79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128
24.11.2020 справа № 914/1927/19
Господарський суд Львівської області у складі головуючої судді Горецької З.В., при секретарі Марінченко Р.І., розглянув у відкритому судовому засіданні справу:
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємства «ПМС», м. Жовква, Львівської області
до відповідача: Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України , м. Львів
третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на стороні позивача: Приватне підприємство "ОПАЛ", м. Новояворівськ, Львівської області
про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
за участю представників:
від позивача: Цукорник Світлана Генадіївна;
від відповідача: Сигляк Іванна Ярославівна;
від третьої особи: Цукорник Світлана Генадіївна.
Представникам сторін, що з'явились в судове засідання, роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст. 46 ГПК України. Заяв про відвід судді не надходило. У відповідності до ст. 222 ГПК України здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою програмно-апаратного комплексу "Акорд".
Позов заявлено Товариством з обмеженою відповідальністю Підприємством «ПМС», м. Жовква, Львівської області до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів, про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
Ухвалою від 23.09.2019 року відкрито провадження у справі № 914/1927/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 15.10.2019 року. Ухвалою від 03.03.2020 року закрито підготовче провадження по справі та призначено до судового розгляду по суті.
Рух справи висвітлено в ухвалах суду.
28.04.2020 року за вх. № 16603/20 на електронну адресу суду від представника позивача та третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
28.04.2020 року за вх. № 16703/20 на електронну адресу суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Представники сторін та третьої особи у судове засідання не з'явилися.
Ухвалою від 28.04.2020 року судове засідання відкладено у зв'язку з запровадженням карантинних заходів. Крім того, зазначено, що про дату, час та місце проведення судового засідання сторони будуть повідомлені додатково ухвалою.
Ухвалою від 28.09.2020 року розгляд справи призначено на 20.10.2020 року. Розгляд справи 20.10.2020 року не відбувся у зв'язку з перебуванням судді Горецької З.В. на самоізоляції. Ухвалою від 28.10.2020 року розгляд справи на 24.11.2020 року.
Враховуючи, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для з'ясування обставин справи і прийняття судового рішення, в судовому засіданні 24.11.2020 року проголошено вступну та резолютивну частину судового рішення у справі.
Аргументи позивача
За результатами розгляду справи адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення №1-01-26/2018, дії товариства з обмеженою відповідальністю підприємства «ПМС» та приватного підприємства «ОПАЛ» кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів під час проведення наступних процедур закупівель:
- деревина (шпали та бруси дерев'яні) (ДК 021:2015:03410000-7) за ідентифікатором UА- 2017-07-26-000661-а), далі по тексту «Закупівля 1»;
- деревина (шпали та бруси дерев'яні) (ДК 021:2015:03410000-7) за ідентифікатором UА- 2017-07-26-001237-b), далі по тексту «Закупівля 2»;
- деревина (шпали та бруси дерев'яні) (ДК 021:2015:03410000-7) за ідентифікатором UА- 2017-07-26-001141-b), далі по тексту «Закупівля З».
Замовником яких була філія «Центр управління промисловістю» ПАТ «Укрзалізниця».
З огляду на вищенаведене, відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.08.2019 року №63/53-р/к на ТОВ «ПМС» накладено штрафи у сукупності у розмірі 204000,00 грн.
Позивач вважає Рішення від 22.08.2019 року незаконним, оскільки воно ґрунтується винятково на непрямих доказах, більшість з яких є інтерпретацією обставин відповідачем:
- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією (угода, узгоджені дії) при підготовці конкурсної пропозиції. Співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів у конкретному випадку також не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника визначеним чинним законодавством України;
- під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок;
- відповідачем абсолютно не доведено, як зазначається у оскаржуваному рішенні, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур, призвели до того, що вибір замовника був обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції, що у свою чергу, має результатом нераціональне витрачання публічних коштів;
- перебування суб'єктів господарювання у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;
- окрім того, розробка, оформлення документів тендерних пропозицій по «Закупівлі 1», «Закупівлі 2», «Закупівлі 3», виконання інших дій пов'язаних з участю в публічних закупівлях в електронній системі ProZorro, завантаження тендерної документації на електронний торгівельний майданчик (smarttender.biz), здійснювалася не працівниками позивача, а на умовах укладеного договору про надання інформаційно-консультаційних послуг від 21.07.2017 року з фізичною особою-підприємцем Бричем Андрієм Олександровичем.
