вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"17" листопада 2020 р. м. Київ Справа № 911/1721/20
Господарський суд Київської області у складі судді Д.Г.Зайця, за участю секретаря судового засідання О.О.Стаднік, розглянувши справу
за позовом Приватного акціонерного товариства «ФАКЕЛ», Київська область, м. Фастів
до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ», м. Київ
2) Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ», Київська область, м. Бровари
про визнання недійсними результатів аукціону, визнання протиправними та скасування рішень
представники:
від позивача - О.С. Вєдєрнікова
від відповідача 1 - О.А.Прилєпов
від відповідача 2 - Є.П.Сіткевич
До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства «Факел» б/н від 12.06.2020 року (вх. №1731/50 від 12.06.2020 року) (далі - позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» (далі - відповідач 2) про визнання недійсним результатів аукціону, визнання протиправними та скасування рішень.
Ухвалою суду від 16.06.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №911/1721/20 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 14.07.2020 року.
До суду від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву №124 від 06.07.2020 року (вх. №13672/20 від 06.07.2020), в якому відповідач проти позову заперечує та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
До суду від позивача надійшло клопотання б/н б/д (вх. №14140/20 від 13.07.2020) про відкладення розгляду справи.
До суду від відповідача 1 надійшло клопотання №ВИХ-20-8006 від 09.07.2020 (вх. №14318/20 від 14.07.2020) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, відзив на позовну заяву № ВИХ-20-8007 від 09.07.2020 (вх. №14319/20 від 14.07.2020), в якому відповідач проти позову заперечує та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог та письмові пояснення №14-07/20 від 14.07.2020 року (вх. №14321/20 від 14.07.2020).
Представник відповідача 2 у судовому засіданні 14.07.2020 заперечував проти поданого клопотання позивача про відкладення розгляду справи.
Крім того, представниками відповідачів у судовому засіданні 14.07.2020 року подано спільне клопотання про продовження строків підготовчого засідання на тридцять днів.
Ухвалою суду від 14.07.2020 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 15.09.2020 року.
Ухвалою суду від 15.09.2020 року відкладено підготовче засідання на 29.09.2020 року.
До суду від відповідача 2 надійшло клопотання №157 від 28.09.2020 року (вх. №20789/20 від 29.09.2020 року) про відкладення розгляду справи.
Представники позивача та відповідача 1 у судовому засіданні 29.09.2020 року заперечували проти відкладення підготовчого засідання та не заперечували проти закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
Ухвалою суду від 29.09.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.10.2020 року.
До суду від відповідача 2 електронною поштою надійшла заява б/н від 12.10.2020 (вх. №22221/20 від 13.10.2020) про відкладення розгляду справи.
Представники позивача та відповідача 1 у судовому засіданні 13.10.2020 року проти поданого клопотання відповідача 2 не заперечували.
Ухвалою суду від 13.10.2020 року закрито підготовче провадження у справі №811/1721/20 та призначено розгляд справи по суті на 17.11.2020 року.
Представник позивача у судовому засіданні 17.11.2020 року позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов в повному обсязі.
Представники відповідачів у судовому засіданні 17.11.2020 року проти позову заперечили з підстав, викладених у відзивах та просили суд у задоволенні позову відмовити.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яка ратифікована Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.
Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").
Враховуючи достатність в матеріалах справи доказів для повного, всебічного та об'єктивного розгляду спору по суті у судовому засіданні 17.11.2020 року, відповідно до ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
02.03.2020 року в системі електронних закупівель Prozorro Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (Замовник) оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UA-2020-03-02-000599-a по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)».
У торгах заявили про участь чотири учасника: ТОВ «Газойлтехнопайп», ТОВ «Норма плюс», ПрАТ «ФАКЕЛ», і ТОВ «НВП АСУ».
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №UA-2020-03-02-000599-a.3f3ac37ef8ba41ef9a41076cdbl18693, оприлюдненого 06.05.2020 року на сайті Prozorro.gov.ua, тендерну пропозицію ПрАТ «ФАКЕЛ» відхилено замовником з підстав невідповідності умовам тендерної документації, а саме: на виконання умови тендерної документації щодо підтвердження відповідності АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском», учасником у складі його тендерної пропозиції надано сканкопію діючого сертифікату експертизи типу, який засвідчує відповідність зазначеним вимогам не АКОГ (як агрегату) в цілому, а тільки Ємності робочої одоранту V=10 л в складі автоматичної одоризаційної установки “Одофакел”, що не відповідає вимогам пункту 7.1.4 частини 7 розділу І Додатку II до тендерної документації.
