02 грудня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2418/20
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Войтовича І.І.,
при секретарі: Бондарчук О.О.,
за участю:
представників позивача - Діяментовича Д.Г., Ільницького М.М.,
представників відповідачів - Коротєєва О.Є., Кіжапкіної С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу
за позовом Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, Південного офісу Держаудитслужби
третя особа -Товариство з обмеженою відповідальністю "Бериславбудсервіс"
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,
встановив:
Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації (далі - позивач, Департамент розвиту територій) звернувся до адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - відповідач - 1) про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а № 125 від 22.07.2020.
Позовні вимоги, з урахуванням поданих до суду відзивів (27.10.2020, 17.11.2020), обґрунтовані безпідставними зафіксованими у спірному висновку порушеннями абз. 8 ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 28, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», які позивач вважає формальними та такими, що як наслідок порушують принципи співмірності та пропорційності щодо проведених замовником торгів по предмету закупівлі ДТСУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція існуючої будівлі гуртожитку під дитячий садок на 40 місць в с. Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області». Даний предмет закупівлі міститься у списку державних програм «Велике будівництво» щодо проведення реконструкції об'єктів державного та суспільного значення. Зауваження щодо висновків про результати моніторингу позивачем подавались, Департамент розвитку території в них зазначив, що встановлене порушення щодо не оприлюднення повідомлення про продовження строку розгляду тендерної документації від ТОВ «Інвестиційно-будівельне підприємство «Гарант» є необґрунтованим, зазначено про допущену технічну описку секретарем в даті складення протоколу тендерного комітету, замість дати засідання 22.04.2020, вказано помилково 23.04.2020; стосовно не відхиленої пропозиції ТОВ «Бериславбудсервіс» у зв'язку із неподанням останнім до тендерної документації розрахунку договірної ціни, позивач зауважив, що законодавством не передбачено на етапі подання тендерної документації зазначених документів; щодо порушення дводенного терміну оприлюднення договору з Додатком № 1 та Додатком № 3, позивач вказав про неправомірне розширення відповідачем тлумачення норми ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вона не містить в собі зазначеного обов'язку на етапі прийняття тендерної документації від учасників тендеру та відмітив, що 29.07.2020 було оприлюднено Додаткову угоду № 1 до Договору №3 від 19.05.2020, а саме договірну ціну. Позивач зазначає про те, що вказані у висновку порушення є не суттєвими та зауваження позивача не були належним чином взяті до уваги Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області. Також, позивач вказав на те, що запропонований відповідачем у висновку спосіб усунення виявленого в ході моніторингу порушення у вигляді розірвання договору з ТОВ «Бериславбудсервіс» призведе до порушення прав та інтересів даного товариства, в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача як Замовника, ТОВ «Бериславбудсервіс» з початку будівництва по жовтень 2020 року включно вже виконано робіт на суму 10 083 159,52 грн., крім того розірвання договору відповідно до ст. 651 ЦК України можливо лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом, та в разі безпосереднього розірвання договору, дані обставини призведуть до звернення позивача з позовом до господарського суду щодо повернення сплачених виконавцю коштів за проведені роботи по реконструкції гуртожитку.
31.08.2020 ухвалою суду позовну заяву залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви.
22.09.2020 ухвалою суду визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду, поновлено строк звернення до суду, відкрито провадження за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 07.10.2020 о 10:30 год.
Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (відповідач - 1, Управління) у поданому до суду відзиві на адміністративний позов від 06.10.2020 та з урахуванням отриманих судом 26.11.2020 заперечень на позицію позивача, зазначає про необґрунтованість заявлених позовних вимог, виходячи із законності прийнятого спірного висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а № 125 від 22.07.2020 та зафіксованих в ньому порушень абз. 8 ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 28, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління діяло в межах повноважень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Відповідач-1 зазначив про те, що моніторинг публічної закупівлі та порушення, виявлені за результатом моніторингу здійснюються при аналізі даних, що оприлюднені в електронній системі закупівель, з якої зокрема, встановлено, що позивачем було розглянуто пропозицію ТОВ «Інвестиційно-будівельне підприємство «Гарант» 23.04.2020, що становить 6 робочий день строку розгляду пропозиції та є порушенням встановленого Законом № 922-VІІІ п'ятиденного строку, дані обставини підтверджені протоколом засідання тендерного комітету № 37 від 23.04.2020. Також, відповідач - 1 зазначає, що позивач мав відмовитись від тендерної пропозиції ТОВ «Бериславбудсервіс» через ненадання останнім розрахунку договірної ціни, як того вимагає п. 7 Розділу «Загальні положення» тендерної документації та трактування «тендерної пропозиції» у п. 30 ч. 1 ст. 1 даного Закону. Моніторингом також було встановлено не оприлюднення позивачем в повному обсязі «договір про закупівлю», який було укладено з ТОВ «Бериславбудсервіс» 19.05.2020, останній було оприлюднено 29.07.2020, після складання спірного висновку, відповідно такими діями позивач підтвердив встановлене порушення шляхом його усунення. Жодних підтверджуючих документів в спростування встановлених порушень, позивачем не надано, складений висновок відповідач-1 вважає законним, Управління діяло в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України, висновок складено з дотриманням наказу Держаудитслужби «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» від 23.04.2018 № 86, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення позову.
