07 грудня 2020 року Справа № 280/4248/19 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., розглянувши за правилами загального, в порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради (69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 23-А)
до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2)
про визнання протиправним та скасування висновку,
02.09.2019 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради (далі - позивач або КП «Запоріжремсервіс» ЗМР) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі - відповідач), в якій позивач просить суд визнати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-М-2019-07-22-000598-а (щодо закупівлі код ДК 021:2015 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №7)) протиправним та скасувати.
В обґрунтування позовних вимог КП «Запоріжремсервіс» ЗМР посилається на те, що спірним висновком встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «АВТО-БУД» вимогам тендерної документації замовника торгів. Так, учасником торгів (ТОВ «АВТО-БУД») надано до тендерної пропозиції довідку про відсутність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми у службової (посадової) особи ОСОБА_1 , який не є учасником процедури. Також, учасником торгів надано гарантійний лист щодо згоди з істотними умовами договору про закупівлю, який не прикріплено окремим файлом. Позивач вважає такі порушення формальними та такими, що не впливають на зміст пропозиції, а отже тендерна пропозиція не могла бути відхилена з вказаних підстав. Також зауважує, що вимоги щодо наявності антикорупційної програми або уповноваженої особи з реалізації антикорупційної програми стосуються виключно процедур закупівлі, у яких вартість такої закупівлі дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень. Крім того наполягає на тому, що спірний висновок є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки у ньому не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, не міститься чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених порушень. З урахуванням викладеного вважає оскаржуваний висновок протиправним та просить задовольнити позовні вимоги.
Ухвалою суду від 06.09.2019 позовну заяву Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради залишено без руху. Надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви строком 10 днів від дня одержання ухвали суду про залишення позовної заяви без руху. В межах встановленого строку позивачем недоліки усунуто.
Ухвалою суду від 03.10.2019 відкрито провадження у справі №280/4248/19; призначено підготовче засідання на 29.10.2019.
Відповідач позов не визнав, надав відзив (вх. від 23.10.2020 №43933), у якому, із посиланням на норми Закону України «Про публічні закупівлі» зазначає, що оскаржуваний висновок складено відповідно до вимог нормативно-правових актів, у межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством. Наполягає, що з урахуванням виявлених у тендерній пропозиції ТОВ «АВТО-БУД» порушень (довідку про відсутність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми надано відносно фізичної особи, яка не є юридичною особою та учасником процедури; гарантійний лист щодо згоди з істотними умовами договору про закупівлю не прикріплено до тендерної пропозиції учасника окремим файлом) така пропозиція підлягала відхиленню відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Враховуючи наведене, просить відмовити у задоволенні позову.
Ухвалами суду від 29.10.2020 замінено первісного відповідача - Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області належним відповідачем - Східним офісом Держаудитслужби; продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладено підготовче засідання до 17.12.2019.
Ухвалами суду від 17.12.2019, 05.02.2020, 05.03.2020, за клопотанням представників сторін про надання часу для примирення, провадження у справі зупинено до 05.02.2020, 05.03.2020, 15.04.2020 відповідно.
Ухвалами суду від 05.02.2020 та 05.03.2020 провадження у справі поновлено.
У зв'язку із перебуванням судді Бойченко Ю.П. у відпустці, підготовче засідання перенесено на 12.05.2020.
Протокольною ухвалою суду від 12.05.2020 відкладено підготовче засідання у справі до 25.05.2020.
Протокольною ухвалою суду від 25.05.2020 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті у цей же день; оголошено перерву до 23.06.2020.
На підставі ч. 3 ст. 194 КАС України розгляд справи здійснюється у письмовому провадженні.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд звертає увагу на наступне.
22.07.2019 Комунальним підприємством «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради (Замовник) оприлюднено оголошення (UA-М-2019-07-22-000598-а) з проведення відкритих торгів на закупівлю код ДК 021:2015 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №7) очікуваною вартістю 868 034,51 грн.
Розглянувши тендерну пропозицію учасника ТОВ «АВТО-БУД», члени тендерного комітету позивача встановили наявність розбіжностей між вимогами тендерної документації та документами тендерної пропозиції, а саме: в довідці про наявність або відсутність антикорупційної програми замість подання інформації від імені юридичної особи надано інформацію щодо відсутності антикорупційної інформації у уповноваженої особи; учасник надав довідку не у вигляді окремого файлу, як вимагалось тендерною документацією, а у складі багатосторінкового файлу. Разом із тим, на засіданні тендерного комітету вирішено віднести вищезазначені помилки учасника до формальних (несуттєвих) помилок, що зафіксовано у протоколі від 08.08.2019 №298/ф1.
