01 грудня 2020 року м. Дніпросправа № 280/413/20
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),
суддів: Прокопчук Т.С., Щербака А.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року (суддя 1-ї інстанції Татаринов Д.В.) у справі №280/413/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, Головного управління Національної гвардії України, Командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковника ОСОБА_2 , Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_3 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,-
Позивач звернувся до суду з позовом (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог а.с.31-32) до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, Головного управління Національної гвардії України, Командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковника ОСОБА_2 , Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_3 про:
- визнання протиправними дії Головного управління Національної гвардії України, військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м.Київ), командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ) полковника ОСОБА_2 , Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_3 щодо невизнання з 13 серпня 2014 року ОСОБА_1 військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №607 від 21 липня 2014 року;
- визнання протиправними дії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ), Головного управління Національної гвардії України щодо одностороннього припинення з 19 серпня 2015 року правовідносин з проходження військової служби, які існували з 13 серпня 2014 року між ОСОБА_1 та Національною гвардією України, після видання наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ) полковника ОСОБА_2 №167 від 19 серпня 2015 року про припинення контракту з ОСОБА_1 на службу у військовому резерві;
- зобов'язання Головне управління Національної гвардії України, військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ) поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді старшого кулеметника 2-го відділення 3-го взводу оперативного призначення 3-ї роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (1 резервний батальйон) військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України або на іншій не нижчій посаді.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що позивач включений до списків особового складу Національної гвардії України, мав статус учасника бойових дій, отримані поранення, нагороди, і як підтверджено Постановою Верховного Суду від 07 листопада 2019 року по справі № 808/1427/17, виконував обов'язки військової служби та належав до категорії військовослужбовців. Таким чином, дії відповідача не ґрунтуються на нормах законодавства та є протиправними.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Позивач не погодившись з рішенням суду подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що предметом спору є дії відповідачів щодо одностороннього припинення правовідносин. Суд першої інстанції не надав оцінку діям відповідачів, а здійснював переоцінку доказів у справі. Висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, а також невірно було застосовано судом першої інстанції норм матеріального права до правовідносин щодо одностороннього припинення правовідносин з 19.08.2015р.
Від Головного управління Національної гвардії України та Командира військової частини НОМЕР_1 надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких відповідачі просять залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду залишити без змін. У відзивах зазначили, що матеріали справи не містять такого доказу, як контракту про проходження позивачем військової служби. Матеріали справи містять копію контракту про проходження позивачем служби у військовому резерві. Дії вчинені відповідачами 19.08.2015р., не суперечать нормам Закону №3543, та Положенню №470.
Сторони повідомлені про день розгляду справи.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у період дії часткової мобілізації, а саме 13 серпня 2014 року між позивачем та Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України укладено контракт про проходження громадянином України служби у військовому резерві № б/н. (а.с. 89)
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Північного ОТО Національної гвардії України від 13 серпня 2014 року № 32 о/с «По особовому складу» позивача було зараховано до списків особового складу частини та призначено командиром відділення радіозв'язку взводу бойового та матеріально-технічного забезпечення батальйону оперативного призначення (1-го батальйону резервістів). (а.с. 90)
19 серпня 2014 року на підставі наказу командира відповідача 1 від 19 серпня 2014 року № 159 позивача направлено у відрядження в зону проведення антитерористичної операції для виконання завдань згідно з Законом України «Про боротьбу з тероризмом». (а.с. 91)
У період з 19 серпня 2014 року по 06 жовтня 2014 року позивач безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції, що підтверджується наявною у матеріалах справи довідкою про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 25 вересня 2015 року № 392. (а.с. 92)
05 січня 2015 року під час ротації добровольчих підрозділів бійці батальйону імені Кульчицького, серед яких був позивач, потрапили у дорожньо-транспортну пригоду між населеними пунктами Слов'янськ та Артемівськ через зіткнення з автомобілем «КРАЗ». Внаслідок аварії загинули 12 людей, ще 22 бійця (у тому числі позивач) з різними травмами були госпіталізовані в Центральну міську лікарню Артемівська. Зазначений факт є загальновідомим та широко висвітлювався у засобах масової інформації.