07.10.2020 ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача, відкладено підготовче судове засідання на 27.10.2020 о 09:30 год.
27.10.2020 ухвалою суду відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду.
27.10.2020 ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача, встановлено позивачу строк для подання до суду відповіді на відзив до 11.11.2020, відкладено підготовче судове засідання на 12.11.2020 о 13:15 год.
27.10.2020 ухвалою суду задоволено частково клопотання представника позивача, залучено до участі у справі в якості співвідповідача - Південний офіс Держаудитслужби.
05.11.2020 до суду надійшли письмові пояснення третьої особи по справі Товариства з обмеженою відповідальністю «Бериславбудсервіс» (далі - третя особа, ТОВ «Бериславбудсервіс», товариство), в яких зазначено про те, що зобов'язання відповідача вжити заходи з розірвання договору із ТОВ «Берислабудсервіс» не буде відповідати принципу пропорційності, відповідач діє без легітимної мети, такі дії порушують права та інтереси товариства, та відповідно, матимуть негативні наслідки для репутації сторін договору. Оскаржуваний висновок, третя особа вважає таким, що не конкретизований, не містить в собі чітких вимог та рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, зауваження у висновку є суто формальними, відсутні посилання на неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, такий захід реагування можливо застосовувати якщо виявлені порушення створюють загрозу корупційним діям та зловживанням. Також, ТОВ «Бериславбудсервіс» зазначає про негативні наслідки в разі розірвання договору з Замовником, оскільки вже основна частина замовлення по роботі з реконструкції існуючої будівлі гуртожитку під дитячий садок на 40 місць в с. Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області виконана, висновок від 22.07.2020 UA-2020-03-24-000931-а № 125 вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам Закону, позовні вимоги Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації повністю підтримано з проханням суд їх задовольнити.
Південний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач - 2, Південний офіс) у поданому до суду відзиві на адміністративний позов від 11.11.2020 зазначає про необґрунтованість заявлених позовних вимог, спірний висновок, складений Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області 22.07.2020 UA-2020-03-24-000931-а № 125 вважає законним та таким, що не підлягає скасуванню. Даний відзив відповідача-2 містить в собі аналогічні обґрунтування, подані відповідачем-1 у відзиві від 06.10.2020, в задоволенні позову відповідач-2 просить суд відмовити, відповідно, з аналогічних підстав. Також, відповідач -2 зазначає про необґрунтовану вимогу позивача щодо стягнення понесених судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу з підстав, визначених у ч. 2 ст. 139 КАС України.
12.11.2020 ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача, відкладено підготовче судове засідання на 26.11.2020 о 09:30 год.
26.11.2020 ухвалою суду закінчено підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 02.12.2020 о 10:15 год.
В судовому засіданні 02.12.2020 представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі, позов просили задовольнити, представники відповідачів - 1, - 2 підтримали подані до суду заперечення та просили суд відмовити в задоволенні позову. Представник третьої особи в судове засідання не прибув.
Заслухавши позиції сторін, розглянувши надані сторонами документи, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.
Спірні правовідносини виникли між сторонами внаслідок прийняття Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а № 125 від 03.07.2020, який було оприлюднено в електронній системі закупівель 22.07.2020 та дані відносини відповідно регулюються положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 № 922-VІІІ та Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26.01.1993 № 2939-ХІІ.
З обставин справи та зазначеного висновку вбачається, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області було здійснено моніторинг з 03.07.2020 по предмету закупівлі ДТСУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція існуючої будівлі гуртожитку під дитячий садок на 40 місць в с. Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області» (CPV за ДК 021:2015-45214000-0: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів) з очікуваною вартістю 16 185 830 гривень.
Підставою здійснення дослідження у висновку зазначено:- інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата закінчення моніторингу - 22.07.2020.
