Закону.
Отже, закон покладає на державного виконавця обов'язок здійснення перевірки виконання боржником рішення про встановлення побачень з дитиною у час та місці побачення стягувача з дитиною, визначених рішенням і за наявності обставин, що перешкоджають проведенню побачення стягувача з дитиною, державний виконавець відкладає проведення виконавчих дій в порядку, визначеному ст. 32 Закону.
Згідно приписів ст. 32 ЗУ «Про виконавче провадження», за наявності обставин, що перешкоджають проведенню виконавчих дій (хвороба сторони виконавчого провадження, відрядження сторони виконавчого провадження, стихійне лихо тощо), або з інших підстав, внаслідок виникнення яких сторони були позбавлені можливості скористатися правами, наданими їм цим Законом, виконавець може відкласти проведення виконавчих дій з власної ініціативи або за заявою стягувача чи боржника на строк до 10 робочих днів. Про відкладення проведення виконавчих дій виконавець виносить відповідну постанову.
Як вбачається з матеріалів справи, побачення ОСОБА_1 з донькою, встановлені рішенням суду, під час знаходження виконавчого листа на примусовому виконанні у Корабельному ВДВС м. Херсона не відбулися:
16 вересня 2018 року у зв'язку з відсутністю стягувача у м. Херсоні, про що ним подано до ВДВС заяву від 10 вересня 2018 року /т. 1 а. с. 155/;
21 жовтня 2018 року і 28 жовтня 2018 року, про що ОСОБА_2 повідомила стягувача по телефону у зв'язку з хворобою доньки, а стягувач відповідними заявами від 22 жовтня 2018 року і 29 жовтня 2018 року повідомив ВДВС /т. 1 а. с. 156-157/.
Разом з тим, у заявах ОСОБА_1 на адресу Корабельного ВДВС м. Херсона від 10 вересня 2018 року, 22 жовтня 2018 року, 27 жовтня 2018 року він не порушував питання про відкладення виконавчих дій та перенесення його побачень з донькою на інші дати, а державний виконавець, з власної ініціативи, також такі рішення не приймав, що не суперечить закону, оскільки він може, а не зобов'язаний відкласти виконавчі дії з власної ініціативи (ст. 32 ЗУ «Про виконавче провадження»).
За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку у зазначеній частині скарги, щодо відсутності підстав вважати незаконною бездіяльність державного виконавця по невідкладенню побачень ОСОБА_1 з дитиною, які не відбулися 16 вересня 2018 року, 21 жовтня 2018 року, 28 жовтня 2018 року, і як наслідок - відсутності підстав для зобов'язання державного виконавця винести постанову про відкладення вказаних виконавчих дій та перенесення зустрічей на іншу дату.
Щодо побачень ОСОБА_1 з донькою, які не відбулися 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року слід зазначити наступне.
30 листопада 2018 року ОСОБА_2 повідомила Корабельний ВДВС м. Херсона про хворобу доньки та неможливість зустрічей, а 12 грудня 2018 року боржниця подала до ВДВС довідку про хворобу, лікарняний та заяву про неможливість зустрічі 16 грудня 2018 року.
21 грудня 2018 року ОСОБА_2 також повідомила ВДВС про неможливість зустрічі стягувача з донькою 23 грудня 2018 року, а 28 грудня 2018 року надала довідку про хворобу.
ОСОБА_1 , у зв'язку з тим, що його побачення з донькою 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року не відбулися, подав до ВДВС 07 грудня 2018 року, 10 грудня 2018 року, 17 грудня 2018 року, 26 грудня 2018 року відповідно заяви про відкладення зустрічі з донькою на інші дати /т. 2 а. с. 45-46, т. 1 а. с. 31-38, т. 1 а. с. 39-41/.
За вказаних обставин, на думку колегії суддів, державний виконавець, відповідно до приписів ст. 32 ЗУ «Про виконавче провадження», повинен був відкласти виконавчі дії та перенести дні побачень батька з донькою на інші дати.
Посилання суду, як на підставу відмови у задоволенні вказаних вимог скарги на те, що така дія може бути відкладена до її початку, а також у зв'язку з тим, що дитина не є стороною виконавчого провадження, тоді як закон передбачає відкладення виконавчої дії у разі хвороби сторони виконавчого провадження, є безпідставними та не ґрунтуються на законі.
Так, ст. 32 ЗУ «Про виконавче провадження» передбачає, що за наявності обставин, що перешкоджають проведенню виконавчих дій (хвороба сторони виконавчого провадження, відрядження сторони виконавчого провадження, стихійне лихо тощо), або з інших підстав, внаслідок виникнення яких сторони були позбавлені можливості скористатися правами, наданими їм цим Законом, виконавець може відкласти проведення виконавчих дій з власної ініціативи або за заявою стягувача чи боржника на строк до 10 робочих днів. Про відкладення проведення виконавчих дій виконавець виносить відповідну постанову.