В порядку реабілітації в період з січня 2015 року по червень 2015 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні та обстеженні у Військово-медичному клінічному центрі ПР, Національному військово-медичному клінічному центрі «Головний військовий клінічний госпіталь», Центральному госпіталі МВС України, Центральному клінічному госпіталі Державної прикордонної служби.
Після проходження лікування позивача визнано непридатним до військової служби у мирний час, обмежено придатним у військовий час та встановлено останньому ІІІ групу інвалідності з причини травми, пов'язаної із захистом Батьківщини, що підтверджується свідоцтвом про хворобу від 16 червня 2015 року № 144, випискою з акту огляду МСЕК серії АВ № 0679093, довідкою до акту огляду МСЕК. (а.с. 93)
19 серпня 2015 року командир Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України видав наказ № 167, яким відповідно до Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України припинив контракт з позивачем та звільнив останнього зі служби у військовому резерві за станом здоров'я. (а.с. 94)
02 вересня 2016 року позивач звернувся до Головного управління Національної гвардії України з заявою про проведення службового розслідування щодо проходження позивачем військової служби у відповідача 1, скасування наказу про звільнення, призову на службу по мобілізації та перерахунку грошового забезпечення.
Листом Північного Київського територіального управління Національної гвардії України від 19 грудня 2016 року № 17/2886-Г-25 позивачу відмовлено у задоволенні заяви від 02 вересня 2016 року та наголошено, що позивача звільнено відповідно до вимог чинного законодавства. Крім того, у своєму листі Головним управлінням Національної гвардії України від 28 квітня 2017 року № 27/21/2-Г-214/215-ОП роз'яснено позивачу, що останній був прийнятий на службу у військовому резерві, а відтак не відноситься до категорії військовослужбовців.
Зазначена відмова послугувала зверненню позивачем до суду у травні 2017 року ОСОБА_1 з позовом, в якому просив:
- зобов'язати відповідачів зарахувати йому строк проходження військової служби з дня його включення до списків особового складу В/ч НОМЕР_1 (13 серпня 2014 року) до вислуги років військової служби (як у календарному, так і у пільговому обчисленні), а також внести відповідні зміни до документів позивача, в яких відображається факт проходження військової служби та її стаж;
- зобов'язати відповідачів допустити його до проходження військової служби на займаній посаді старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ) або на іншій посаді, що відповідає його військовому званню;
- допустити негайне виконання постанови в частині допущення позивача до проходження військової служби на займаній посаді;
- зобов'язати відповідачів здійснити перерахунок позивачу матеріального та грошового забезпечення, виходячи із порядку та розмірів, установлених для осіб, які проходять військову службу за контрактом, з урахуванням премій, доплат, винагород за безпосередню участь в АТО та інших щомісячних та одноразових видів грошового забезпечення за період з 13 серпня 2014 року по 19 грудня 2014 року - за займаною посадою командира відділення радіозв'язку взводу бойового та матеріально-технічного забезпечення батальйону оперативного призначення В/ч НОМЕР_1 , та з 19 грудня 2014 року до дня допущення позивача до проходження військової служби - за посадою старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) В/ч НОМЕР_1 ;
- виплатити відповідну різницю між фактично отриманим та перерахованим матеріальним та грошовим забезпеченням.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2017 року у справі №808/1427/17, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року, позов задоволено частково, а саме:
зобов'язано Військову частину НОМЕР_1 та ГУ Нацгвардії України зарахувати ОСОБА_1 строк проходження військової служби з дня його включення до списків особового складу В/ч НОМЕР_1 (13.08.2014р.) до дня виключення зі списків особового складу В/ч НОМЕР_1 (19.08.2015р.) до вислуги років військової служби (як у календарному, так і у пільговому обчисленні), а також внести відповідні зміни до документів ОСОБА_1 , в яких відображається факт проходження військової служби та її стаж;
зобов'язано ГУ Нацгвардії України здійснити перерахунок ОСОБА_1 матеріального та грошового забезпечення, виходячи із порядку та розмірів, установлених для осіб, які проходять військову службу за контрактом, з урахуванням премій, доплат, винагород за безпосередню участь в АТО та інших щомісячних та одноразових видів грошового забезпечення за період з 13.08.2014р. по 18.12.2014р. - за займаною посадою командира відділення радіозв'язку взводу бойового та матеріально-технічного забезпечення батальйону оперативного призначення В/ч НОМЕР_1 , та з 19.12.2014р. до 19.08.2015р. - за посадою старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) В/ч НОМЕР_1 .
