07 грудня 2020 року м. Кропивницький справа № 398/2557/19
провадження № 2-іс/340/69/19
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Жука Р.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу
за позовомОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 )
до Військової частини НОМЕР_2 - 57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 (74900, Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Маяковського, 2, код ЄДРПОУ - 26613875)
пропоновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -
І. Зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернулась до Олександрівського міськрайонного суду Кіровоградської області з позовом до Військової частини НОМЕР_2 - 57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 , в якому просить:
- поновити її на посаді стрільця - регулювальника 1 комендантського відділення (БТР-70) комендантського взводу військової частини НОМЕР_2 -57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 з 21 червня 2019 року;
- стягнути з військової частини НОМЕР_2 -57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 на її користь середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу;
- стягнути з військової частини НОМЕР_2 -57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 на її користь моральну шкоду в сумі 25 000 грн.
ІІ. Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.
В обґрунтування позовних вимог представник позивачка зазначила, що з 16 березня 2017 року проходила військову службу у військовій частині № НОМЕР_3 , яка 30.06.207 року була перейменована у військову частину НОМЕР_2 . Так, 21 червня 2019 року наказом командира військової частини НОМЕР_2 за №107-РС позивачка звільнена з військової служби у запас на підставі п.п. «д» (через службову невідповідність) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» і мене було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Позивачка вважає, що звільнення є незаконним та підлягає поновленню на посаді.
Представником відповідача по справі подано до суду відзив на позовну заяву в якому він заперечує проти позову у повному обсязі, вважає його не обґрунтованим, та таким, що не підлягає задоволенню. Відповідач наголошує, що позивачка неодноразово порушувала військову дисципліну. Крім того, вказує на те, що оскільки немає необхідності для призначення службової перевірки у зв'язку з наявністю підстав для проведення службового розслідування то призначення перевірки не є обов'язковим. Відповідач вважає, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідно до вимог чинного законодавства, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
ІІІ. Заяви (клопотання) учасників справи інші процесуальні дій у справі.
Ухвалою Олександрівського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.07.2019 року справу передано на розгляд до Кіровоградського окружного адміністративного суду.
Ухвалою суду від 23.08.2019 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження.
19.09.2019 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву.
Ухвалою суду від 23.10.2019 року розгляд справи продовжено за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.
Ухвалою суду від 16.01.2020 року у справі призначено почеркознавчу експертизу та зупинено провадження у справі на час її проведення.
10 квітня 2020 року до суду від експерта надійшли матеріали, що направлялись для проведення експертизи та повідомлення про неможливість проведення експертизи в зв'язку із ненадходженням квитанції про оплату послуг експерта.
Ухвалою суду від 29.05.2020 року провадження у справі №398/2557/19 призначено почеркознавчу експертизу та зупинено провадження у справі на час її проведення.
Ухвалою суду від 03.09.2020 року провадження у справі поновлено та призначено підготовче судове засідання на 15.09.2020 року.
Ухвалою суду від 15.09.2020 року продовжено строк підготовчого провадження у справі, витребувано додаткові докази та відкладено підготовче засідання до 29.09.2020 року.
Ухвалою суду від 29.09.2020 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 15.10.2020 року.
Ухвалою суду від 22.10.2020 року зобов'язано Військову частину НОМЕР_2 до 02.11.2020 року виконати вимоги ухвали про відкриття провадження у справі шляхом подання до суду належним чином засвідчених копій усіх матеріалів, що були та/або мали бути взяті до уваги при прийнятті наказу про звільнення ОСОБА_1 та матеріали особової справи ОСОБА_1 .
Інших заяв чи клопотань учасниками справи до суду не подано.
Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
Згідно з частиною 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п'ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.
З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважав можливим розглянути та вирішити справу по суті за наявними у ній матеріалами.
Враховуючи, заяви учасників справи, що у зв'язку з карантином подальший розгляд справи здійснювати у письмовому провадженні, суд на підставі частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалив про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.
