вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"07" грудня 2020 р. м. Київ Справа № 911/440/20
Господарський суд Київської області у складі судді Колесника Р.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) сторін, матеріали справи за позовом
товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Укрресурс» (43026, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Воїнів-Афганців, 7/70, код 34396623)
до
комунального підприємства «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» (08290, Київська обл., смт Гостомель, вул. Свято-Покровська, 125, код 35413136)
про стягнення 163645,50 гривень
17.02.2020 до Господарського суду Київської області надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Укрресурс» (далі по тексту - ТОВ «Укрресурс»/позивач) до комунального підприємства «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» (далі по тексту - КП «Управління ЖКГ «Гостомель»/відповідач) про стягнення 163645,50 гривень.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує на те, що внаслідок протиправних дій відповідача, що проявилися у порушенні норм законодавства у сфері публічних закупівель, позивачем понесено збитки у вигляді сплати коштів в розмірі 5000,00 гривень за розгляд скарги Антимонопольним комітетом України про порушення відповідачем законодавства у сфері публічних закупівель та вважає, що плата за розгляд скарги в розумінні ст. 225 Господарського кодексу України є збитками, які підлягають відшкодуванню відповідачем, як особою, чиї дії призвели до необхідності для позивача звернутися до відповідного органу за захистом свого права.
Крім того, позивач вказує, що у разі якщо б тендерним комітетом відповідача не було порушено приписи Закону України «Про публічні закупівлі», позивача було б визнано переможцем торгів, та з ним було б укладено договір про закупівлю, сума очікуваного доходу (прибутку), який він мав би отримати від укладеного з відповідачем договору становить 158645,50 гривень.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 16.03.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 911/440/20. Ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та без проведення судового засідання. Цією ж ухвалою: встановлено відповідачу строк для подання клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням учасників справи та відзиву на позовну заяву із додержанням вимог ст. 165 Господарського процесуального кодексу України - п'ятнадцять днів з дня вручення ухвали.
10.04.2020 до Господарського суду від відповідача надійшов відзив на позов, в якому відповідач проти позовних вимог заперечує та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
Відповідач вказує на те, що витрати позивача за розгляд скарги в розмірі 5000,00 гривень не є збитками, а є платою пов'язаної із зверненням позивача до Антимонопольного комітету України, направленим на реалізацію права оскарження процедури, а отже внесення плати за розгляд скарги є обов'язковим платежем для розгляду скарги. А вимоги позивача про стягнення збитків у вигляді неодержаного прибутку є необґрунтованими, адже позивачем не доведено, що придбання товару здійснено безпосередньо для відповідача, водночас з наданих позивачем доказів вбачається, що закупівля товару, який був предметом закупівлі, здійснена позивачем для реалізації у будь-який інший спосіб.
Позивач своїм процесуальним правом на подання відповіді на відзив не скористався.
Суд вважає, що у відповідності до ч. 5 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України, справа може бути розглянута по суті за наявними в ній матеріалами, яких достатньо для прийняття рішення.
Згідно з ч. 4 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
19.10.2019 комунальним підприємством «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» (надалі за текстом - замовник/відповідач) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення за № UA-2019-10-28-000067-a про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «Контейнери для сміття», код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015: 34928480-6 - Контейнери та урни для відходів і сміття, кількість 65 шт. Очікувана вартість предмета закупівлі 490000,00 гривень.
На участь у торгах тендерні пропозиції було надано наступними учасниками:
- товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Укрресурс»;
- товариство з обмеженою відповідальністю «ВР Компані»;
- товариство з обмеженою відповідальністю «ВСМ Еколоджі»;
- товариство з обмеженою відповідальністю «Екопласт Україна».
Рішенням тендерного комітету замовника, оформленого протоколом від 25.11.2019 № 79-2019, визнано переможцем відкритих торгів з закупівлі Контейнери для сміття (код ДК 021:2015: 34928480-6 - Контейнери та урни для відходів і сміття) ТОВ «ВСМ Еколоджі» з тендерною пропозицією 489450,00 гривень (з ПДВ). Вирішено укласти договір з переможцем відкритих торгів та оприлюднити інформацію про намір укласти договір про закупівлю протягом одного дня.
Також, рішенням тендерного комітету замовника, оформленого протоколом від 25.11.2019 № 77-2019 вирішено відхилити тендерну пропозицію переможця ТОВ «НВП «Укрресурс».
Не погоджуючись із вказаним рішенням позивач 29.11.2019 звернувся із вимогою до відповідача про: скасування рішення про визнання переможцем ТОВ «ВСМ Еколоджі»; відхилення тендерної пропозицію ТОВ «ВСМ Еколоджі»; скасування рішення про відхилення пропозиції ТОВ «НВП «Укрресурс»; повторно розглянути пропозицію ТОВ «НВП «Укрресурс».
Рішенням замовника від 03.12.2019 вказану вимогу відхилено.