14.08.2019 в.о. начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області видано наказ №120 «Про початок моніторингу закупівель», згідно пункту 1 якого наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається; до переліку, серед іншого, включено закупівлю Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради, унікальний номер UA-М-2019-07-22-000598-а, оприлюднену в електронній системі закупівель.
Згідно з висновком про результати моніторингу закупівлі від 15.08.2019 №163 аудиторською службою встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВТО-БУД» встановлено порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, вкладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вказаний висновок у день складання підписано та оприлюднено на веб-порталі https://prozorro.gov.ua.
Позивачем подано заперечення на висновок про результати моніторингу (вих. від 20.08.2019 №2788/01-05).
Вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, КП «Запоріжремсервіс» ЗМР звернулося до суду із вимогою про його скасування.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними мотивами.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону № 2939 здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922; тут та надалі - у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного висновку).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі», пунктами 11, 29, 30 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Частиною 1 статті 7-1 Закону №922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч. 10 ст. 7-1 Закону № 922).
За правилами частин 1, 2 статті 12 Закону № 922 закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Згідно частини 4 статті 16 Закону № 922 документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
У відповідності до статті 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити, серед іншого, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Як зазначено у частині 1 статті 25 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону № 922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, аудиторська служба дійшла висновку про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель з огляду на невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВТО-БУД» умовам тендерної документації, оприлюдненої замовником.
При цьому, обґрунтовуючи наявність порушень Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області посилається на п. 10 Додатку 4 та п. 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та вказує, що всупереч зазначеним у них вимогам учасником ТОВ «АВТО-БУД» надано довідку від 06.08.2019 №29/д7 про відсутність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми у службової (посадової) особи ОСОБА_1 , який не є юридичною особою та учасником торгів, а гарантійний лист щодо згоди з істотними умовами договору про закупівлю не прикріплено до тендерної пропозиції учасника окремим файлом.
Судом досліджено Тендерну документацію на закупівлю код ДК 021:2015 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №7), затверджену рішенням тендерного комітету від 22.07.2019 №285, та встановлено, що п. 10 Додатку 4 містить посилання на п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону № 922, а саме в графі «Замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, наведених нижче» зазначено: юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень. В графі «Учасник на виконання вимоги статті 17 Закону повинен надати інформацію, викладену нижче» зазначено: інформацію про відсутність підстави надають у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі її використання). В графі «Переможець торгів на виконання вимоги статті 17 Закону повинен надати інформацію, викладену нижче» зазначено: замовник не вимагає.
Тобто, враховуючи очікувану вартість оголошеної закупівлі 868 034,51 грн., що не перевищує 20 мільйонів гривень, учасник не мав обов'язку надавати інформацію про наявність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
Натомість учасником ТОВ «АВТО-БУД» надано довідку від 06.08.2019 №29/д7, в якій повідомлено зазначену інформацію саме щодо службової (посадової) особи підприємства, а не щодо товариства як юридичної особи.
Водночас, оскільки учасник взагалі на мав подавати вказаний документ, недоліки його оформлення не можуть слугувати підставою для відмови у прийнятті тендерної пропозиції.
Також, у п. 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації на закупівлю код ДК 021:2015 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №7), затвердженої рішенням тендерного комітету від 22.07.2019 №285, зазначено, що в складі тендерної пропозиції учасником в окремому файлі подається гарантійний лист щодо згоди з істотними умовами договору про закупівлю.
Так, учасником ТОВ «АВТО-БУД» зазначений лист подано, проте не окремим файлом, а у складі багатосторінкового файлу, що є формальною помилкою, яка не впливає на зміст пропозиції, та не є підставою для відмови у її прийнятті.
Слід зазначити, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, що обумовлено частиною 4 статті 22 Закону № 922; з боку позивача таких порушень відносно, зокрема, ТОВ «АВТО-БУД», не допущено.
Крім того, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області не конкретизувало, яких саме заходів має вжити позивач, не визначило спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства; зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Вказану позицію висловив Верховний Суд у постанові від 23.04.2020 у справі №160/5735/19; за правилами ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
З огляду на викладене, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області дійшло помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах, а отже висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 15.08.2019 №163 про результати моніторингу закупівлі UA-М-2019-07-22-000598-а (щодо закупівлі код ДК 021:2015 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №7) підлягає скасуванню як протиправний.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позовну заяву Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 15.08.2019 №163 про результати моніторингу закупівлі UA-М-2019-07-22-000598-а (щодо закупівлі код ДК 021:2015 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №7).
3. Судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921 (одна тисяча дев'ятсот двадцять одна) гривня 00 копійок присудити на користь Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради (69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 23-А, код ЄДРПОУ 22144952) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689).
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення складено та підписано 07.12.2020.
Суддя Ю.П. Бойченко