- ТОВ «Підприємство ПМС» з 1995 року здійснює постачання деревини (шпали та бруси дерев'яні), в тому числі, замовнику - філії «Центр управління промисловістю» ПАТ «Укрзалізниця». ТОВ «Підприємство ПМС» не зацікавлене в порушенні ЗУ «Про захист економічної конкуренції», оскільки це єдиний вид діяльності товариства уже більше 20 років поспіль, а порушення вказаного закону призводить до зупинення діяльності, оскільки підприємство не може брати участі в тендерних закупівлях.
В свої поясненнях від 09.01.2020 року №537/20 позивач зазначив:
- у випадку здійснення неправомірних дій Учасниками замовник міг припинити або відмінити електронні торги;
- створення та редагування документів обох Учасників проводились в один день (але з різницею в часі) та були створені за допомогою одного і того ж програмного забезпечення «Adobe Photoshop 7.0» та виробника Pdf «Adobe Photoshop for Windows», а інші були створені у форматі Pdf - 1.5 та одним автором «Олег». При ґрунтовному проведенні перевірки фактів, які на думку Відповідача є підтвердженням узгоджених антиконкурентних дій ТзОВ « Підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» необхідно виявити абонента «Олег» та його стосунок до ТзОВ «Підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ»;
- правила участі в електронних торгах не обмежують учасників використанням лише власної електронної скриньки, зареєстрованої за ІР: адресою електронного пристрою користувача - юридичної особи чи фізичної особи-підприємця;
- з вищенаведеного листа «UKRNET» №140/01/01-08 від 15.04.2019 року листування між електронними скриньками ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ОСОБА_1 ) та ІНФОРМАЦІЯ_2 ( ОСОБА_2 ) у червні - серпні 2017 року відсутнє;
- використання IP-адреси НОМЕР_1 зареєстрована у м. Львові пл. Міцкевича, 1, є лише непрямими доказами, що не доводять безпосередньо змови між учасниками або порушення антимонопольного законодавства;
- положеннями антимонопольного законодавства України господарські відносини між учасниками тендерних процедур жодним чином не регламентуються, а так зване «створення певних УМОВ» що усувають конкуренцію при участі в торгах повинно бути доведено, а не базуватись на припущеннях;
- ТзОВ «Підприємство «ПМС» перемогло з пониженням ціни стосовно поданої пропозиції в електронних торгах по Закупівлі - 3 на 3%, цей факт ще раз підтверджує відсутність узгоджених дій між учасниками тендерних процедур;
- звинувачення про злісне ухилення ТзОВ «Підприємство «ПМС» від співпраці з Львівським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України є безпідставними через непоінформованість Позивача з незалежних від нього причин;
- штрафні санкції застосовані до позивача, застосовані у строк, що перевищує встановлений Господарським Кодексом: 31.05.2018 року розпочато розгляд адміністративної справи, а рішення про притягнення до відповідальності прийнято тільки 22.08.2019 року
Позивачем подано додаткові пояснення №8166/20 від 14.02.2020 року та зазначено наступне:
- з огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідач повинен був довести контрактні факти та обставини: осіб, засоби та способи обміну інформацією тощо;
- контактні дані, зокрема ТзОВ «ПМС» та ПП «ОПАЛ», телефони, е - mail, при реєстрації, логіни, які використовувалися учасники для входу на майданчик є різними;
- подання комерційних пропозицій, завантаження документів підприємствами, зокрема ТзОВ «ПМС» та ПП «ОПАЛ» здійснювалися з різних ІР адрес;
- підприємства не мають поточних рахунків в ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень»;
- у підприємств різні юридичні та фактичні адреси, рахунки відкриті у різних банках, вхід до електронних кабінетів для здійснення операцій по рахунках /вхід до системи «Клієнт-Інтернет-Банк» відбуваються з різних ІР адрес, електронні адреси та ІР адреси, з яких подавалася податкова звітність - різні.
- відповідно до листа ТОВ «Діджітал венчез» №35 від 15 квітня 2019 року не зареєстровано листування між електронними адресами ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2.
- поведінка переможця визначала умови обороту товарів на ринку, а Відповідачем не досліджено та не враховано економічну обґрунтованість закупівлі товарів за такими цінами і їх співвідношення з цінами на ринку.
