Провадження № 11-кп/803/1840/20 Справа № 202/7175/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
20 листопада 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12019040660001376 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2020 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мала Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Щербані Вознесенького району Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 15.04.2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.187 КК України,
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2020 року :
- ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;
- ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання не відбутої частини покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 квітня 2019 року у виді 200 годин громадських робіт, які за правилами п.п. ”г” п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідають 25 дням позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 10 років 25 днів позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
28 серпня 2019 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, що є небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у житло, визначивши об'єктом свого посягання майно, що знаходиться у приміщенні будинку АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . З метою реалізації свого злочинного умислу, обвинувачений ОСОБА_8 вступив з ОСОБА_9 у попередню злочинну змову, направлену на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, що є небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у житло. При цьому, згідно розподілення ролей, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи при собі ніж, який знаходився у ОСОБА_8 та був заготовлений співучасниками злочину для подолання опору потерпілого та нанесення йому тілесних ушкоджень, під приводом купівлі тютюнових виробів проникнуть до приміщення вищевказаного будинку, де за допомогою вказаного ножа, ОСОБА_8 спричинить тілесні ушкодження потерпілому та вчинить активні дії щодо відшукання та заволодіння чужого майна, а ОСОБА_9 буде вчиняти активні дії щодо подолання можливого опору ОСОБА_10 та доведення спільного злочинного умислу до кінця, шляхом застосування відносно останнього насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров'я. Таким чином співучасники злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , застосовуючи насильство заволодіють чужим майном, яке знаходиться у будинку АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 29.08.2019 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , через відчинену хвіртку зайшли на територію домоволодіння будинку АДРЕСА_3 , після чого зайшли через вхідні двері до приміщення вищевказаного будинку, де в одній з кімнат знаходився раніше незнайомий ОСОБА_10 , тим самим проникли до приміщення вказаного будинку.
Продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , згідно відведеної йому ролі, під приводом придбання тютюнових виробів покликав ОСОБА_10 підійти до них, на що останній погодився.
Далі, ОСОБА_8 , перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, із застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням у житло, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди, користуючись фізичною та кількісною перевагою, кулаком правої руки наніс один удар ОСОБА_10 в область голови ліворуч, від нанесення якого останній не впав та почав чинити опір нападнику. Усвідомлюючи той факт, що для подолання опору ОСОБА_10 та збиття його з ніг необхідно застосувати значні зусилля, ОСОБА_8 , маючи при собі заздалегідь заготовлений ніж, дістав його з кишені вдягнутих на ньому штанів, утримуючи ніж у правій руці, наніс ним один удар ОСОБА_10 у поперекову область ліворуч, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення черева, яке розпочинається раною в поперековій області ліворуч (на відстані 108 см. вгору від підошовної поверхні стоп та на 38 см. ліворуч від умовної серединної лінії тіла), далі переходить в раньовий канал, який йде зліва направо, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини та далі проникає в черевну порожнину, з наявністю позачеревної гематоми ліворуч та явищами внутрішньочеревної кровотечі, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних в момент заподіяння. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав спиною на дерев'яну віконну раму, яка стояла позаду нього під стіною.
В цей час, співучасник злочину ОСОБА_9 , згідно розподіленої йому ролі, знаходився у кімнаті, де все це відбувалось та не намагався зупинити ОСОБА_8 , а навпаки, після того як ОСОБА_10 було спричинено проникаюче колото-різане поранення черева та коли останній, намагаючись зберегти своє життя та здоров'я спробував покликати на допомогу, з метою позбавлення потерпілого такої можливості, взяв у свою праву руку ніж, який залишив ОСОБА_8 , та нахилившись над ОСОБА_10 , долонею своєї лівої руки затулив йому рот та застосовуючи ніж спричинив ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді різаної рани на передній поверхні шиї в середній третині, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров'я тривалістю понад 6 діб, але не більш, як три тижні (21 день).
У цей час, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 зайшов до кімнати, розташованої на першому поверсі будинку з метою відшукання майна, яке представляє для співучасників злочину матеріальну цінність, де на тумбочці побачив телевізор чорного кольору марки “Nash”, тюнер Т2, мобільний телефон чорного кольору марки “Samsung”, який не представляє матеріальної цінності, та грошові кошти у розмірі 275 гривень.
Доводячи свій спільний злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень до кінця, ОСОБА_8 разом зі співучасником злочину ОСОБА_9 заволоділи майном, яке належить ОСОБА_10 , а саме: телевізором чорного кольору марки “Nash”, вартість якого становить 4092 гривні, тюнером Т2, вартість якого становить 249,10 гривень, мобільним телефоном чорного кольору марки “Samsung” та грошовими коштами у розмірі 275 гривень, та утримуючи викрадене майно при собі, покинули місце вчинення злочину та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4616,10 гривень.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України як обставини, що пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахувати: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, звільнивши його з-під варти в залі суду.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення і його особі. Судом першої інстанції вказано, що обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не встановлено, хоча останній на досудовому слідстві давав покази та у судовому засіданні зізнався у вчиненому, розкаявся, а також попросив пробачення у потерпілого ОСОБА_10 , однак ці дії судом не було враховано як обставини, що пом'якшують покарання, а саме: щире каяття та сприяння розкриттю злочину.