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозиції від 09.06.2020 року, пропозиція відповідача 2 - ТОВ «НВП АСУ» визнана ТОВ «Оператор ГТС України» найбільш економічно вигідною та, відповідно до протоколу № 20р177-р1 від 11.06.2020 року та повідомлення про намір укласти договір (20pl77_UA-2020-03-02-000599-a), опублікованого 11.06.2020 року, переможцем у зазначеній процедурі закупівлі визнано відповідача 2 - ТОВ «НВП АСУ».
Позивач вважає, що рішення відповідача 1 про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ», оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 06.05.2020 року, рішення відповідача про визнання ТОВ «НВП АСУ» переможцем у закупівлі №UA-2020-03-02-000599-a по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського АВУМГ)», оформлене протоколом №20pl77-р1 від 11.06.2020 року розгляду тендерних пропозицій є протиправними, внаслідок чого порушені права та законні інтереси позивача на подальшу участь у процедурі закупівлі, та підлягають скасуванню.
Так, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагав від учасників надання, зокрема, скан-копії діючого сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском» (Постанова КМУ від 19.01.2019 р. № 27, з урахуванням п.3 Постанови), виданого органом оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку України, згідно із Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15 січня 2015 № 124-VIII. Зазначена вимога замовника міститься у підпункті 7.1.5. п. 7.1 «Наявність ліцензій, дозволів, сертифікатів, необхідних для виконання робіт згідно предмету договору» пункту 7 розділу І додатка II до тендерної документації «Перелік інформації, що відноситься до складу тендерної пропозиції та підлягає завантаженню в ЕСЗ у вигляді файлів».
Позивачем на виконання вимог тендерної документації замовника надано скан-копію Сертифікату експертизи типу від 13.03.2020 року на продукцію «Ємність робоча одоранта V=10 л в складі автоматичної одоризаційної установки «ОДОФАКЕЛ»», який засвідчив, що типовий зразок вказаної продукції відповідає вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском, затвердженого Постановою КМУ № 27 від 16.01.2019 р., модуль В.
Водночас, як зазначив позивач, у складі своєї тендерної пропозиції він надав ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» лист від 19.03.2020 року вих. №630/415 щодо надання сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском» (Постанова Кабінету Міністрів України від 19.01.2019 № 27, з врахуванням п. 3 Постанови) в якому пояснив, про неможливість надання документів відповідно до пп.7.1.5 пункту 7 розділу І додатка II до тендерної документації. Зокрема, позивач зазначив, що у всіх складових автоматичної одоризаційної установки «ОДОФАКЕЛ», крім ємності робочої одоранта V=10 л, тиск не перевищує 0,5 бара і DN всіх трубопроводів не перевищує 25 мм. Лише в ємності робочій одоранта V=10 л тиск складає 12 бар. Отже сама автоматична одоризаційна установка «ОДОФАКЕЛ» не підпадає під дію «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском» (Постанова Кабінету Міністрів України від 19.01.2019 №27), а під дію цього регламенту підпадає лише ємність робоча одоранта V=10 л.Так, на підтвердження вимоги пп. 7.1.5. Додатку II до тендерної документації, позивачем надано сертифікат експертизи типу на відповідність ємності робочої одоранта V=10 л в складі автоматичної одоризаційної установки “ОДОФАКЕЛ” вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском» (Постанова Кабінету Міністрів України від 19.01.2019 р. №27).
На думку позивача, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» у своїй тендерній документації встановлено більш жорсткі вимоги щодо обов'язкової наявності сертифікату перевірки типу про відповідність Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском (Постанова КМУ №27), ніж це передбачено чинним законодавством України. Однак, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» відхилено тендерну пропозицію позивача. Підставою відхилення тендерної пропозиції позивача стало те, що скан-копія діючого сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском» була надана учасником не на АКОГ в цілому, а тільки на «Ємність робочу одоранту V=10 л в складі автоматичної одоризаційної установки «Одофакел».