У зв'язку перебуванням головуючого судді на лікарняному з 13.11.2020 року, розгляд справи продовжено до 07.12.2020 року.
ІV. Обставини встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
Розглянувши подані сторонами документи, з'ясувавши зміст спірних правовідносин з урахуванням зібраних доказів, судом встановлені наступні обставини.
Згідно положень ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Позивач - ОСОБА_1 , відповідно до Закону України « Про військовий обов'язок і військову службу » та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, 27.02.2017 року уклала контракт з Міністерством оборони України, в особі командира 300 навчального танкового полку 169 навчального центру Сухопутних військ збройних Сил України полковника ОСОБА_3 , строком на три роки (а.с.7,8,т.1).
З 16 березня 2017 року проходила військову службу у військовій частині № НОМЕР_3 , яка 30.06.2017 року була перейменована у військову частину НОМЕР_2 .
Під час проходження служби у військовій частині НОМЕР_2 , в періоди з 13.06.2017 року по 25.08. 2017 року, з 05.09.2017 року по 13.10. 2017 року, з 25.10.2017 року по 07.12.2017 року, з 16.12.2017 року по 27.12. 2017 року, з 07.01.2018 року по 16.01. 2018 року, з 24.01.2018 року по 07.02. 2018 року, з 20.11.2018 року по 27.02. 2019 року та з 17.03.2019 року по 21.06.2019 року приймала безпосередньо участь в Антитерористичній операції та Операції Об'єднаних сил на території Донецької та Луганської областей та отримала посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_4 (а.с.6, т.1).
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 №322 (з основної діяльності) від 20 червня 2019 року «Про призначення покарання за фактом перебування в стані алкогольного сп'яніння старшого солдата ОСОБА_1 »:
- службове розслідування вважати проведеним належний чином та закінченим.
- за систематичне порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України: ст.ст.13, 49, 241; Дисциплінарного статуту Збройних Сил України: абзацу 5 ст. 4; відповідно до п. «ж» ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на старшого солдата ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (а.с.45,46).
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 №107-РС від 21 червня 2019 року ОСОБА_1 звільнена з військової служби у запас на підставі п.п. «д» (через службову невідповідність ) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України « Про військовий обов'язок і військову службу».
Наказом тво командира військової частини від 21.06.2019 року №172 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.9,т.1).
Вважаючи звільнення незаконним, позивачка звернулася з даним адміністративним позовом до суду за захистом своїх прав.
V. Оцінка суду.
Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеними учасниками справи, суд дійшов наступних висновків.
Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв'язку з виконанням ним конституційного обов'язку щодо військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положеннями про проходження військової служби для відповідних категорій військовослужбовців, Статутами Збройних Сил України тощо.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", Закон України «Про Збройні Сили України», Закон України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші Закони України з питань проходження військової служби у відповідних військових формуваннях та правоохоронних органах, а також прийняті відповідно до них акти Президента України, Кабінету Міністрів України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551- XIV (далі - Дисциплінарний статут).
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Згідно вимог статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Згідно статті 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Приписами статті 84 Дисциплінарного статуту унормовано, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до статті 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Із системного аналізу вказаних норм вбачається, що проведення службового розслідування не має імперативного характеру. Тому суд погоджується з твердженням відповідача щодо необов'язковості проведення розслідування. При цьому, командир військової частини на власний розсуд як усно, так із оформленням службового розслідування може притягти військовослужбовця до відповідальності в межах наданих повноважень та в порядку встановленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, якщо військовослужбовець не виконує або неналежно виконує свої службові обов'язки, порушує службову дисципліну, тощо.
- Між тим, суд звертає увагу на те, що підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення, оформлення його результатів та прийняття за ним рішення визначено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 15.03.2004 №82 (далі - Інструкція).
Згідно п1. Інструкції службове розслідування може призначатися крім іншого у разі:
- невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;
- порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;
Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.