В іншій частині позову відмовлено.
Відмовляючи ОСОБА_1 у позові, в частині заявлених вимог щодо допущення позивача до проходження служби на посаді старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, суди виходили з того, що допущення позивача до проходження військової служби є виключною компетенцією відповідача.
За наслідками розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , Верховний Суд своєю постановою від 07 листопада 2019 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2017 року у справі №808/1427/17 та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року залишив без змін.
Касаційний суд зазначив, що адміністративний суд не може підміняти орган державної влади і перебирати на себе повноваження з вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, а тому суд першої інстанції, з висновкам якого погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог шляхом повторного розгляду звернення.
Отримавши зазначене рішення суду касаційної інстанції, з вказаними висновками про задоволення позовних вимог шляхом повторного розгляду звернення, ОСОБА_1 13 листопада 2019 року звернувся до Головного управління Національної гвардії України із заявою, в якій порушив питання про його допуск до військової служби.
26 листопада 2019 року Головним управління Національної гвардії України за №27/22/2-Г-1139-еп надано позивачу відповідь про відмову у задоволенні його вимог.
Не погоджуючись з такою відмовою позивач звернувся до суду з даним позовом.
Судом першої інстанції з урахування відсутності, не встановлення рішень (наказів) відповідачів про зарахування позивача до списків військовослужбовців, відмовив у задоволенні позову щодо протиправності дій відповідачів про невизнання такого військовослужбовцем, дії відповідача щодо припинення правовідносин між сторонами з 19.08.2015р., ґрунтуються на нормах законодавства, що регулюють такі.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Спір полягає у протиправності дій відповідачів щодо невизнання позивача військовослужбовцем, дій відповідача щодо припинення правовідносин між сторонами з 19.08.2015р., та поновлення позивача на службі, оскільки за переконанням позивача, до даних правовідносин як відповідачами так і судом першої інстанції невірно застосовуються норми матеріального права.
Відповідно до частин 1, 3 статті 9 Закону України “Про Національну гвардію України” № 876-VII від 13 березня 2014 року (далі - Закон № 876-VII) особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників. Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.
Відповідно до частини третьої статті 9 Закону № 876-VII комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.
В силу положень частин першої-другої статті 26-1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII) громадяни України (крім тих, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації) в добровільному порядку можуть бути прийняті на службу у військовому резерві Збройних Сил України та інших військових формувань. Для цього вони мають пройти професійно-психологічний відбір, за станом здоров'я бути придатними до служби у військовому резерві та відповідати встановленим вимогам проходження служби у військовому резерві. З особою, яка відповідає вимогам, зазначеним у частині першій цієї статті, укладається контракт про проходження служби у військовому резерві відповідно Збройних Сил України або інших військових формувань.
Особливості проходження служби у військовому резерві, в тому числі виконання резервістами обов'язків служби у військовому резерві, визначаються цим Законом та відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частина четверта статті 26-1 вказаного Закону).
Указом Президента України від 10 серпня 2012 року № 470/2012 затверджено Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України (далі - Положення № 470).
Згідно з пунктами 2, 3 Положення № 470/2012 службу у військовому резерві Національної гвардії України (далі - військовий резерв) проходять військовозобов'язані рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, придатні до військової служби за станом здоров'я, які не досягли граничного віку перебування у військовому резерві та здатні з урахуванням місця проживання (перебування), професійних і моральних якостей до проходження служби в ньому. Громадяни, які виконують військовий обов'язок шляхом проходження служби у військовому резерві, є резервістами.
Відповідно до п. 115 Положення № 470, звільнення резервіста зі служби у військовому резерві на підставах, передбачених пунктом 35 цього Положення, здійснюється наказом командира (начальника) військової частини.
Пункт 35 Положення №470 визначає підстави припинення (розірвання) контракту.
Як свідчать встановлені обставини справи, 13.08.2014 року ОСОБА_1 підписаний контракт про проходження громадянином України служби у військовому резерві, та призначено на посаду командира відділення радіозв'язку взводу бойового та матеріально - технічного забезпечення батальйону оперативного призначення (1-го батальйону резервістів) військової частини НОМЕР_1 .