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 19.01.2019 р. №27, АКОГ не підпадає під дію «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском», але під дію цього регламенту підпадає складова частина АКОГ - ємність робоча одоранта V=10 л. З огляду на викладене позивач вважає, що відповідно до пп. 6 п. 2 Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском, його вимоги не поширюються, зокрема, на обладнання, що відноситься до категорії не вище категорії І відповідно до пунктів 42, 43 цього Технічного регламенту, яке підпадає під дію одного з перелічених надалі технічних регламентів, зокрема, Технічного регламенту обладнання та захисних систем, призначених для використання в потенційно вибухонебезпечних середовищах, затверджених постановою КМУ від 28.12.2016 р. №1055.
Позивач вказує, що АКОГ відповідає категорії І обладнання; АКОГ підпадає під дію Технічного регламенту обладнання та захисних систем, призначених для використання в потенційно вибухонебезпечних середовищах, затвердженого постановою КМУ від 28 грудня 2016 р. № 1055; дія Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском (Постанова КМУ № 27), не розповсюджується на АКОГ в цілому; отримання сертифікату перевірки типу про відповідність Технічному регламенту обладнання, що працює під тиском (постанова №27) для такого обладнання є неможливим, адже органи оцінки відповідності не мають підстав для його застосування.
Крім того, ПрАТ «ФАКЕЛ» на заявку від 11.03.2020 р. на проведення робіт з оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском (Постанова КМУ № 27), отримано від Державного підприємства «Київський експертно-технічний центр Держпраці» лист від 03.04.2020 р. №275, в якому зазначалось, що складові частини установки (автоматичної одоризаційної установки «ОДОФАКЕЛ», що виготовляється ПрАТ «ФАКЕЛ» згідно ТУ У 33.2-04601469-055:2011, крім ємності робочої одоранта V=10 л відносяться до категорії не вище категорії І відповідно до пп.42,43 Технічного регламенту, а тому, згідно п. 2 Технічного регламенту, вимоги Технічного регламенту не поширюються на таке обладнання.
Відповідно до ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних осіб, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
На думку позивача, законодавством не передбачений для учасників - юридичних осіб сертифікат експертизи типу відповідності всього АКОГ вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском (Постанова КМУ №27), а тому, відсутність такого сертифікату у складі тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ» не може бути підставою для її відхилення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України». Тому, достатнім доказом відповідності запропонованого позивачем обладнання вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском (Постанова КМУ №27) є скан-копія Сертифікату експертизи типу від 13.03,2020 року на продукцію «Ємність робоча одоранта V=10 л в складі автоматичної одоризаційної установки «ОДОФАКЕЛ».
Крім того, позивач вказує на те, що відповідачем за результатами упередженого та необ'єктивного розгляду тендерних пропозицій незаконно допущено тендерну пропозицію учасника відповідача 2 - ТОВ «НВП АСУ» до участі в аукціоні, внаслідок прийнято незаконне, на думку позивача, рішення про визнання ТОВ «НВП АСУ» переможцем у даній процедурі закупівлі.
Тендерна пропозиція ТОВ «НВП АСУ», на думку позивача, не відповідає умовам тендерної документації, та мала бути відхилена з огляду на наступне.
Наданий ТОВ «НВП АСУ» гарантійний лист №47 від 18.03.2020 р. не відповідає формі додатку 1.1, зокрема, учасником зазначено неіснуючу закупівлю: «№95364180 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)», що не відповідає встановленій Замовником формі Додатку 1.1 до тендерної документації. В наданій ТОВ «НВП АСУ» довідці №48 від 18.03.2020 р. про виконання договору в п. 2 не зазначено код ЄДРПОУ замовника - ТОВ «Тираспільтрансгаз-Придністров'я», що є невідповідністю умовам тендерної документації замовника. Наданий ТОВ «НВП АСУ» опитувальник контрагента (дата заповнення 27.03.2020 року) містить недоліки, зокрема, ТОВ «НВП АСУ» залишено без відповіді питання №11 щодо застосування санкцій до контрагента або до осіб, зазначених у п. 6-8 опитувальника.
Таким чином, інформація щодо відповідача 2, якого в подальшому було визнано переможцем в процедурі закупівлі, є неповною. Невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ» умовам тендерної документації є підставою для відхилення його тендерної пропозиції, однак, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» в порушення приписів законодавства в сфері публічних закупівель прийнято рішення про визнання ТОВ «НВП АСУ» переможцем аукціону з дефектами тендерної пропозиції такого учасника.
Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Згідно ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Згідно ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
Відповідно до ч. 6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Судом встановлено, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 06.05.2020 року підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача стало те, що на виконання умови тендерної документації щодо підтвердження відповідності АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском», позивачем у складі тендерної пропозиції надано скан-копію діючого сертифікату експертизи типу, який засвідчує відповідність зазначеним вимогам не АКОГ (як агрегату) в цілому, а тільки Ємності робочої одоранту V=10 л в складі автоматичної одоризаційної установки “Одофакел” (всупереч вимогам пункту 7.1.4 частини 7 розділу І Додатку II до тендерної документації).
Статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Відповідно до підпункту 7.1 п. 7 додатку II тендерної документації, учасник у складі тендерної Пропозиції повинен надати, зокрема, скан-копію діючого сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском» (Постанова КМУ від 19.01.2019 р. № 27, з урахуванням п. 3 Постанови), виданого органом оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку України, згідно із Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15 січня 2015 року № 124-VIII.
Відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи України, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2493 (далі - Кодекс ГТС»), газ, що подається споживачам, повинен бути одоризованим.
Основною функцією комплексу одоризації газу (далі - АКОГ) є надання вуглеводневим горючим газам попереджувального неприємного запаху, який подається в розподільчі мережі та безпосередньо до споживачів, що дозволяє своєчасно виявляти та усувати витоки газу в місцях втрати герметичності.
Відповідно до п. 4.2 НПАОП 60.3-1.01-10 «Правила безпечної експлуатації магістральних трубопроводів» газотранспортне підприємство - ТОВ «Оператор ГТС України» є відповідальним за забезпечення оптимального режиму одоризації газу, що подається промисловим та побутовим споживачам.
Безпека продукції - відсутність будь-якого ризику для життя, здоров'я, майна споживача і навколишнього природного середовища при звичайних умовах використання, зберігання, транспортування, виготовлення і утилізації продукції (п. 1 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів»).
Згідно п. 1 ст. 9 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», цілями прийняття технічних регламентів є захист життя та здоров'я людей, тварин і рослин, охорона довкілля та природних ресурсів, забезпечення енергоефективності, захист майна, забезпечення національної безпеки та запобігання підприємницькій практиці, що вводить споживача (користувача) в оману.
Технічний регламент обладнання, що працює під тиском, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2019 №27 (далі - Технічний регламент), визначає вимоги щодо проектування, виготовлення та проведення оцінки відповідності обладнання, що працює під тиском, та агрегатів з максимальним робочим тиском (PS) понад 0,5 бара.
Як зазначено відповідачем 1, АКОГ відноситься до II категорії, а не до І категорії. Крім того, необхідно враховувати пояснення до Технічного регламенту, зокрема, в особливих випадках посудини, що містять нестабільні гази та відносяться до категорії І та ІІ відповідно до діаграми 1, відносяться до категорії ІІІ. Оособливим випадком у ситуації, що розглядається, є наявність робочого середовища етилмеркаптану - токсичної речовини 2 класу небезпеки. Тому, АКОГ необхідно відносити до III категорії обладнання, при цьому, він повинен відповідати вимогам Технічного регламенту. Згідно з визначенням, наведеним у п. 3 Технічного регламенту, АКОГ є агрегатом. Агрегат - об'єднана виробником інтегрована та функціональна конструкція, що складається з кількох одиниць обладнання, що працює під тиском. За своєю конструкцією АКОГ складається щонайменше з двох одиниць обладнання, що працюють під тиском: робоча ємність аварійної ручної одоризаційної установки; трубопроводи - складові частини трубопроводів, призначених для транспортування робочого середовища, коли вони являють собою об'єднану систему, що працює під тиском (в даному випадку це запірна арматура та трубопроводи АКОГ, якими транспортується одорант до місця подачі одоранту в газопровід ГРС та на які діє тиск понад 0,5 бара).
Відповідно до вимог п. 4 Технічного регламенту, агрегати можуть бути розміщені на ринку і введені в експлуатацію за умови їх відповідності вимогам цього Технічного регламенту.
За таких обставин, вимога замовника про надання у складі пропозиції сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2019 р. №27, є правомірною.
Матеріалами справи підтверджується, що 10.05.2020 року позивачем подано скаргу про порушення законодавства в сфері публічних закупівель до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель №10757-р/пк-пз від 01.06.2020 року (далі - рішенням АМКУ) відмовлено позивачу у задоволенні його скарги. Станом на день розгляду справи сторонами не надано доказів скасування такого рішення АМКУ.