04.12.2019 позивач повторно звернувся до відповідача із вимогою про скасування рішення про визнання переможцем ТОВ «ВСМ Еколоджі» та про відхилення його тендерної пропозиції з підстав передбачених п. 4 ч.1 ст. 30 Законом України «Про публічні закупівлі».
За результатом розгляду вказаної вимоги замовником 10.12.2019 прийнято рішення про її відхилення.
Вказана інформація розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-28-000067-a) та є загальнодоступною.
Надалі, позивач звернувся зі скаргою від 05.12.2019 № UA-2019-10-28-000067-a.a3 до Антимонопольного комітету України, в якій просив зобов'язати замовника: скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ «ВСМ Еколоджі»; відхилити його тендерну пропозицію з підстав передбачених п.4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі»; скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ «НВП «Укрресурс» зазначене у протоколі розгляду № 77-2019 від 25.11.2019 та повторно розглянути пропозицію ТОВ «НВП «Укрресурс».
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 23.12.2019 № 19195-р/пк-пз скаргу позивача задоволено частково; зобов'язано комунальне підприємство «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НВП «Укрресурс» та рішення про визначення ТОВ «ВСМ Еколоджі» переможцем процедури закупівлі - «Придбання засобів для чищення», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-10-28-000067-a.
28.12.2019 тендерним комітетом прийнято рішення про відміну торгів, у зв'язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг згідно п. 3 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Доказів оскарження вказаного рішення матеріали справи не містять.
Як вказує позивач, за звернення до Антимонопольного комітету України із вказаною вище скаргою ним, у відповідності до ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», сплачено 5000,00 гривень, що підтверджується платіжним дорученням від 04.12.2019 № 1463, які позивач просить стягнути з відповідача.
На думку позивача сплачені ним кошти за розгляд скарги є збитками в розумінні ст.ст. 22, 1166, 1173 Цивільного кодексу України та 224, 225 Господарського кодексу України, які підлягають відшкодуванню відповідачем, як особою чиї дії призвели позивача до необхідності звернутися до відповідного органу за захистом свого права.
Окрім того, позивач стверджує, що сума очікуваного доходу (прибутку), який останній міг би отримати від укладеного з відповідачем договору про закупівлю становить 158645,50 гривень.
Наведені вище обставини стали підставою для звернення позивача звернутися до суду із розглядуваним позовом про стягнення збитків в загальному розмірі 163645,50 гривень.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступних висновків.
Щодо вимог позивача в частині стягнення збитків в розмірі 5000,00 гривень.
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Отже, відповідна норма встановлює відповідальність у вигляді зобов'язання відшкодувати збитки не лише за порушення господарського зобов'язання, але й у випадку порушення установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Зі змісту наведених положень вбачається, що для застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків необхідно встановити наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи (порушення зобов'язання); наявності збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. При цьому, відсутність хоча б одного із цих елементів виключає відповідальність у вигляді відшкодування заподіяних збитків. Необхідним елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що порушення особою зобов'язання є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такого порушення. Так, відшкодуванню підлягають збитки, які стали безпосереднім та невідворотнім наслідком порушення відповідачем взятих на себе зобов'язань, тобто мають бути прямими.
Тобто, при заявлені вимог про стягнення збитків позивачем повинно бути доведено протиправну поведінку відповідача, наявність та розмір збитків, а також наявність причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками. В свою чергу, відповідач має довести відсутність його вини у заподіянні збитків позивачу.
Позивач в обґрунтування позовних вимог про стягнення збитків посилався на неправомірну поведінку відповідача під час проведення процедури закупівлі згідно положень Закону України «Про публічні закупівлі», що стало підставою для оскарження дій відповідача та потягло за собою обов'язок позивача внести обов'язкову плату за подання скарги до Антимонопольного комітету України у розмірі 5000,00 гривень.
Законом не передбачено як можливості повернення цієї плати, так і можливості її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника.
Суд зазначає, що сплачені позивачем грошові кошти у сумі 5000,00 гривень є, встановленим чинним законодавством, обов'язковим платежем за подання скарги до органу оскарження для захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі. Понесення суб'єктом оскарження таких витрат є результатом реалізації останнім права на захист своїх прав та інтересів, які на його думку порушені, шляхом звернення зі скаргою до органу оскарження, яке передбачено ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі». Внесення такої плати є обов'язком суб'єкта оскарження, який зумовлений саме його вибором способу захисту, незалежно від того, чи підтвердиться за результатом розгляду скарги факт порушення замовником чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі, чи ні.
Тобто, внесення такої плати не є збитками в розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України, адже є результатом волевиявлення суб'єкта оскарження, що необов'язково зумовлено протиправною поведінкою замовника та необов'язково призводить до поновлення прав, тоді як для кваліфікації витрат як збитків необхідно встановити безпосередній зв'язок між витратами особи та порушенням, вчиненим іншою особою, та реальність таких збитків.