Предметом аналізу у висновку зазначені питання щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про Публічні закупівлі» в редакції, чинній на дату початку проведення процедури (станом на 24.03.2020); стан розгляду тендерних пропозиції та їх оцінки; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, яка була затверджена рішенням тендерного комітету Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації від 24.03.2020 зі змінами 31.03.2020; тендерні пропозиції учасників ПП «Приватна фірма «ТОТЕМ», ТОВ «Інвестиціно-будівельне підприємство «Гарант», ПП Атлант-3000, ТОВ «Херсонський альянс будівництва», ТОВ «Теплогазмережа», ТОВ «Спец буд девелопмент», ТОВ «Бериславбудсервіс»; повідомлення про намір укласти договір від 30.04.2020, договір про закупівлю № 3 від 19.05.2020.
За результатами проведеного моніторингу вказано про встановлення порушення вимог ч. 4 ст. 28 Закону, відповідно Замовником не оприлюднено повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інвестиціно-будівельне підприємство «Гарант», строк розгляду якої перевищив п'ять робочих днів з дня визначення найбільш вигідної пропозиції. Також, зазначено, що за результатом проведеного аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та їх оцінки встановлено, що на порушення вимог п. 7 Розділу «Загальні положення» тендерної документації в складі тендерної пропозиції ТОВ «Бериславбудсервіс» відсутній розрахунок договірної ціни. Не відхиливши пропозицію ТОВ «Бериславбудсервіс», яка не відповідає вимогам тендерної документації, Замовником порушено вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону та на порушення абз. 8 частини 1 статті 10 Закону встановлено, що Замовником у дводенний термін не оприлюднено договір в повному обсязі, а саме не оприлюднено додаток № 1 до Договору № 3 - договірну ціну, яка є невід'ємною його частиною.
В пункті 2 даного висновку вказано про встановлені порушення, зокрема, «… За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозиції та їх оцінки встановлено порушення вимог частини четвертої статті 28, пункту 4 частини першої статті 30 Закону.
За результатами аналізу оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу восьмого частини першої статті 10 Закону.»
В пункті 3 висновку зазначено: «…З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.».
Таким чином у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а № 125, оприлюдненого в електронній системі закупівель 22.07.2020, зафіксовано порушення Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації абз. 8 ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 28, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та вчинити інші відповідні дії в разі непогодження з висновком.
Позивачем було подано до Управління заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 № 01-29-1267/0/20/317.2.2, в яких Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації не погоджуючись з висновками про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а № 125 від 22.07.2020, виклавши свої відповідні заперечення, аналогічні, зазначені в позовній заяві та поданих до суду поясненнях на відзиви відповідачів.
Як наслідок, позивач Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації скористався правом, визначеним ч. 9 ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі» щодо оскарження в судовому порядку зазначеного вище висновку.
Виходячи із предмету спірних правовідносин, позицій сторін та положень чинного законодавства, суду вважає необхідним встановити наявність чи відсутність порушень з боку позивача положень Закону України «Про публічні закупівлі» під час організації та проведення відкритих торгів про предмету закупівлі ДТСУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція існуючої будівлі гуртожитку під дитячий садок на 40 місць в с. Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області» (CPV за ДК 021:2015-45214000-0: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), та підстав для застосування відносно Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації здійснювати заходи щодо усунення виявлених порушень абз. 8 ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 28, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору з ТОВ «Бериславбудсервіс».
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2 ч. 1 ст.5 КАС України).
Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 № 922-VІІІ (далі - Закон № 922-VІІІ, в редакції чинній на час виникнення спірних відносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п. 6, п. 14, п. 15, п. 18, п. 22, п. 31, п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція / пропозиція - тендерна пропозиція / пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій / пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 922-VІІІ сфера дії цього Закону застосовується до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Частиною 4 статті 3 Закону № 922-VІІІ передбачено, що відносини, пов'язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.
Частиною 10 зазначеної вище статті зазначено щодо заборони придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, зареєстроване в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 20.10.2005, код ЄДРПОУ 33824934, місцезнаходження: просп. Ушакова, буд. 47 м. Херсон, основний вид діяльності 84.11 Державне управління загального характеру.
З обставин справи вбачається, що Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, як Замовник, згідно п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VІІІ, за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-03-24-000931-а, оприлюдненої в електронній системі закупівель 24.03.2020, із змінами від 31.03.2020, було оприлюднено проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі ДТСУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція існуючої будівлі гуртожитку під дитячий садок на 40 місць в с. Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області» (CPV за ДК 021:2015-45214000-0: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів) з очікуваною вартістю 16 185 830 гривень.
Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, рішенням тендерного комітету від 31.03.2020 затверджено відповідну тендерну документацію.
Строк прийняття тендерної документації визначено до 08.04.2020, час визначається електронною системою (п.1 розділ IV тендерної документації).