Так, рішенням АМКУ встановлено, що відповідно до п. 1 розділу III Документації, пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлу/-ів з інформацією, перелік якої визначено в додатку II Документації.
Відповідно до додатку І Документації замовником передбачено, зокрема, отримання у замовника завдання на розробку робочої проектної документації щодо встановлення автоматичного комплексу одоризацїї газу (АКОГ) з допоміжним обладнанням (надземної ємності для зберігання одоранту).
Додаток II Документації містить перелік інформації, що подається учасником в складі його Пропозиції (у вигляді файлів), та вимоги до неї.
Відповідно до пункту 7.1 додатку II Документації учасником надається, зокрема, скан-копія (з оригіналу та/або копії) діючого на кінцеву дату подання Пропозицій діючого сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском" (Постанова Кабінету Міністрів України від 19.01.2019 р. №27, з врахуванням пункту 3 Постанови), виданого органом оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку України, згідно із Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" від 15 січня 2015 року №124-УІІІ.
У складі пропозиції скаржника (ПрАТ «Факел») міститься, зокрема, сертифікат експертизи типу (файл "19.Сертифікат експертизи типу _ПKMУ27.pdf) на ємність робочу одоранта V=10 л в складі автоматичної одоризаційної установки "ОДОФАКЕЛ".
Разом з тим, у складі пропозиції ПрАТ «Факел» відсутній сертифікат експертизи типу саме на АКОГ, що не відповідає умовам Документації в цій частині.
Враховуючи наведене, пропозиція скаржника (ТОВ «ФАКЕЛ») не відповідала умовам Документації в цій частині, тому вона була правомірно відхилена замовником з наведеної підстави, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 06.05.2020 року, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги ТОВ «ФАКЕЛ».
З урахуванням викладеного, враховуючи ненадання скан-копії сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам “Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском” (ПКМУ від 19.01.2019 року №27, з врахуванням п. 3 Постанови), виданого органом оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку України, згідно із Законом України “Про технічні регламенти та оцінку відповідності” від 15.01.2015 року №124-VIII, суд дійшов висновку, що позивач не підтвердив відповідність АКОГ встановленим вимогам, а тому, конкурсна пропозиція позивача не відповідала вимогам тендерної документації та, на переконання суду, була правомірно відхилена відповідачем 1.
Стосовно посилань позивача на те, що відповідачем 1 незаконно допущено тендерну пропозицію відповідача 2 - ТОВ «НВП АСУ» до участі у аукціоні та прийняття рішення про визнання відповідача 2 переможцем у процедурі закупівлі слід зазначити наступне.
Так, рішенням ТОВ «Оператор газотранспортної системи «України», оформленим протоколом від 06.05.2020 року, за результатами розгляду пропозицій допущено тендерну пропозицію ТОВ «НВП АСУ» до участі в аукціоні.
Позивач у позовній заяві стверджує, що у Додатку II «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції» у п. 1 «Інформація, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі» передбачено надання учасником скан-копії (з оригінала або копії) гарантійного листа учасника, що складений за формою, яку наведено у додатку І до тендерної документації. На думку Позивача, наданий ТОВ «НВП АСУ» гарантійний лист № 47 від 18.03.2020р. не відповідає формі додатку 1.1, а саме: учасником зазначена неіснуюча закупівля: «№ 5364180 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)», отже наданий гарантійний лист, на думку Позивача, не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.
У складі тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ» надано гарантійний лист вих. №47 від 18.03.2020, в якому дійсно зазначений номер закупівлі: «№ 5364180». Вказаний номер є додатковою інформацією в зазначеному гарантійному листі, а інформація, необхідна для ідентифікації закупівлі, що вимагалась замовником, включаючи: повну назву предмету закупівлі та номер оголошення про проведення процедури на веб-порталі Уповноваженого органу, зазначена в повному обсязі, що також підтверджено відповідачем 1.
Таким чином, позивач не довів, яким чином зазначення додаткової інформації порушує умови Документації в цій частині, а відтак, рішення відповідача 1 про допущення ТОВ «НВП АСУ» в цій частині є правомірним.
Також, позивач у позовній заяві зазначає, що в наданій відповідно до п. 2.1.1. Додатку II до тендерної документації,ТОВ «НВП АСУ» довідці № 48 від 18.03.2020 року про виконання договору в п. 2 не зазначено код ЄДРПОУ замовника - ТОВ «Тираспільтрансгаз-Придністров'я», що є невідповідністю умовам тендерної документації.