Так, відповідно до п.2 Інструкції, службове розслідування не призначається у разі:
- у разі надходження анонімних повідомлень, заяв, скарг, за винятком випадків, визначених в абзаці тринадцятому пункту 1 цього розділу;
- якщо причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини, які мають значення для прийняття рішення командиром (начальником) про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, не потребують додаткового встановлення (уточнення) або їх встановлено під час проведення інспектування, інвентаризації, аудиту, за рішенням суду.
З досліджених документів наданих відповідачем суд дійшов висновку, про те, що вони не містять повного, всебічного та об'єктивно встановлених обставин, які не потребують додаткового встановлення (уточнення) або їх встановлено щодо причин та умови, які сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини.
Водночас, суд наголошує на тому, що у пункті 1 розпорядчої частини наказу відповідача №322 від 20.06.2019 року, яким звільнено позивачку встановлено, що службове розслідування вважати проведеними належним чином та закінченим.
Однак, відповідачем на неодноразові вимоги суду викладені в ухвалах під час розгляду справи щодо надання всіх документів, які стали підставою звільнення, а саме акт службового розслідування по факту перебування ОСОБА_1 16.06.2019 року в стані алкогольного сп'яніння або щодо систематичного порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України суду наданий не був.
Суд вважає, що необізнаність позивачки з підставами прийняття наказу про звільнення та не проведення службового розслідування позбавила її можливості надавати пояснення по суті порушень, щодо яких необхідно було провести службове розслідування, та заявляти будь-які клопотання в межах такого розслідування, надати пояснення та докази. Вказане також підтверджує доводи позивача про неповноту з'ясування відповідачем обставин, які мали значення для прийняття рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, тому такі доводи беруться судом до уваги.
Досліджуючи спірні правовідносини суд відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні перевіряє, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, відповідачем надано до суду наказ №№322 від 20.06.2019 року, яким звільнено ОСОБА_1 з військової служби за невідповідністю. Надаючи юридичну оцінку зазначеному наказу суд дійшов наступних висновків.
Наказ - це розпорядчий документ, який видається керівником установи (структурного підрозділу) на правах єдиноначальності та в межах своєї компетенції, обов'язковий для виконання підлеглими. Наказ набуває чинності з моменту його підписання, якщо інший термін не вказано в його тексті. Право підписання наказів визначається законодавством: зазвичай це право мають керівники установ, їхні перші заступники, а також деякі посадові особи відповідно до їх повноважень і компетенції. Наказ не має юридичної сили та підлягає скасуванню, якщо він виданий із порушеннями встановлених правил. (Великий тлумачний словник сучасної української мови: Близько 170 000 слів / укл. та гол. ред. Вячеслав Бусел. - Київ; Ірпінь: Перун, 2001-2016. - ISBN 966-569-013-2.)
Суд наголошує, що головною умовою складання кадрових наказів є відповідність нормам чинного законодавства з питань проходження військової служби у відповідних військових формуваннях. У наказі має бути чітко визначена мета, завдання та причина його створення.
Згідно зі ст.16 Переліку типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2012 р. №578/5, до кадрових належать наказ про звільнення.
Кадрові накази, обов'язково зазначаються документи, які є підставою для цього: заяви працівників, контракти, доповідні записки, рішення атестаційної комісії тощо (п.7 гл.9 розд. ІІ Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Мін'юсту від 18.06.2015 р. №1000/5 (далі - Правила № 1000/5).
Документи, на підставі яких видаються кадрові накази, поділяються на: особисті та службові.
Службові - подання, доповідні (службові) записки, пояснювальні записки, акти, довідки, які офіційно зареєстровані службою діловодства, або відповідним чином засвідчені документи, одержані чи створені підприємством у процесі його діяльності такі як рапорт (п.1 розд.1 Правил №1000/5).