Аукціон відбувся 09.04.2020, учасник даного аукціону були розміщені у наступному порядку:
1) ПП «Приватна фірма «ТОТЕМ»
2) ТОВ «Інвестиційно-будівельне підприємство «Гарант»
3) ПП «Атлант-3000
4) ТОВ «Херсонський альянс будівництва»
5) Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплогазмережа»
6) ТОВ «Спец Буд Девелопмент»
7) Товариство з обмеженою відповідальністю «Бериславбудсервіс»
8) ТОВ ВАДІ 2012.
Замовником були відхилені пропозиції учасників ПП «Приватна фірма «ТОТЕМ», ТОВ «Інвестиційно-будівельне підприємство «Гарант», ПП Атлант-3000, ТОВ «Херсонський альянс будівництва», ТОВ «Теплогазмережа», ТОВ «Спец Буд Девелопмент».
Переможцем торгів визначено пропозицію ТОВ «Бериславбудсервіс», з яким відповідно було укладено Договір про закупівлю № 3 від 19.05.2020, в якому зазначено місцезнаходження об'єкта реконструкції - Херсонська область, Нижньосірогозький район, с. Першопокровка, вул. Бугаєнка (п. 1.2 п. 1 Договору № 3), договірна ціна робіт вказана та складає 15 835 820,00 грн., у тому числі ПДВ 2 639 303,33 грн. (п. 3.1 п. 3 Договору № 3).
Договір опубліковано в електронній системі закупівель DZO 02.06.2020 о 08:43, ідентифікатор укладеного договору UA-2020-03-24-000931-а-b1 ID аа782d6922f24a05ac789c49bf57058c, що завантажено в ЦБР Prozorro: 21.05.2020 о 10:10 ID:92891952cc9a447381211f38417c0a47.
Джерелом фінансування робіт є кошти державного та місцевого бюджетів. Фінансування об'єкта здійснюється за рахунок коштів державного фонду загального розвитку у сумі 12 495 797,68 грн. та спів фінансування з місцевого бюджету у сумі 3 340 022,32 грн. по мірі їх надходження до порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764 (п. 11.1 п. 11 Договору № 3).
В частині зобов'язань щодо будівництва об'єкту строк дії Договору визначено до 31.12.2020 (п.18.2 п. 18 Договору №3).
Додатками до договору є договірна ціна (Додаток №1), календарний графік виконання робіт (Додаток № 2) та графік фінансування (Додаток №3) (п.21 Договору №3). Даний Договір № 3 та Додатки 1, 2, 3 надані до матеріалів справи та досліджені судом, у відповідача не виникло зауважень щодо зазначених документів.
Надані також до справи платіжні доручення № 1 від 10.06.2020, № 18 від 18.08.2020, № 19 від 23.10.2020, № 32 від 23.10.2020 на загальну суму 8 279 478,09 грн. на підтвердження надходження коштів з державного бюджету на рахунок ТОВ «Бериславбудсервіс» на виконання умов Договору № 3 від 19.05.2020.
Згідно з ч. 1 ст. 71 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Частиною 3 статті 71 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Як встановлено судом, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на підставі ч. 2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 5 п. 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12.10.2016 № 8, було прийнято наказ № 125 від 03.07.2020 про початок моніторингу закупівель ID UA-2020-03-24-000931-а.
Згідно з ч. 4 ст. 71 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а № 125 оприлюднено 22.07.2020 о 14:47 год. через програму DZO, що підтверджується наявним у справі витягом з електронної системи dzo.com.ua/tenders/5291089/monitoring/4756c113134b4f24bc8b0fd59020e886.
Відповідно до пп. 4-10 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Зокрема, у спірному висновку було зазначено про встановлене порушення позивачем
вимог ч. 4 ст. 28 Закону № 922-VIII, відповідно Замовником не оприлюднено повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інвестиційно-будівельне підприємство «Гарант», строк розгляду якої перевищив п'ять робочих днів з дня визначення найбільш вигідної пропозиції та на порушення вимог п. 7 Розділу «Загальні положення» тендерної документації в складі тендерної пропозиції ТОВ «Бериславбудсервіс» відсутній розрахунок договірної ціни чим порушено вимоги п.4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII та на порушення абз. 8 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII Замовником у дводенний термін не оприлюднено договір в повному обсязі, а саме не оприлюднено додаток № 1 до Договору № 3 - договірну ціну, яка є невід'ємною його частиною.