З наданих документів та пояснень відповідачів 1, 2 вбачається, що у п. 2 наданої ТОВ «НВП АСУ» довідки від 18.03.2020 №48 не зазначено код ЄДРПОУ, оскільки, ТОВ «Тираспільтрансгаз-Придністров'я» є іноземним підприємством, відомості про яке згідно з приписами Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних - осіб-підприємців та громадських формувань» не підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Крім того, у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ» міститься довідка від 18.03.2020 року, відповідно до якої зазначено два договори, зокрема, договір від 02.06.2017 №2/06-2017, укладений з ПрАТ «Спеціалізоване монтажне управління № 24», юридична адреса: 03110, м. Київ, вул. Солом'янська, 18-А, код ЄДРПОУ 04715664, та договір від 27.12.2017 № 27/12- 2017/2, укладений з ТОВ «Тираспільтрансгаз-Придністров'я», юридична адреса: м. Тираспіль, вул. Свердлова, 49.
Що ж до посилань позивача стосовно невідповідності інформації, зазначеної в опитувальнику, позивач не наводить, в чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції такого учасника умовам тендерної документації замовника в цій частині. Відповідачем 1 зазначено, що у документації до тендерної пропозиції відповідача 2 наявна Довідка за №112 від 15.06.2020 р. про відсутність підстав, визначених ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», в якій відповідач 2 підтверджує відсутність підстав, визначених ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема, незастосування до нього санкцій.
При цьому, суд критично ставиться до вказаних доводів позивача та зазначає, що допущення технічної помилки (зазначення додаткових кодів)а також, інші невідповідності на які вказує позивач ніяким чином не впливає на обставини відхилення пропозиції позивача, на суть рішення конкурсної комісії щодо визнання переможцем відповідача 2, а також, не порушує прав та інтересів позивача. Судом також враховано, що підстави відхилення тендерних пропозицій викладено у ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», однак, позивачем не вказано, а судом не встановлено, яку норму ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» порушено відповідачем 2, що має наслідком відхилення відповідачем 1 його тендерної пропозиції.
Отже, пропозиція відповідача 2 відповідала вимогам конкурсної документації в цій частині, а тому, відсутні підстави для зобов'язання ТОВ «НВП АСУ» утриматись від підписання договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі №UA-2020-03-02-000599-a.
Надаючи оцінку іншим доводам сторін судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.
Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.
Щодо питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип,пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v.Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що они були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v.Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 року, від 24.04.2019 року у справах № 910/13407/17 та № 915/370/16.
З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані, безпідставні та такі, що не спростовують висновків суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог.
Враховуючи викладене, беручи до уваги, що судом встановлено наявність обставин, які зумовили відхилення пропозиції позивача у спірній закупівлі та встановлення обставин відповідності пропозиції відповідача 2 вимогам конкурсної документації, суд дійшов висновку про те, що заявлені позивачем вимоги про визнання недійсними результатів закупівлі №UA-2020-03-02-000599-а, визнання протиправними та скасування рішень відповідача 1 та зобов'язання відповідача 2 утриматись від укладення договору про закупівлю задоволенню не підлягають.
Частиною 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню не підлягають.
Судові витрати відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.
Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. ст. 123, 129, 233, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -
У задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «ФАКЕЛ» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» про визнання недійсними результатів закупівлі №UA-2020-03-02-000599-a по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)», оформлені протоколом розкриття тендерних пропозиції, опублікованого 09.06.2020 року, протоколом №20р177-р1 розгляду тендерних пропозицій від 11.06.2020 року та повідомлення від 11.06.2020 року про намір укласти договір, за яким переможцем визнано ТОВ «НВП АСУ», визнання протиправним та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ», оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 06.05.2020 року, визнання протиправним та скасування рішення про визнання ТОВ «НВП АСУ» переможцем, оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій від 09.06.2020 року, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 11.06.2020 року та повідомлення від 11.06.2020 року про намір укласти договір, зобов'язання ТОВ “НВП АСУ” утриматись від підписання договору про закупівлю відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного тексту рішення шляхом подання апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду відповідно до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України з врахуванням п. 17.5 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст рішення складено 01.12.2020 року.
Суддя Д.Г. Заєць