Пунктом 3 контракту про проходження позивачем служби у військовому резерві від 13 серпня 2014 року, передбачено дострокове припинення контракту з підстав та у порядку, визначених Положенням про проходження громадянами України служби у військовому резерві. (а.с. 89)
На підставі укладеного контракту, Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Північного ОТО Національної гвардії України від 13 серпня 2014 року № 32 о/с «По особовому складу» позивача було зараховано до списків особового складу частини. (а.с. 90)
19 серпня 2014 року на підставі наказу командира відповідача 1 від 19 серпня 2014 року № 159 позивача направлено у відрядження в зону проведення антитерористичної операції для виконання завдань згідно з Законом України «Про боротьбу з тероризмом». (а.с. 91)
У період з 19 серпня 2014 року по 06 жовтня 2014 року позивач безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції, що підтверджується наявною у матеріалах справи довідкою про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 25 вересня 2015 року № 392. (а.с. 92)
05 січня 2015 року під час ротації добровольчих підрозділів бійці батальйону імені Кульчицького, серед яких був позивач, потрапили у дорожньо-транспортну пригоду між населеними пунктами Слов'янськ та Артемівськ через зіткнення з автомобілем «КРАЗ». Внаслідок аварії загинули 12 людей, ще 22 бійця (у тому числі позивач) з різними травмами були госпіталізовані в Центральну міську лікарню Артемівська. Зазначений факт є загальновідомим та широко висвітлювався у засобах масової інформації.
В порядку реабілітації в період з січня 2015 року по червень 2015 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні та обстеженні у Військово-медичному клінічному центрі ПР, Національному військово-медичному клінічному центрі «Головний військовий клінічний госпіталь», Центральному госпіталі МВС України, Центральному клінічному госпіталі Державної прикордонної служби.
Після проходження лікування позивача визнано непридатним до військової служби у мирний час, обмежено придатним у військовий час та встановлено останньому ІІІ групу інвалідності з причини травми, пов'язаної із захистом Батьківщини, що підтверджується свідоцтвом про хворобу від 16 червня 2015 року № 144, випискою з акту огляду МСЕК серії АВ № 0679093, довідкою до акту огляду МСЕК. (а.с. 93)
19 серпня 2015 року командир Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України видав наказ № 167, яким відповідно до Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України припинив контракт з позивачем та звільнив останнього зі служби у військовому резерві за станом здоров'я (п.2 п. 35 Положення). (а.с. 94)
Отже, контракт, укладений позивачем про проходження служби у військовому резерві та визначав дострокове припинення контракту з підстав та у порядку, визначених Положенням про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Будь-якого наказу (рішення) щодо зарахування позивача до списків військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не приймалось.
Відповідно до положень п. 2 п. 35 Положення №470, контракт припиняється (розривається), а резервіст звільняється зі служби у військовому резерві, за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до служби у військовому резерві.
Враховуючи рапорт сержанта резерву ОСОБА_1 від 19 серпня 2015 року, свідоцтво про хворобу № 144 від 16 червня 2015 року, наказ командира в/ч НОМЕР_1 № 45 о/с від 11 серпня 2015 року, та виконання наведеного пункту командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України видано наказ № 167 від 19 серпня 2015 року та звільнено ОСОБА_1 зі служби у військовому резерві.
Таким чином, позивачем укладено контракт про проходження служби у військовому резерві. На підставі такого контракту, позивач і був зарахований до особового вкладу частини. Будь-якого наказу (рішення) щодо зарахування позивача до списків військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не приймалось, а висновок військово-лікарської комісії та рапорт позивача стало підставою у відповідності до норм чинного законодавства, прийняття наказу № 167 від 19 серпня 2015 року, а тому є вірними висновки суду першої інстанції щодо помилковості позиції позивача про протиправність дій відповідачів щодо невизнання його військовослужбовцем, та помилковості позиції позивача протиправних дій відповідачів щодо припинення правовідносин в односторонньому порядку.
Враховуючи вищезазначене, вірними є і висновки суду першої інстанції, що враховуючи такі висновки суду, правові підстави для поновлення позивача на службі відсутні.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Оскільки судом першої інстанції визначено, що дана справа належить до справ незначної складності та розглянуто справу в порядку спрощеного провадження, постанова відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Керуючись ст.ст. 311, 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року у справі №280/413/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий - суддя Н.І. Малиш
суддя Т.С. Прокопчук
суддя А.А. Щербак