Частина 4 статті 28 Закону № 922-VIII передбачає, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
З наявного у справі протоколу № 37 засідання тендерного комітету Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю робіт… в п. 8 вбачається відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ «Інвестиційно-будівельне підприємство «Гарант» на підставі п. 4 ст. 30 Закону № 922-VIII, у зв'язку із невідповідністю учасника тендерній документації, вирішено також оприлюднити в електронній системі протокол розгляду тендерної пропозиції з даною інформацією про відхилення та приступити до розгляду наступної пропозиції в переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Пунктом 2 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII (в редакції чинній на час прийняття тендерної документації, 17.03.2020) передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Зокрема протоколі № 37 зазначено, що «… 1) Учасником надано проект договору відповідно до додатку № 7, проте не заповнений календарний графік.»..
Частина 2 та 3 статті 30 Закону № 922-VII визначає, що інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Дата складання даного протоколу № 37 є 23.04.2020,складеного секретарем Бондар Д.О.
Як встановлено судом в ході розгляду справи та згідно наявного в матеріалах адміністративної справи заперечень до висновку про моніторинг закупівлі, поданих позивачем до відповідача-1 від 28.07.2020 № 01-29-1267/0/20/317.2.2, вбачається, що секретарем тендерного комітету Бондар Д.О. було допущено описку в протоколі № 37, а саме замість дати складення протоколу 22.04.2020, зазначено дату 23.04.2020, що слугувало зазначенню відповідачем - 1 порушення ч. 4 ст. 28 Закону № 922-VII.
Відповідно до ч. 5 ст. 71 Закону № 922-VII протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
Судом встановлено, що під час проведення моніторингу публічних закупівель, відповідачем - 1 не витребовувались жодні пояснення на підтвердження чи спростування щодо дати складання протоколу № 37, описку було виявлено Департаментом лише з висновку проведеного моніторингу, у зв'язку з чим будь-яких пояснень в електронній системі закупівель розміщено позивачем не було. Позивач лише мав змогу надати свої пояснення після складання спірного висновку, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що дана описка міститься в протоколі № 37, вона не може вважатись такою, що допущена секретарем тендерного комітету навмисно, відповідно не може вважатись порушенням положень Закону № 922-VII. Зауважень щодо своєчасності розміщення даного протоколу в електронній системі закупівель у відповідачів не виникло. В свою чергу відповідачами не спростовано положень ч. 5 ст. 71 Закону № 922-VII та не підтверджено належними та допустимими доказами встановлене порушення позивачем ч. 4 ст. 28 зазначеного Закону.
В матеріалах справи міститься протокол № 31 засідання тендерного комітету Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю робіт ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013.. складений 15.04.2020 з якого вбачається відхилення тендерної пропозиції Учасника торгів ПП «Приватна фірма ТОТЕМ», яка за результатами оцінки пропозиція останнього була визнана як найбільш економічно вигідна, але в результаті оцінювання тендерної документації учасником була надана довідка з інформацією про виконання аналогічного договору, в якій відсутнє найменування основних видів робіт, що виконувалися за вказаним договором та надано проект відповідно до додатку 7, проте не заповнений календарний графік (п. 8 протоколу № 31), що відповідно свідчить про належну організацію дій Замовника щодо аналізу поданої тендерної документації Учасниками торгів з дотриманням положень чинного Закону України «Про публічні закупівлі».
У спірному висновку відповідачем також зазначено про порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VII, що полягало у не відхиленні Замовником пропозиції ТОВ «Бериславбудсервіс», яка не відповідала тендерній документації, а саме на порушення вимог п. 7 Розділу «Загальні положення» тендерної документації в складі тендерної документації даного товариства відсутній розрахунок договірної ціни.
Відповідно до п. 29 та п. 30 ст. 1 Закону № 922-VII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Як зазначає відповідач-1 у висновку UA-2020-03-24-000931-а № 125 п. 7 Розділу «Загальні положення» тендерної документації (нова редакція), затвердженої Рішенням тендерного комітету від 31.03.2020 та відповідно досліджено судом вході розгляду справи вбачається інше застосування відповідачем порушення, що різниться зі змістом тендерної документації. А саме, судом встановлено, що в даному розділі 7 Розділу «Загальні положення» тендерної документації зазначено щодо «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерну документацію», відповідно зазначено, що «Всі документи, які готує Учасник, що мають відношення до пропозиції, повинні бути складені українською мовою, а документи, які видані іншими установами, можуть бути надані учасником у складі тендерної пропозиції як українською так і російською мовою. У разі надання учасником будь-яких документів, складених іноземною мовою, окрім російської, тендерна пропозиція учасника повинна містити їх переклад українською мовою, який зроблено в бюро перекладів та завірений підписом уповноваженої особи та печаткою цього бюро перекладів. Договірна ціна з розрахунками згідно з вимогами ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», що надається в складі тендерної пропозиції, повинна бути складена українською мовою».