Отже, закон, регламентуючи підстави і порядок відкладення виконавчих дій, пов'язує їх з наявністю обставин, що перешкоджають проведенню виконавчих дій, при цьому, не містить вичерпного переліку обставин, за яких таке відкладення можливо та зазначає про інші підстави, внаслідок виникнення яких сторони були позбавлені можливості скористатися правами, наданими їм цим Законом.
В даних випадках, хвороба дитини та позиція боржниці щодо ненадання можливості побачення батька з донькою у вказані дні, стали причиною, що перешкоджала проведенню виконавчих дій, внаслідок чого, стягувач був позбавлений можливості скористатися своїм правом на побачення з донькою у відповідні дні: 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року.
Закон не вказує, що відкладення виконавчих дій можливо лише до їх початку.
Судом же встановлено, що стягувач довідувався про те, що побачення з донькою не відбудеться, саме у ці дні, а не повідомлявся про це завчасно, та не мав можливості подати заяву про відкладення виконавчих дій до їх початку.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 у частині незаконності бездіяльності державного виконавця щодо невідкладення виконавчих дій та зобов'язання вчинити дії щодо відкладення побачень батька з дитиною 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року є слушними і підлягають задоволенню, а ухвала суду у зазначеній частині підлягає скасуванню з постановленням нової про задоволення скарги ОСОБА_1 у зазначеній частині.
Щодо неправомірності бездіяльності виконавця по відкладенню виконавчих дій - зустрічей ОСОБА_1 з донькою, які не відбулися 13 січня 2019 року, 20 січня 2019 року, 27 січня 2019 року слід зазначити наступне.
08 січня 2019 року старшим державним виконавцем Корабельного районного відділу ДВС м. Херсона ГТУЮ у Херсонській області Чумак В. В. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 11 ст. 39 ЗУ «Про виконавче провадження» за виконавчим листом № 667/2146/15-ц /т. 1 а. с. 44, 160/.
28 січня 2019 року начальником відділу дана постанова скасована /т. 1 а. с. 88/.
Тобто, побачення батька з дитиною не відбулися 13 січня 2019 року, 20 січня 2019 року, 27 січня 2019 року - у період, коли виконавче провадження було закінчено ,а виконавчі дії не проводилися.
З заявою про відкладення виконавчих дій та перенесення його зустрічей з донькою, які не відбулися 13 січня 2019 року, 20 січня 2019 року, 27 січня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до РВ ВДВС 04 березня 2019 року /т. 1 а. с. 167-168/, тоді як, згідно ст. 32 ЗУ «Про виконавче провадження», відкладення виконавчих дій може бути здійснено на строк до 10 робочих днів, однак, у даному випадку, з останнього порушення (27 січня 2020 року) минуло більше 35 днів.
З огляду на зазначене, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 висновків суду у зазначеній частині не спростовують і підлягають відхиленню.
Щодо побачень ОСОБА_1 з донькою, які не відбулися 10 березня 2019 року, 28 квітня 2019 року, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Вказані побачення не відбулися у зв'язку з відсутністю стягувача у зазначені дні у м. Херсоні, про що він повідомив державного виконавця, подавши заяви від 06 березня 2019 року і 24 квітня 2019 року та виклавши у них прохання про перенесення зустрічі /т. 1 а. с. 104, 107/.
При цьому, ні у заявах до ВДВС, ні в судовому засіданні ОСОБА_1 не обґрунтував свою відсутність такими обставинами, з якими закон (ст. 32) пов'язує можливість відкладення виконавчих дій, як-то: відрядження, хвороба, тощо, тобто об'єктивно унеможливлюючих таке побачення.
В даних же випадках, стягувач, керуючись суб'єктивним підходом до запланованих побачень, визначився зі своїми життєвими пріоритетами.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду про те, що Інструкція і закон не передбачають можливість перенесення зустрічі з дитиною, а надають можливість відкладення виконавчих дій, тоді як ОСОБА_1 у заявах просив про перенесення зустрічі, оскільки суть прохання ОСОБА_1 була очевидною; закон не зобов'язує учасника виконавчого провадження оформляти свої заяви у точній відповідності до приписів закону, при цьому зобов'язуючи державного виконавця діяти у відповідності до закону - тобто правильно сформулювати виконавчу дію у процесуальному документі.
За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду у вказаній частині - про відсутність підстав для визнання неправомірної бездіяльності державного виконавця щодо невідкладення проведення виконавчих дій - зустрічей ОСОБА_1 з донькою, які не відбулися 10 березня 2019 року, 28 квітня 2019 року.
Щодо вимог скарги ОСОБА_1 на неправомірну бездіяльність державного виконавця та про відкладення побачень його з донькою, які не відбулися 28 травня 2019 року і 02 червня 2019 року, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
24 травня 2019 року старший державний виконавець Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області винесла постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону (фактичне повне виконання рішення) /т. 1 а. с. 153 зворот/.