Враховуючи викладене, висновки зроблені в рішенні № 63/53-р/к від 22.08.32019 року ґрунтуються на припущеннях.
Аргументи відповідача
Антимонопольний комітет має виняткові повноваження кваліфікувати дії учасників закупівель як антиконкурентні узгоджені дії, а суд не вправі переймати на себе такі функції.
Антимонопольний комітет 10.07.2019 року розмістив на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua) інформацію щодо попередніх висновків у справі № 1-01-26/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду. Натомість, «ПМС» не подавало доказів чи заперечень.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Кожен учасник зобов'язаний готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Відповідач наголошує, що в позові здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість сукупність виявлених особливостей у двох суб'єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки учасників. На виконання наданих йому виняткових повноважень Антимонопольний комітет установив сукупність обставин, які свідчать про усунення змагальності між учасниками закупівлі, що у свою чергу свідчить про їх антиконкурентні узгоджені дії:
Між учасниками торгів існували господарські відносини.
Синхронність дій учасників закупівлі в часі: учасники в один день створили документи пропозицій та синхронно завантажили їх до системи Prozorro.
Цінові пропозиції учасників практично ідентичні: різниця запропонованих Учасниками цін на продукцію у Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 складає від 0,1% до - 1% за одиницю продукції, при цьому нижчими завжди були ціни, запропоновані ТОВ підприємство «ПМС».
Під час проведення аукціону у Закупівлі-1 та Закупівлі-2, де ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» були єдиними Учасниками, вони не скористалися пропозицією Замовника щодо пониження ціни.
Проте, у Закупівлі-3 крім ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» учасниками були ще інші суб'єкти господарювання, які під час проведення аукціону понижували ціни на продукцію змушуючи тим самим ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» теж понижувати ціни».
Подібність оформлення поданої документації.
Спосіб оформлення учасниками документів та зміст поданих пропозицій свідчить про їх подібність. Зокрема, пропозиції обидва Учасники завантажили в систему Prozorro подібним чином та одним автором «Олег», учасники подали свої пропозиції з одного і того ж електронного майданчика Smarttender.biz
Згідно з інформацією ТОВ «ДІДЖІТАЛ ВЕНЧЕЗ» від 15.04.2019 № 35 в системі «i.ua» зареєстровано електронну поштову скриньку з адресою «ІНФОРМАЦІЯ_2», користувачем якої є ОСОБА_3 (директор ПП «ОПАЛ»), дата реєстрації 27.03.2007 року.
Вказаною електронною поштовою скринькою ОСОБА_3 користувався під час вищенаведених закупівель. Зокрема, 11.08.2017 року (час подачі тендерних пропозицій обома Учасниками) ОСОБА_3 об 11:10 год. увійшов до своєї електронної пошти з ІР-адреси НОМЕР_1 , що співпадає з часом подання тендерних пропозицій ТОВ підприємство «ПМС» з цієї ж ІР-адреси.
Таке завантаження Учасниками тендерних пропозицій свідчить про спільне подання пропозицій.
Відповідно до інформації, наданої ДП «ПРОЗОРРО» ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» під час проведення процедур Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси - НОМЕР_1 та майже одночасно.
Всі документи подано Учасниками на фірмових бланках, на яких вказано номер вихідного документа в одній стрічці та дату його оформлення (в лапках) в другій стрічці.
При заповненні запропонованої Замовником форми цінової пропозиції (Додаток 1 до тендерної документації Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3) Учасники надали їх абсолютно ідентично оформленими: однакове вирівнювання тексту; однакове виділення жирним шрифтом. Крім того, перед таблицею Учасники розмістили наступну інформацію «№ у ЦБД ідентифікатор закупівлі та ID у ЦБД», яка не передбачена формою тендерної документації.
Замовник у додатку 2 до технічної документації у Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 для підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасників вимагає надання двох окремих довідок визначеної форми: довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у формі таблиці (форма 1) та довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у формі таблиці (форма 2). На вказану вимогу обидва Учасники надали довідки форми 1 та форми 2, які ідентично оформлені: мають абсолютно однакові найменування, шрифт та вирівнювання тексту в довідках однакові.