Форми службових документів наведено у Збірнику уніфікованих форм організаційно-розпорядчих документів, затвердженому протоколом засідання Нормативно-методичної комісії Укрдержархіву від 22.11.2015 р. №7 (далі - Протокол №7).
Суд зауважує, що кадрові накази складаються такі, як накази про дисциплінарне стягнення - складається на підставі доповідної (службової) записки, рапорту, висновки (акту) службового розслідування, які разом із пояснювальною запискою (або актом про відмову від надання письмового пояснення) подається керівникові.
При цьому, службові документи, на підставі яких видаються накази, мають містити установлені реквізити згідно з вимогами до створення управлінського документа, визначеними Уніфікованою системою організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів: ДСТУ 4163-2003.
Суд ознайомившись зі змістом наказу №322 від 20.06.2019 року судом зазначає, що останній не містить будь-яких посилань службові документи, що стали підставою прийняття наказу.
Разом з тим, оформлення кадрових наказів має свою специфіку щодо формулювання тексту, індексації документа реєстраційним індексом (порядковим номером наказу) та зазначення підстав його складання.
Формулювання пунктів кадрового наказу має відповідати нормам КЗпП або іншим нормативно-правовим актам, які регулюють відповідні правовідносини.
Особливості оформлення наказів визначено в розд. ІІ Правил №1000/5 та у Протоколі №7.
Щодо кадрових наказів визначено певні вимоги. Кадрові накази можуть складатися за: а)типовими формами первинної облікової документації зі статистики праці, затвердженими наказом Держкомстату від 05.12.2008.р. № 489; б)самостійно розробленими формами з урахуванням вимог ДСТУ 4163-2003 до складу та розташування реквізитів документа.
При цьому такі накази крім іншого повинен містити обов'язкові основні реквізити. місце складання наказу; заголовок до тексту наказу, який у стислій формі відтворює основний зміст та починається з прийменника «Про» і складається за допомогою віддієслівного іменника («Про звільнення», «Про надання щорічної відпустки», «Про прийняття на роботу»); текст наказу, що має стосуватися того питання, яке сформульовано в заголовку до тексту, чітко відображати причину й мету створення документа, розкривати суть конкретної справи, містити аргументовані докази, висновки, пропозиції.
Водночас структура тексту розпорядчого документа складається з двох частин: констатуючої (преамбули) і розпорядчої. У констатуючій частині зазначається підстава, обґрунтування або мета видання наказу. Розпорядча частина для наказів з кадрових питань повинна кореспондуватися та відповідати викладеним обставинам констатуючої частини (преамбули).
У тексті наказу, окрім іншого, має бути інформація про підстава видання наказу (заява працівника або службовий документ).
У свою чергу, досліджуючи наданий відповідачем наказ судом встановлено, що обставини викладені у констатуючій (преамбула) частині наказу №322 від 20.06.2019 року не відповідають підставам звільнення викладеним у розпорядчій частині наказу.
Констатуюча частина містить виклад обставин про те, що начебто позивачка була виявлена на території військової частини з запахом алкоголю з порожнини. При цьому, не зазначено причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, за яких обставин відбулася подія тощо. Водночас, у розпорядчій частині наказу відповідач зазначив такі підстави звільнення: систематичне порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України: ст.ст.13, 49, 241; Дисциплінарного статуту Збройних Сил України: абзацу 5 ст. 4; відповідно до п. «ж» ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Зазначена як підстава порушення ст.13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначає, що військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок.
Вказана ст.49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначає, що військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців.
Положеннями ст.241 Статуту встановлено, що кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров'я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).
Кожний командир (начальник) зобов'язаний забезпечити у підпорядкованій йому частині (підрозділі) додержання військовослужбовцями правил особистої і громадської гігієни.
В чому саме полягає систематичне чи разове порушення зазначених норми відповідач суду не обґрунтував та доказів не надав.
Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну два і більше разів, за що притягувався по дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.
Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 12.09.2018 у справі № 127/21890/16-ц.
Так, при оскарженні звільнення суд зобов'язаний перевірити всі накази про накладення дисциплінарного стягнення, які ввійшли в систему для звільнення, незалежно від того, чи оскаржувався кожен наказ окремо в установленому законом порядку. Лише правомірно накладені стягнення можуть ураховуватись і бути підставою для звільнення особи.
Верховний Суд під час розгляду справи №524/7159/16-ц від 30 травня 2018 року зазначив такий правовий висновок, що відповідно до пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Пленум Верховного суду України: за передбаченими пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного чи громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. (п. 23 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснив)
Для звільнення працівника за порушення трудових обов'язків без належної фіксації трудових обов'язків. Як наслідок, неможливо встановити, що саме працівник порушує та не виконує належним чином.
Суд акцентує на тому, що належне звільнення - це передбачена законодавством та складеною практикою послідовність дій. Тому, при звільненні за ініціативою роботодавця слід ретельно фіксувати підстави для звільнення.
Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Однак, відповідачем - Військовою частиною НОМЕР_2 на вимогу суду не надано доказів притягнення до дисциплінарної відповідальності (наказів, матеріали особової справи, облік заохочень та дисциплінарних стягнень згідно ст.105 Дисциплінарного статуту або службову картку військовослужбовця де зазначається відповідно до ст.106 Статуту дисциплінарні стягнення) за попередній період служби позивачки відповідно до вищезазначених вимог.
Поряд з тим, суд не бере до уваги надану відповідачем постанову Цюрюпинського районного суду Херсонської області від 08.05.2017 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки адміністративне стягнення накладено до виникнення спірних правовідносин більше двох років.
Більше того, приписами ст.39 КУпАП визначено, що якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
Також суд не бере до уваги подані пояснення та протокол про порушення, оскілки відповідачем так і не надано суду доказів притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до складених документів.
Щодо застосування відповідачем, як підставою звільнення зазначеною в наказі статті 49 Дисциплінарного статут Збройних України суд акцентує на тому, що структура та правові елементи зазначеної норми Дисциплінарного статут Збройних Сил України взагалі не містить пункт «ж» на який посилається відповідач, зазначена норма взагалі не визначає підстав звільнення.
Приписи статті 49 встановлюють лише повноваження командира, а саме зазначеною нормою визначено, що командир відділення, головний сержант (заступник командира) взводу мають право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"г" статті 48 цього Статуту.
Між тим, згідно з підпунктом «е» пункту частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» під час дії особливого періоду звільняються військовослужбовці з військової служби через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.
Відповідно до пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється, зокрема, в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Пунктом 238 Положення № 1153/2008 передбачено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.
Під час проведення мобілізації підставою видання наказу про звільнення через службову невідповідність осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) є також рішення посадової особи, визначеної пунктом 225 цього Положення, про звільнення за підставою, визначеною підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Згідно з пунктом 246 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, або військовослужбовці визначеної законодавством категорії, стосовно яких прийнято рішення про звільнення з військової служби через службову невідповідність під час проведення мобілізації, звільняються з військової служби на підставах, передбачених підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
З матеріалів справи судом вбачається, що відповідачем відповідних дій вчинено не було.
Разом з тим, у відповідності зі ст.97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Згідно ст.98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.
Суд звертає увагу на те, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано вищезазначеними спеціальними нормативно-правовими актами, проте в частині яка не врегульована вказаним законодавством, застосовуються норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).
Приписами ч.4 ст.149 КЗпП встановлено, стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Крім того, наказом з кадрових питань обов'язково ознайомлюють згаданих у ньому осіб, які на першому примірнику документа чи на спеціальному бланку проставляють свої підписи із зазначенням дати ознайомлення (п.11 гл. 9 розд. ІІ Правил №1000/5).
Також, Відповідно до п. 32 Інструкції про порядок проведення службового розслідування передбачено, що наказ (витяг з наказу в частині його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.