29 травня 2019 року старший державний виконавець УДВС ГТУЮ в Херсонській області Лепська А. В., у зв'язку з заявою ОСОБА_1 про відновлення виконавчого провадження у зв'язку з невиконанням ОСОБА_2 рішення суду у добровільному порядку і чинення перешкод у спілкуванні з дитиною, винесла постанову про відновлення виконавчого провадження та наклала на ОСОБА_2 штраф у розмірі 3 400 грн /т. 1 а. с. 174, 153/.
Стягувач ОСОБА_1 не порушував перед державним виконавцем питання про відкладення побачення його з донькою, яке не відбулося згідно рішення суду у неділю 28 травня 2019 року на інший день.
Згідно акту державного виконавця від 02 червня 2019 року, побачення стягувача ОСОБА_1 з донькою не відбулося, зі слів адвоката Ворононіної В. А., у зв'язку з хворобою дитини, при цьому, батька не допущено до житла, де зареєстрована і проживає донька ОСОБА_4 /т. 1 а. с. 175/.
Постановою від 07 червня 2019 року старший державний виконавець УДВС ГТУЮ в Херсонській області Лепська А. В. наклала на ОСОБА_2 штраф у розмірі 3 400 грн, згідно акту від 02 червня 2019 року /т. 1 а. с. 176/.
З заявою про відкладення побачення з донькою, яке не відбулося 02 червня 2019 року ОСОБА_1 до державного виконавця не звертався.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав задоволення скарги ОСОБА_1 про визнання неправомірною бездіяльності державного виконавця та зобов'язання винести постанову про відкладення виконавчих дій щодо побачень з дитиною, які не відбулися 28 травня 2019 року і 02 червня 2019 року, доводи ж апеляційної скарги ОСОБА_1 висновки суду у зазначеній частині не спростовують і задоволенню не підлягають.
Підсумовуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав визнання незаконною бездіяльності старшого державного виконавця Корабельного районного відділу державної виконавчої служби м. Херсона Головного територіального управління юстиції у Херсонській області Чумак В. В. щодо невідкладення виконавчих дій у виконавчому провадженні № 53370979 - зустрічей ОСОБА_1 з донькою ОСОБА_3 , які мали відбутися: 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року.
Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що порушення права ОСОБА_1 на спілкування з донькою, внаслідок перешкоджання матері дитини, стало підставою звернення його до Європейського суду з прав людини, який у своєму рішенні «Бондар проти України» від 17 грудня 2019 року констатував порушення ст. 8 Конвенції - права на «сімейне життя» заявника, основоположним елементом якого є право взаємного спілкування одного з батьків і дитини (п. 32), зазначив, що з фактів вбачається, що численні побачення заявника з його дитиною не відбулися через поведінку матері (п. 33) та констатував неналежне виконання рішень суду про встановлення побачень з дитиною (п. 36) /а. с. 218-220/.
Враховуючи вище зазначене та положення ч. ч. 2, 3 ст. 451 ЦПК України про те, що у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника), встановивши неправомірність бездіяльності державного виконавця щодо невідкладення виконавчих дій - побачень батька з донькою, які не відбулися: 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року і необхідність зобов'язання державного виконавця усунути порушення, колегія суддів вважає, що ефективним засобом судового захисту прав ОСОБА_1 , враховуючи, що виконавче провадження неодноразово передавалося з одного відділу ВДВС до іншого, слід визнати зобов'язання відповідного органу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), на виконанні якого перебуває виконавче провадження № 53370979 винести постанови про відкладення проведення виконавчих дій та перенесення зустрічей ОСОБА_1 із донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які згідно рішення суду мали відбутися: 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року з 18:00 до 20:00 години, на інший день. В решті скарги слід відмовити
Керуючись ст. ст. 367, 374 ЦПК України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Мінаєва Вікторія Валентинівна задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 03 серпня 2020 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.
Скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати незаконною бездіяльність старшого державного виконавця Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у м. Херсон Головного територіального управління юстиції у Херсонській області Чумак В. В. щодо невідкладення проведення виконавчих дій у виконавчому провадженні № 53370979, а саме - зустрічей ОСОБА_1 із донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які мали відбутися з 18:00 до 20:00 години 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року.
Зобов'язати відповідний орган державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), на виконанні якого перебуває виконавче провадження № 53370979 винести постанови про відкладення проведення виконавчих дій та перенесення зустрічей ОСОБА_1 із донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які згідно рішення суду мали відбутися: 02 грудня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 16 грудня 2018 року, 23 грудня 2018 року з 18:00 до 20:00 години, на інший день.
В решті скарги відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції у цивільних справах - Верховного Суду.
Дата складання повного судового рішення 16 листопада 2020 року.
Головуючий Л. П. Воронцова
Судді: П. Я. Ігнатенко
О. М. Полікарпова