Крім того, обидва Учасники подали вказану інформацію, оформивши її додатково однією довідкою у однаковому стилі, однаковим шрифтом
ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» подали у своїх пропозиціях у Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 абсолютно однакові за змістом довідки про те, що вони складають фінансову звітність за скороченою формою (Ф.1м,М). Однак, відповідно до наказу Мінфіну України від 08.02.2014 № 48 встановлено такі форми звітності суб'єктів малого підприємництва: фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва форма № 1-м, форма № 2-м; спрощений фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва: форма №1-мс; форма № 2-мс.
Відповідно до пункту 2 додатку 2 Замовник вимагає підтвердження відсутності підстав, визначених у частинах 1 та 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Учасники подали у Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 необхідні довідки, оформивши їх в однаковому стилі.
Учасники надали однаково заповнені додатки 4, а саме: зверху вказано «технічне завдання» на закупівлю код ЕЗС 03410000-7 Деревина (шпали та бруси дерев'яні), що співпадає з додатком Замовника. А у наступній стрічці додатково зазначили «№ у ЦБД ідентифікатор закупівлі та ID у ЦБД», така ж інформація міститься на останній сторінці технічного завдання.
Учасники надали забезпечення тендерних пропозицій на Закупівлю-1, Закупівлю-2 та Закупівлю-З у вигляді електронних банківських гарантій, які видані ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» - 08.08.2017 року. При цьому, учасники уклали договори з банком про надання банківської гарантії однією датою - 07.08.2017 року.
Сукупність обставин щодо двох суб'єктів господарювання - «ПМС» і «ОПАЛ»: посилання «ПМС» на договір про надання інформаційно - консультаційних послуг від 21.07.2017 року є безпідставним; договір в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції «ПМС» не подавався; договір укладений заздалегідь (21.07.2017 року) до оголошення про проведення торгів (оголошення - 26.07.2017 року).
У відзиві на позовну заяву третьої особи ПП «ОПАЛ» відповідач фактично продублював аргументи викладені у відзиві на позовну заяву ТОВ підприємства «ПМС». Крім того відповідач зазначив, що позов поданий ПП «ОПАЛ» з пропуском двомісячного строку на оскарження рішень органу Антимономопольного комітету України. Наведена обставина сама собі є достатньою для відхилення судом доводів ПП «ОПАЛ» у справі №914/1927/19. Відповідач зазначив, що у позові ПП «ОПАЛ» просить визнати недійсним рішення в цілому, тобто і щодо ТОВ підприємства «ПМС», однак в розумінні частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, повинен звертатись до господарського суду, лише ТОВ підприємство «ПМС».
Керуючись ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач своїм правом на подання доказів, клопотань, усних чи письмових пояснень, пропозицій не скористався. Щодо не повідомлення про розгляд справи і не отримання поштової кореспонденції, то таке залежало виключно від волі ТОВ підприємство «ПМС» та добросовісності користування відповідними правами, оскільки відповідні відправлення надходили до Відділу поштового зв'язку Жовква, що підтверджується первинними документами поштових відправлень.
Крім того з урахуванням пункту 5 постанови Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15, строки, визначені статтею 250 ГК України, до відповідних правовідносин не застосовуються, відповідно до рішення 53 штрафи накладені з дотриманням спеціальної норми - статті 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Враховуючи все вище перелічене, просив в задоволенні вимог Позивача та третьої особи відмовити повністю.
Позиція третьої особи
Третьою особою подано позовну заяву, надано пояснення по суті спору. Тези висвітлені в позовній заяві та в поясненнях багато в чому схожі з аргументами позивача.
Оскаржуване рішення ПП «ОПАЛ» не отримувало, а дізналось з отриманої позовної заяви та ухвали суду про залучення в якості третьої особи. Жодних узгоджених дій між ПП «ОПАЛ» та ТзОВ підприємство «ПМС» не було і не могло бути.
Відповідач не досліджував і не встановлював обставини узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійсню вали такий обмін інформацією, відповідач не спростував невідповідності запропонованих учасниками цін ринковим, не довівши при цьому, що учасники могли запропонувати кращі чи інші об'єктивні умови ціни, чи поведінка учасників визначала умови обороту товарів на ринку. Відповідачем не досліджено та не враховано економічну обґрунтованість закупівлі товарів за такими цінами і їх співвідношення з цінами на ринку.
Загальні принципи
Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі".
Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб'єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб'єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.
Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.
Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Зважаючи на викладене вище, Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.