Розділом ІІІ тендерної документації визначено Інструкцію з підготовки тендерної пропозиції, в якому зазначено, з яких саме документів має складатись тендерна пропозиція Учасника публічних закупівель, зокрема з наступних документів: 1)«Реєстру наданих документів; 2) Форми «Тендерна пропозиція» (відповідно до додатку №1); 3)Загальних відомостей про учасника торгів (відповідно до додатку № 2), а також копію статуту або іншого установчого документа, копію витягу з реєстру платників ПДВ або копія витягу з реєстру платників єдиного податку; 4) Документально підтвердженої інформації про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону (відповідно до додатку № 3). Перелік кваліфікаційних критеріїв зазначених у розділі 5 цієї тендерної документації; 5) Інформації в довільній формі про відсутність зазначених у статті 17 Закону підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (відповідно до додатку №4); 6) Документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції …; 7) Інформації про субпідрядника (субпідрядників) та іншими вимогами (відповідно до додатку № 6); 8) Гарантійний лист Учасника з гарантією виконати всі обсяги та види робіт згідно вимог Тендерної документації наведених у окремому файлі - кошторис, за ціною аукціону та у відповідності до умов проекту Тендерної документації; 9) Проект договору відповідно до додатку № 7; 10) Інших документів, які вимагаються замовником у тендерній документації; 11) Інформацію, в якій зазначено що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають застосування заходів із захисту довкілля».
Розділом ІІІ Тендерної документації передбачено також інформація, яку мають подати Учасники про технічні, якісні та кількісні характеристики щодо предмета закупівлі. Зокрема в п. 6 зазначено про те, що Учасник визначає ціни згідно ДСТУ Б Д1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з урахуванням усіх видів та обсягів робіт, що повинні бути виконані. Ціна пропозиції має в собі включати всі витрати Учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати.
Зокрема, ст. 15 Закону № 922-VII визначає, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.
Відповідно, в тендерній документації чітко вказано «Переможець торгів повинен надати: У строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, Переможець торгів повинен надати із супровідним листом на ім'я голови тендерного комітету Замовника наступні документи: Договірну ціну за результатами проведеного аукціону на погодження Замовником…. Документи передбачені Додатком 4 до тендерної документації. Договірна ціна повинна бути узгоджена не пізніше через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Учасник - переможець повинен оприлюднити через електронну систему погоджену Замовником договірну ціну та розрахунки до неї….» (п. 6 розділу ІІІ тендерної документації).
Таким чином, Розділ 7 Загальні положення тендерної документації не передбачає в собі обов'язку Учасника подавати Замовнику у складі тендерної документації договірну ціну, даний розділ визначає саме вимоги щодо мови, якою мають бути складені усі необхідні документи, які мають надаватись Учасниками торгів до тендерної документації та в разі укладення відповідного договору як переможця торгів. Досліджений судом Розділ ІІІ тендерної документації чітко визначає перелік необхідних тендерних документів для подачі Учасником публічних торгів та зазначає, що договірна ціна має бути складена та подана Учасником переможцем даних торгів після повідомлення про намір укласти договір. Тендерна документація складена Замовником з дотриманням ст. 22 Закону № 922-VII та ч. 4 зазначено статті передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Судом досліджені надані до справи матеріали тендерної документації, серед яких наявні також документи надані Учасником ТОВ «Бериславбудсервіс», додатки №№1-6, №7, які мають заповнюватись останнім не передбачають собою складання та подання договірної ціни, додаток № 7 передбачає подання проекту договору про закупівлю. Як вбачається із матеріалів тендерної документації, Учасником ТОВ «Бериславбудсервіс» дотримано вимоги щодо тендерної документації, подано Замовнику реєстр наданих документів за вих. № 19 від 04.04.2020, форму «Тендерна пропозиція» за вих. № 18 від 04.04.2020, договірну ціну за формою № 9, загальні відомості про учасника торгів за вих. № 16 від 04.04.2020, наявність працівників відповідної кваліфікації (інженерно-технічних робітників, робочих), які мають необхідні знання та досвід за вих. № 12 від 04.04.2020, досвід виконання аналогічного договору (виконання аналогічних робіт) за період з 2014 по 2019 роки за вих. № 17 від 04.04.2020 з прикріпленими відповідними документами із замовником Новорайською сільською радою, з Централізованою бухгалтерією по обслуговуванню закладів освіти Генічеської районної ради Херсонської області, листи відгуки Новорайської сільської ради від 25.10.2019 № 375/02-36/19, від 11.11.2019 № 591/02-36/19, листи