Тобто, після видання, наказ (витяг з наказу в частині, що стосується) про притягнення до відповідальності посадової особи, визначеної в наказі, у найкоротший термін доводиться до відома особи (осіб) під особистий підпис. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факт
Під час розгляду справи судом ухвалою від 16.01.2020 року призначена судово-почеркознавчої експертиза.
На вирішення судового експерта поставити наступні питання: Чи виконано підпис від імені ОСОБА_1 у наказі військової частини НОМЕР_2 -57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 від 20.06.2019 року за № 322 «Про призначення покарання за фактом перебування в стані алкогольного сп'яніння старшого солдата ОСОБА_1 » тією особою, від імені якої він зазначений, навмисно зміненим почерком, або ж іншою особою?
Відповідно до висновка експерта Кіровоградського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №163 від 11.08.2020 року підпис, розташований в графі «Ознайомлена старший солдат» в наказі командира військової частини НОМЕР_2 №322 (з основної діяльності) від 20.06.2019 року «Про призначення покарання за фактом перебування в стані алкогольного сп'яніння старшого солдата ОСОБА_1 » виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою.
У рішенні від 28.03.2018 р. по справі № 522/5656/16-ц Верховний Суд зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Крім того, суд не бере до уваги та не надає оцінку залученому до матеріалів справи відповідачем акт службового розслідування від 26.06.2020 року, оскільки розслідування проводилось та затверджено вже після прийняття наказу про звільнення позивачки, тому не відповідач не міг брати його до уваги на час прийняття рішення.
Більше того, суд не бере до уваги та не надає оцінку поясненням військовослужбовців ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залученим відповідачем, як докази перебування позивачки в стані алкогольного сп'яніння, оскільки судом встановлено, що вони відібранні після розгляду даного спору по суті в суді 02.11.2020 року.
З цього приводу Суд звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Такий підхід загалом відповідає завданню адміністративного суду перевірити правомірність оскаржуваного рішення з огляду на конкретні підстави його ухвалення.
З огляду на це, обґрунтування правомірності прийняття наказу про звільнення обставинами, які не наведені у відповідному рішенні, не допускається. Зазначені докази є неналежними і не можуть бути взяті до розгляду.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.12.2019 справа №822/2574/16 (К/9901/34673/18).
Також відповідачами при обранні дисциплінарного стягнення не враховано позитивних характеристик ОСОБА_1 , наявності у неї лише заохочень та відсутності дисциплінарних стягнень (а.с.10-14,т1).
Згідно до пункту 45 Дисциплінарного статуту передумовою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності за порушення службових обов'язків є проведення бесіди командиром військової частини з таким військовослужбовцем про покладені на нього обов'язки.
Матеріали справи не містять доказів виконання командиром військової частини НОМЕР_2 встановленого пунктом 45 Дисциплінарного статуту обов'язку нагадати ОСОБА_1 про її обов'язки, у разі їх неналежного виконання.
Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Так, у стосовно забезпечення ефективного судового захисту статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У рішенні у справі «East/West Alliance Limited» проти України» (заява № 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією «небезпідставної скарги» та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов'язання за цим положенням. Межі обов'язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа, заява № 30210/96).
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Під час розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав до суду достатньо належних і достовірних доказів, а відтак, не довів правомірності своїх дій.
Завдання адміністративного судочинства обумовлені головним обов'язком держави - утвердження і забезпечення прав і свобод людини (стаття 3 Конституції України).