Так, пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. До таких дій належать узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Частина 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Зазначені норми закону отримали стале тлумачення в судовій практиці (див. постанови Верховного Суду від 18.10.2018 року у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 року у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 року у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 року у справі № 910/1339/18, від 30.01.2020 року у справі № 910/14949/18.), яке зводиться до наступного:
- для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
- недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, повинні аналізувати усі вчинені відповідними суб'єктами дії.
Значення органів Антимонопольного комітету України
Відповідно до статей 1, 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
Згідно зі статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.
За змістом статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
З огляду на наведені норми питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів.
З урахуванням наведеного у вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України "Про Антимонопольний комітет України" та про «Про захист економічної конкуренції" кваліфікація дій суб'єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК.
Зазначене вище тлумачення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади наведене в численних постановах Верховного Суду, наприклад (з урахуванням особливостей): від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18.
Передумови виникнення спору
Товариство з обмеженою відповідальністю підприємство «ПМС» та приватне підприємство «ОПАЛ» взяли участь у процедурі електронних торгів на закупівлю: «деревина (шпали та бруси дерев'яні)» (ДК 021:2015:03410000-7 -деревина) (за ідентифікаторами: UA-2017-07-26-000661-а; UA-2017-07-26-001237-b; UA-2017-07-26-001141-b), замовником яких була філія «Центр управління промисловістю» ПАТ «Укрзалізниця» (ідентифікаційний код юридичної особи: 40081389) (далі - Замовник).
За результатами розгляду справи № 1-01-26/2018 дії товариства з обмеженою відповідальністю підприємства «ПМС» та приватного підприємства «ОПАЛ» кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
На ТОВ підприємство «ПМС» накладено штрафну розмірі 204 000 грн.
На ПП «ОПАЛ» накладено штрафну розмірі 204 000 грн.
Розгляд Антимонопольним комітетом справи № 63/53-р/к
Відділення 10.07.2019 року розмістило на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http:www.amc.gov.ua) інформацію щодо попередніх висновків по справі №1-01-26/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду. Вказані дії проведено на підставі пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та статтею 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» не подало Антимонопольному комітету пояснень, доказів та заперечень щодо справи.
При ухваленні Рішення Антимонопольний комітет виходив зі встановленої сукупності таких обставин.
Документи тендерних пропозицій учасники завантажили окремими файлами в форматі рdf, за винятком таких документів (банківська гарантія, банківська ліцензія, довіреність, проект договору поставки), які завантажені в форматі rar, хоча Замовник не встановлює формату в якому необхідно подати документи пропозиції.
Окремі документи, завантажені обома Учасниками, у верхній частині мають спільне незначне блакитне забарвлення, що може бути підтвердженням спільного використання Учасниками одного й того ж сканувального пристрою під час підготовки документів для відповідної участі.
Учасники подавали свої пропозиції одною датою 11.08.2017 року, з одного і того ж електронного майданчика з незначною різницею в часі.
Відповідно до інформації, наданої ДП «ПРОЗОРРО» ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» під час проведення процедур Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 заходили в аукціон з однієї ІР - адреси - НОМЕР_1 та майже одночасно.
Встановлено, що послуги доступу до мережі Інтернет за ІР - адресою НОМЕР_1 надаються ПрАТ «Фарлеп Інвест». Згідно з інформацією ПрАТ «Фарлеп Інвест» від 19.11.2018 року № 661/04-11 послуги з доступу до мережі Інтернет із ІР-адреси - НОМЕР_1 , яка є статичною, надавались виключно одному абоненту - фізичній особі - підприємцю Гюлішен Кемалу за адресою м. Львів, пл. Міцкевича, 1.
Спосіб оформлення документів та зміст поданих пропозицій ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» свідчить про їх подібність (подібне відхилення від запропонованих Замовником зразків документів; подібне оформлення у разі довільності подання документів).
Учасники надали забезпечення тендерних пропозицій на Закупівлю-1, Закупівлю-2 та Закупівлю-3 у вигляді електронних банківських гарантій, які видані ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» - 08.08.2017 року. При цьому, Учасники уклали договори з банком про надання банківської гарантії однією датою - 07.08.2017 року.
Між Учасниками існували сталі господарські відносини. Відповідно до інформації Жовківського відділення Личаківської ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області від 03.04.2018 року № 192/10/13-23-08-00, Городоцької об'єднаної ДПІ ГУ ДФС у Львівській області від 12.04.2018 року № 5/13-33-08-00- 10, АТ КБ «Приватбанк» від 23.01.2019 року № Е.30.0 0.0/4-11959БТ, ПАТ «Кредобанк» від 08.01.2019 року № 52-110бт/19 у 2017 року році між Учасниками на виконання вищенаведених договорів проведено розрахунки на загальну суму 1 292 314, 64 грн.