Відтак, суд дійшов висновку, що понесені позивачем витрати, які останній кваліфікує як збитки, не перебувають у безпосередньому зв'язку з відновленням порушеного права суб'єкта оскарження щодо проведення процедури закупівлі.
Окрім того, відповідальність за порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» передбачена ст. 38 названого Закону (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), згідно з якою за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.
Тобто, позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому ст. 38 Закону України «Про публічні закупівлі».
З урахуванням викладеного вище, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків в розмірі 5000,00 гривень задоволенню не підлягають, оскільки такі не є збитками у розумінні ст.ст. 22, 1166, 1173 Цивільного кодексу України та 224, 225 Господарського кодексу України, адже вказана сума понесена позивачем саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв'язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, не мають обов'язкового характеру та не перебувають у причинному зв'язку з діями відповідача.
Щодо вимог позивача в частині стягнення збитків в розмірі 158645,50 гривень у вигляді упущеної вигоди.
Позовні вимоги в цій частині позивач мотивує тим, що ним в серпні 2019 року у компанії ESE GmbH було придбано контейнери для сміття, які у вересні 2019 року були поставлено на склад позивача. Контейнери для сміття позивач мав намір поставити відповідачу, на підставі укладеного договору із відповідачем, за результатом проведених торгів. Позивач вказує на те, що запланував отримати прибуток в результаті виконання договору на закупівлю в розмірі 158645,50 гривень.
Суд зазначає, що вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.
Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
При цьому пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 03.08.2018 у справі № 923/700/17.
З наведеного слідує, що вимога про відшкодування збитків може пред'являтися виключно у разі, якщо збитки є результатом порушення права і виключно до особи, яка це право порушила.
Таким чином, позивач повинен довести протиправність дій відповідача і їх вину, наявність та розмір збитків, наявність причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та спричиненням шкоди.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма закріплена у ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.
Отже, за загальним правилом, обов'язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Обов'язок доказування тих або інших обставин справи визначається предметом спору.
Однак, позивачем всупереч наведеним вище приписам норм законодавства не обґрунтовано та не доведено наявність у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для стягнення збитків.
Так, з наданих позивачем доказів, на які посилається останній як на підставу стягнення упущеної вигоди з відповідача, судом не встановлено, що придбаний позивачем товар закуповувався безпосередньо для наміру поставити його відповідачу за процедурою закупівлі № UA-2019-10-28-000067-a. Варто також зауважити, що придбання позивачем контейнерів для сміття відбулося у вересні 2019 року, що передувало початку оголошенню процедури закупівлі та не може пов'язуватися із протиправними діями відповідача по відношенню до позивача.
Та обставина, що придбаний позивачем товар останній не реалізував у бажаний для себе спосіб, не може засвідчувати факту, що саме через неправомірні дії відповідача не отримав бажаного для себе результату, а відповідач своєю чергою не зобов'язаний відповідати за понесені позивачем ризики від нереалізованого товару.
Відповідно до ст.ст. 42, 44 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється, зокрема, на основі принципів комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. У разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик. Юридична особа (фізична особа підприємець) самостійно розраховує ризики настання несприятливих наслідків у результаті тих чи інших її дій, та самостійно приймає рішення про вчинення чи утримання від таких дій. Настання несприятливих наслідків у господарській діяльності юридичної особи є її власний комерційним ризиком, на основі якого і здійснюється підприємництво.
Отже, у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення чи утримання від таких дій.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/15484/17, а також у постановах Верховного Суду від 13.11.2018 у справі № 910/2376/18, від 06.06.2018 у справі № 902/306/16, від 06.03.2019 у справі № 905/1851/17.
Відтак, позивач придбавши контейнери для сміття для власної господарської діяльності взяв на себе можливі ризики, пов'язані із відсутністю прибутку від реалізації товару, при цьому, відповідач не повинен відповідати за прорахунки позивача пов'язані із відсутністю укладеного договору.
В зв'язку з чим, суд зазначає, що позивачем не доведено ані протиправності поведінки відповідача, ані причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та понесеними позивачем збитками у вигляді неодержаного прибутку у визначеному ним розмірі, а отже судом не встановлено складу правопорушення, необхідного для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як стягнення збитків, у зв'язку з чим позовні вимоги позивача щодо стягнення збитків у розмірі 158645,50 гривень, як сума очікуваного доходу (прибутку), який останній мав би отримати від поставки товару відповідачу є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
З огляду на встановлені судом обставини, суд приймає рішення про відмову у задоволенні позову ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Укрресурс» про стягнення з КП «Управління ЖКГ «Гостомель» 163645,50 гривень збитків.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, суд відносить на позивача.
Керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 73-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
У задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Укрресурс» відмовити повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення у відповідності до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 частини 1 Розділу XI «Перехідні положення» цього Кодексу.
Повний текст рішення складено та підписано 07.12.2020.
Суддя Р.М. Колесник