Адміністративне судочинство, згідно з частиною 1 статті 2 КАС України, спрямоване на захист прав, свобод та інтересів осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень
За неповного з'ясування всіх обставин, не проведення службового розслідування по факту події з участю ОСОБА_1 , суд приймаючи до уваги вище наведене в сукупності та проаналізувавши матеріали справи з наданими, а також зважаючи на недоведеність та відсутність доказів систематичного порушення позивачкою службової дисципліни дійшов висновку що відповідач (на час виникнення спірних правовідносин) - Військова частина НОМЕР_2 під час прийняття наказу про звільнення керувалася упереджено, надумано, не об'єктивно за відсутності правових підстав, що призвело до порушення прав ОСОБА_1 , а тому наказ т.в.о. командира Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_7 №322 від 20.06.2019 року про звільнення ОСОБА_1 - є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а дії відповідача при виданні такого наказу є такими, що вчинені поза межами повноважень та у спосіб, не передбачений чинним законодавством України.
Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Як роз'яснив Верховний Суд України у пункті 3 постанови Пленуму N 14 від 18 грудня 2009 року "Про судове рішення", вихід за межі позовних вимог - це вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено.
Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. З цього випливає, що вихід за межі позовних вимог можливий за наступних умов:
- лише у справах за позовами до суб'єктів владних повноважень, оскільки лише в цьому випадку відбувається захист прав та інтересів позивача;
- повний захист прав позивач неможливий у спосіб, про який просить позивач. Повнота захисту полягає в ефективності відновлення його прав;
- вихід за межі позовних вимог повинен бути пов'язаний із захистом саме тих прав, щодо яких подана позовна заява.
Як вже було зазначено вище, суд дійшов висновку, що наказ №322 від 20.06.2019 року про звільнення ОСОБА_1 є протиправним. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи на підставі даного наказу відповідачем були винесені інші похідні накази.
З огляду на вищевикладене, суд, вважає що для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача необхідно вийти за межі позовних вимог, шляхом визнання протиправними та скасування наказів прийнятих на підставі наказу №322 від 20.06.2019 року, а саме: наказ командира військової частини НОМЕР_2 №107-РС від 21 червня 2019 року та наказ від 21.06.2019 року №172, яким ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Суд вважає необхідним зазначити, що певні дефекти (неточності) в оформленні наказу №322 (зокрема невірна стаття) не спростовують встановлених з боку відповідача порушень вимог чинного законодавства під час звільнення ОСОБА_1 , а отже свідчать про незаконність прийнятого рішення.
З огляду на те, що позивачку було протиправно звільнено з військової служби, то суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді стрільця - регулювальника 1 комендантського відділення (БТР-70) комендантського взводу військової частини НОМЕР_2 -57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 з 21 червня 2019 року, оскільки наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 21.06.2019 року №172 позивачку виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, та зазначено, що остаточною датою закінчення проходження військової служби вважається - 21 червня 2019 року.
Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
У свою чергу, суд позбавлений можливості обчислити середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачки, оскільки відповідач письмову ухвалу суду від 23.08.2019 року та усну вимогу щодо надання довідки про нарахування заробітної плати ОСОБА_8 із зазначенням кількості відпрацьованих днів за останні три місяці перед звільненням суду не надав.
З огляду на викладене суд вважає, що слід зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 з 21.06.2019 року по 07.12.2020 року (дата винесення рішення суду) з утриманням обов'язкових платежів та зборів.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, постанову суду в частині поновлення позивачки на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.
Щодо стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 25 000 грн. суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Європейського суду з прав людини зазначив, що порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань і незручностей, зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди.
Так, з огляду на це психологічне напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави чи місцевого самоврядування прав людини, навіть якщо вони не призвели до тяжких наслідків у вигляді погіршення здоров'я, можуть свідчити про заподіяння моральної шкоди.
Оцінка рівня моральної шкоди залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік і стан здоров'я потерпілого. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача - органу державної влади чи місцевого самоврядування, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов'язок доказування їх правомірності покладається на відповідача.
Зважаючи на ці обставини, суд дійшов висновку, що негативні емоції позивачки внаслідок протиправного звільнення, підробки її підпису та порушення порядку звільнення перебувають у причинно-наслідковому зв'язку з діями відповідача, а отже, завдають їй моральної шкоди.