відгуки від Централізованої бухгалтерії по обслуговуванню закладів освіти Генічеської районної ради Херсонської області від 07.03.2020 № 09113-174, від 11.11.2019 № 09/13-315, довідка щодо відсутності підстав визначених у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» за вих. № 8 від 04.04.2020, фінансова звітність малого підприємства, бухгалтерська довідка за вих.. № 13 від 04.04.2020, копія паспорту ОСОБА_1 , копія картки платника податків, лист згода на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних за вих. № 14 від 04.04.2020, протокол загальних зборів учасників ТОВ «Бериславбудсервіс» від 04.04.2020 за № 2/2020, дозвіл № 067.18.65, № 068.18.65 Головного управління держпраці у Херсонській області, декларація відповідальності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої у виконавчому комітеті Херсонської міської ради 15.05.2018 № 114.14630.34, ліцензія від 06.10.2017 № 45-Л, наказ № 1 від 10.03.2019, протокол загальних зборів № 1 від 10.03.2009, витяг з реєстру платників ПДВ № 1921054500003, інформація про субпідрядника за вих. № 20 від 04.04.2020, згода ПП «Лєда», довідка за вих. № 11 від 04.04.2020, гарантійний лист за вих. № 10 від 04.04.2020, довідка за вих. № 6 від 04.04.2020, гарантійні листи за вих. № 7, № 9 від 04.04.2020, договір про проведення робіт по об'єкту за вих.. № 15 від 04.04.2020, Додаток № 2 календарний графік виконання робіт по об'єкту…, копія статуту. Під час проведення моніторингу тендерної документації поданої даним Учасником торгів, та безпосередньо щодо досліджених документів в ході розгляду справи судом, зауважень у відповідачів не виникло.
Статтею 14 Закону № 922-VII передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Уся інформація, що подається під час проведення процедур закупівлі, може оброблятися в системі хмарних обчислень за умови підтвердження належного рівня захисту інформації в такій системі згідно з вимогами абзацу одинадцятого частини третьої статті 12 цього Закону.
Згідно ч. 6 ст. 28 Закону № 922-VII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Частинами 1 та 2 статті 32 Закону № 922-VII визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
З наявного у справі витягу з офіційного порталу оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Замовником, після визначення переможцем торгів ТОВ «Бериславбудсервіс», у п'ятиденний строк з дати оприлюднення на веб-порталі повідомлення про наміри укласти договір було подано договірну ціну з дотриманням вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» 29.07.2020 (завантажено в ЦБР ProZorro: 29.07.2020 15:36). Основний договір опубліковано 02.06.202 (завантажено в ЦБР ProZorro: 21.05.2020 10:10), та відповідно опубліковано Замовником дані документи з дотримання ч. 8 ст. 71 Закону № 922-VII. Суд не розглядає питання щодо порушення строків оприлюднення договору №1 від 19.05.2020, оскільки дані обставини не впливають на позицію відповідача щодо встановленого порушення.
Таким чином, суд не погоджується із позицією відповідача - 1 щодо порушення позивачем п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VII, з розширеним тлумаченням поняття «тендерної документації», оскільки дана позиція не знайшла свого підтвердження нормами чинного законодавства та матеріалами справи, інших належних та допустимих доказів відповідачами по справі не надано.
Відповідно до абз. 8 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення.
Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
Частинами 2, 3, 5 Закону № 922-VІІІ інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайтах замовника (у разі наявності) або веб-сайтах відповідних органів влади, органів місцевого самоврядування. Тендерні процедури закупівлі не можуть проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу згідно із частиною першою цієї статті. Доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Уповноважений орган забезпечує оприлюднення інформації про закупівлі, зазначеної у частині першій цієї статті, відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних. Веб-портал Уповноваженого органу повинен відповідати встановленим законодавством вимогам щодо захисту інформації.
Виходячи з вищезазначеного, суд приходить до висновку що встановлене відповідачем - 1 порушення Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації вимог абз. 8 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VІІІ, вважається спростованим та не підтвердженим належними та допустимими доказами, норма даної статті не має в собі будь-які вказівки щодо мінімального необхідного обсягу опублікованого договору про закупівлю та не передбачає в собі зобов'язання саме опублікувати додатки до договору, зокрема додаток № 1 до договору № 3. Як встановлено судом, додаток №1 до договору № 3 від 19.05.2020 був опублікований секретарем тендерного комітету Бондар Д.О. 29.07.2020 після обставин, викладених у висновку відповідача UA-2020-03-24-000931-а № 125 від 22.07.2020.