Цінові пропозиції учасників практично ідентичні: різниця запропонованих Учасниками цін на продукцію у Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 складає від 0,1% до - 1% за одиницю продукції, при цьому нижчими завжди були ціни, запропоновані ТОВ підприємство «ПМС».
Під час проведення аукціону у Закупівлі-1 та Закупівлі-2, де ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» були єдиними Учасниками, вони не скористалися пропозицією Замовника щодо пониження ціни.
Проте, у Закупівлі-3 крім ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» учасниками були ще інші суб'єкти господарювання, які під час проведення аукціону понижували ціни на продукцію змушуючи тим самим ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» теж понижувати ціни».
Аналіз аргументів позивача та третьої особи
В письмових поясненнях, наданих позивачем проведено розмежування підстав для визнання недійсним Рішення від 22.09.2020 року. Суд не погоджується з переліком аргументів позивача, які на його думку свідчать про недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Зокрема, більшість наведених аргументів стосуються не дослідження встановлених обставин, а оцінки тверджень, обставин чи доказів.
Суд зауважує, що аргументи позивача та третьої особи в основному зводяться до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування Рішення від 22.08.2020 року. Так, учасники справи не спростовують належними доказами обставин щодо синхронності дій, завантаження документів з однієї IP-адреси (ця обставина не спростована), схожості оформлення завантажених документів, пов'язаності учасників, незначної різниці в цінових пропозиціях та незначна різниця в часі.
Крім того, аргументи цих учасників судової справи в основному стосуються переоцінки доказів, зібраних Антимонопольним комітетом в ході розгляду справи № 63/53-р/к. Ні позивач, ні третя особа не оспорюють належності чи допустимості доказів, проаналізованих Антимонопольним комітетом в Рішенні від 22.08.2020 року.
Рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. З урахуванням правових позицій рішення, суд не може переймати на себе притаманні лише Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.
Позивач не подавав доказів та пояснень під час розгляду справи Антимонопольним комітетом, оскільки це є правом учасника такої справи, а не обов'язком. Водночас учасник такої справи має право оскаржити рішення Антимонопольного комітету в суді.
Особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм правами (ч. 2 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Пунктом 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, яке зареєстроване у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 передбачено: «Уразі, якщо немає можливості вручити копію подання з попередніми висновками особам, які беруть участь у справі, державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету не пізніше ніж за п 'ять днів до дня розгляду справи забезпечують розміщення на офіційному веб-сайті Комітету інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи»
Відповідно до рішення №53 штрафи накладені з дотриманням спеціальної норми - статті 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції», натомість, підстави для застосування статті 250 ГПК України відсутні в силу постанови Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15.
Крім того, поштова кореспонденція скеровувалась за місцезнаходженням суб'єкта господарювання, визначеним згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб підприємців про що свідчать поштові відправлення належним чином завірені копії яких долучені до пояснень №7957/20 від 13.02.2020 року.
Таким чином, вимоги позивача та третьої особи не знайшли підтвердження, а суд, оцінюючи оскаржуване Рішення від 22.08.2019 року у відповідності з положеннями частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", констатує:
- обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є доведеними.
- висновки, викладені в Рішенні від 22.08.2019 року, відповідають обставинам справи.
- позивач не довів наявність підстав для скасування Рішення від 22.08.2020 року на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для відмови в задоволенні позову.
- рішення антимонопольного комітету оприлюднене на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України 02.09.2019 року, тобто на підставі ч. 1 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доведено до відома ПП «ОПАЛ» в інший спосіб.
В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати залишаються за позивачем та третьою особою.
Керуючись ст. 42, п. 4 ч. 3 ст.129 Конституції України, ст.ст. 4, 13, 27, 42, 43, 46, 73, 74, 76,-79, 80, 81, 86, 129, 165, 205, 216, 222, 235, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. Відмовити в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО "ПМС" повністю.
2. Відмовити в задоволенні позову Приватного підприємства «ОПАЛ» повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення господарського суду може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.
Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.
Повний текст рішення складено та підписано суддею 01.12.2020 року.
Суддя З.В. Горецька