Таким чином, позивачці було завдано моральної шкоди шляхом порушення чинного законодавства та незаконного звільнення.
Аналогічна правова позиція викидана у постанова Верховного Суду від 24 березня 2020 року у справі №818/607/17 (адміністративне провадження №К/9901/17533/18).
Відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, має на меті, як компенсацію потерпілому завданих збитків, так і запобігання вчинення суб'єктом владних повноважень такого у майбутньому, зокрема, шляхом здійснення превентивних заходів для удосконалення виконання своїх функцій, спрямованих на інтереси людини.
Разом з тим, моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодувати у повному обсязі, оскільки не має (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю. Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної шкоди не є (і не може бути) адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.
Аналогічна правова позиція викидана у постанова Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі №823/782/16 (адміністративне провадження №К/9901/13886/18.
Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд врахував конкретні обставини справи, характер та обсяг страждань, яких зазнав позивач, характер немайнових втрат, зокрема, тяжкість вимушених змін у її життєвій ситуації, час і зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, та вважає справедливим та співмірним визначити суму компенсації у розмірі 5 000 грн. При цьому, суд враховує те, що відповідач не надав будь-яких заперечень щодо заявленої позовної вимоги або зменшення її розміру.
VI. Судові витрати.
Відповідно до частини 1 статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз (пункт 3 частини 3 статті 132 КАС України).
Відповідно до приписів ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно ч.5 ст.137 КАС України, розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.
Відповідно до ч.6, 7 та 8 ст.137 КАС України, розмір витрат на оплату робіт (послуг) залученого стороною спеціаліста, перекладача чи експерта має бути співмірним із складністю відповідної роботи (послуг), її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт (надання послуг).
У разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача чи експерта, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.
Зі змісту Висновку експерта №163 від 11.08.2020 року встановлено, що експертне дослідження проведено з питань предмету адміністративного позову, відтак понесені витрати на проведення експертизи пов'язані з розглядом справи.
За таких обставин та з урахуванням задоволення адміністративного позову в частині, щодо якої проведено експертизу, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Військової частини НОМЕР_2 на користь позивачки документально підтверджені витрати на проведення судово-почеркознавчої експертизи у сумі 2250,24 грн. (а.с.177,т.1).
Керуючись статтями 132, 139, 143, 242-246, 255, 260-263, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 №322 (з основної діяльності) від 20 червня 2019 року «Про призначення покарання за фактом перебування в стані алкогольного сп'яніння старшого солдата ОСОБА_1 », яким за систематичне порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України: ст.ст.13, 49, 241; Дисциплінарного статуту Збройних Сил України: абзацу 5 ст. 4; відповідно до п. «ж» ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на старшого солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 №107-РС від 21 червня 2019 року.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини від 21.06.2019 року №172.
Поновити ОСОБА_1 на посаді стрільця - регулювальника 1 комендантського відділення (БТР-70) комендантського взводу військової частини НОМЕР_2 -57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 з 21 червня 2019 року.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_2 - 57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 (код ЄДРПОУ - 26613875) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, відповідно до Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 з 21.06.2019 року по 07.12.2020 року з утриманням обов'язкових платежів та зборів.
Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць виконується негайно.
Стягнути з на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Військової частини НОМЕР_2 - 57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана Костя Гордієнка (код ЄДРПОУ - 26613875) моральну шкоду у розмірі 5 000 грн. (п'ять тисяч гривень).
Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Військової частини НОМЕР_2 - 57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана Костя Гордієнка (74900, Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Маяковського, 2, код ЄДРПОУ - 26613875) понесені позивачкою витрати на проведення експертизи в сумі - 2250,24 грн. (дві тисячі двісті п'ятдесят гривень двадцять чотири копійки).
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня його проголошення.
Суддя
Кіровоградського окружного
адміністративного суду Р.В. Жук