Суд не приймає до уваги твердження відповідачів щодо не опублікування додатку № 1 до договору № 3 станом на 03.07.2020 на дату саме складання спірного висновку, оскільки дана позиція спростовується зазначеними вище нормами Закону № 922-VІІІ, та виходячи з того, що під час проведення моніторингу закупівлі контролюючим органом не було здійснено жодного запиту до Замовника щодо встановленого порушення абз. 8 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VІІІ, та як вбачається з обставин справи, спірний висновок був оприлюднений Управлінням через електронну систему закупівель 22.07.2020, що не заперечувалось самим відповідачем-1 та відповідно Замовник міг лише після того, як ознайомився з даним висновком подати відповідні заперечення та вчинити належні дії щодо внесення змін до договору № 3, а саме опублікувати додаток № 1 договірну ціну.
В абз. 3 ч. 2 висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а № 125 зазначено, зокрема… За результатами аналізу питання … своєчасності укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено.». Таким чином, відповідачами по справі визнано, що Замовником Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації не було порушено вимог Закону № 922-VІІІ щодо укладання договору про закупівлі за результатами проведеного тендеру з ТОВ «Бериславбудсервіс», та визнано оприлюднення позивачем Додатку №1 до Договору 29.07.2020, що було зазначено у спірному висновку як порушення вимог абз. 8 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VІІІ.
За наслідками, викладеними у спірному висновку, позивачем, у зв'язку із змінами щодо покращення якості предмета закупівлі до Договору №1 від 19.05.2020, у зв'язку із виправленням зауваження Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, внесено до електронної системи закупівлі Додаток 3 до Договору про закупівлю № 3 від 19.05.2020, що завантажено в ЦБР Prozorro: 29.07.2020 о 15:36 ID:f6606feca56f40a2811a7a42dd74020f. Повідомлення про внесення змін до договору та витяги з DZO наявні в матеріалах справи та досліджені в ході розгляду справи.
Суд зазначає, що відповідачами по справі не було прийнято до уваги заперечення позивача на висновки Управління про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а № 125, які також не були взяті до уваги останніми в ході розгляду справи.
Згідно ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
В даному випадку, у спірному висновку UA-2020-03-24-000931-а № 125 зазначено такі підстави здійснення дослідження, як, інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, але під час розгляду справи, відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу в обґрунтування однієї з підстав проведення моніторингу щодо отримання від органів державної влади чи органів місцевого самоврядування певної інформації щодо наявності ознак порушення законодавства під час проведення позивачем відкритих торгів.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Статтею 2 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1, відповідно до якого до міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби, які утворюються входить Південний офіс Держаудитслужби.
Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно ст. 8 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю: 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об'єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов'язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.
Зокрема, згідно п.п. 7, 8, 9 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право: пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.
Відповідно до ч. 6 та ч. 7 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, який розроблений відповідно до частини двадцятої статті 71 Закону України "Про публічні закупівлі", та визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок). Зокрема в ч. 3 III Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
В даному випадку в п. 3 спірного висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а № 125 від 22.07.2020 зазначено про зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.».
Суд не може погодитись з визначеним відповідачем - 1 заходом усунення виявлених порушень абз. 8 ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 28, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, оскільки по - перше, зазначені у спірному висновку порушення є спростованими в ході розгляду та вирішення справи судом на підставі вищезазначених висновків, та по - друге суд вважає необхідним звернути увагу відповідача-1 на ту обставину, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення «розірвання договору відповідно до законодавства» є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Таким чином, суд зазначає, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель шляхом розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даній справі відповідачем зроблено не було.
Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, відповідачем-1 не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів, відповідно розірвання договору між позивачем та переможцем торгів ТОВ «Бериславбудсервіс» призведе до невиконання останнім договору № 3 від 19.05.2020 щодо робіт з реконструкції існуючої будівлі гуртожитку під дитячий садок на 40 місць в с. Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області, що відповідно спричинить порушення інтересів обох сторін та негативно відобразиться на виконанні національної програми «Велике будівництво», до якої увійшло проблемне питання та ціль щодо реконструкції зазначеної будівлі, як суспільно необхідної.
Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначені відповідачем - 1 у спірному висновку порушення абз. 8 ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 28, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VІІІ є спростованими та не підтвердженими належними та допустимими доказами.
Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Всупереч наведеним вимогам, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх, беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його висновок, і не довів правомірність та законність прийнятого ним висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а № 125 від 22.07.2020, у зв'язку з чим даний висновок підлягає скасуванню.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).
Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позов є підставним та обґрунтованим, а тому його слід задовольнити.
Відповідно до ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб'єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб'єкта владних повноважень, пов'язані із залученням свідків та проведенням експертиз. Відповідно, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору не підлягають стягненню з відповідача, інші витрати по справі відсутні.
Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд
вирішив:
Позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 22.07.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-24-000931-а №125.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний 07 грудня 2020 р.
Суддя І.І. Войтович
кат. 108120000