Крім того, захисник вказує, що вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_9 є незаконним та не доведеним. Так, під час досудового слідства, а також у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 надав такі ж самі покази, як і обвинувачений ОСОБА_9 , та пояснив, що у вчиненому злочині винен лише він і всі активні дії вчиняв лише він, про його намір вчинити злочин відносно потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_9 не знав. Однак суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_9 врахував лише покази потерпілого ОСОБА_10 та критично поставився до показів обвинувачених, чим поставив слова потерпілого вище ніж обвинувачених, окрім показів потерпілого, в матеріалах кримінального провадження відсутній жоден доказ провини ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочинному діянні.
Під час апеляційного розгляду обвинувачені та їх захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляції сторони захисту.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю - доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч.4 ст.187 КК України в апеляційній скарзі захисником не оспорюються, іншими сторонами і учасниками кримінального провадження апеляційних скарг не надано, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Посилання ж в апеляційній скарзі сторони захисту на те, що судове слідство у справі стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 проведено неповно і необ'єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ'єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, за яке він засуджений, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним за ч. 4 ст. 187 КК України - у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 4 ст. 187 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників судового провадження та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у викладених висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічних носіїв інформації фіксування судового провадження та журналів судового засідання встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинувачених, потерпілого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку.
На підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, попри невизнання останнім вини, суд першої інстанції обґрунтовано послався на покази допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також на матеріали письмових документів, а саме: протокол огляду від 29 серпня 2019 року та фототаблицю до нього; протокол огляду від 29 серпня 2019 року та фототаблицю до нього; протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.08.2019 року; протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.08.2019 року; відеофіксацію, яка міститься на CD - диску із записом з камер внутрішнього та зовнішнього відео спостереження, встановлених як на самому приміщенні так і на фасаді ПТ «Ломбард «Онікс» Анохіна, Яценко», розташованого за адресою: м.Дніпро, пр.Миру 12; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.08.2019 року; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.08.2019 року та постанову про уточнення анкетних даних підозрюваного від 21.08.2019 року; протокол огляду від 03.09.2019 року та фототаблицю до нього; постанову про відібрання біологічних зразків ОСОБА_8 для проведення експертизи від 05.09.2019 року; слідчий експеримент та протокол до нього від 06.09.2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 ; постанову про відібрання біологічних зразків ОСОБА_9 ; протокол огляду від 05.09.2019 року та фототаблицю до нього; постанову про визнання речових доказів від 05.09.2019 року; протокол проведення слідчого експерименту та фототаблицю до нього від 04.10.2019 року; висновок судово-медичної експертизи зразка крові потерпілого ОСОБА_10 №818 від 13 вересня 2019 року; постанову від 11.09.2019 року про відібрання зразків крові потерпілого ОСОБА_10 ; висновок судово-медичної експертизи марлевого тампону, фрагменту скла №1208 від 10 жовтня 2019 року; висновок судово-медичної експертизи футболки, шортів потерпілого ОСОБА_10 №1208/1 від 10 жовтня 2019 року; висновок судово-медичної експертизи ножа, вилученого 29.08.2019 року в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 від 09.10.2019 року; висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_10 №3120е від 02.10.2019 року; висновок трасологічної експертизи восьми слідів папілярних узорів розмірами 16x30 мм, 15x30 мм, 12x30 мм, 12x22 мм, 15x22 мм, 14x22 мм, 15x21 мм, 14x21 мм, вилучених 29.08.2019 року в ході проведення огляду місця події за адресою: СТ «Шафран», вул.Кільцева буд. 23, м. Дніпро, придатних для ідентифікації за ними особи (осіб) №5/4.6/795 від 23.09.2019 року; висновок судово-товарознавчої експертизи №3392/19 від 10 жовтня 2019 року.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що в діях ОСОБА_9 взагалі відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, та що у провадженні немає об'єктивних доказів, які вказують на його вину, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні надав пояснення з приводу того, що у вчиненому злочині винен лише він і всі активні дії вчиняв лише він, про його намір вчинити злочин відносно потерпілого ОСОБА_10 . ОСОБА_9 не знав.
Як убачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що приблизно 29.08.2019 року, у темний час доби, перебував на дачі у кооперативі «Шафран», що знаходиться за кладовищем в районі Лівобережного-3 в м.Дніпрі. До потерпілого прийшли обвинувачені та попросили в нього сигарети, після чого потерпілий взяв в кімнаті сигарети, вийшов до прихожої та наклонившись почав відкривати блок сигарет. В цей момент молодший за віком обвинувачений наніс йому удар, від якого потерпілий встиг увернутися та почав захищатися. Потім старший за віком обвинувачений схватив його та своєю вагою придавив до стіни, а молодший ножем ударив в область печінки. Потім старший сів на потерпілого зверху та перерізав горло, після чого приставив ніж до шиї та пригрозив потерпілому. Молодший обвинувачений побіг до кімнати шукати гроші, з якої, разом із грошима, виніс звідти телевізор та телефон, які належать потерпілому. Після нападу обвинувачені пішли. Через деякий час до потерпілого приїхали родичі та викликали швидку допомогу разом із поліцію. Зазначив, що дача належить дружині, а потерпілий проживає там з середини квітня по листопад. Всі сусіди знали, що потерпілий торгує сигаретами. За п'ятнадцять хвилин до вказаних подій обвинувачені приходили вперше до потерпілого за сигаретами, однак вони їм не сподобались та вони пішли.
Вищезазначені показання цілком відповідають і поясненням свідка ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні показала, що потерпілий ОСОБА_10 є цивільним чоловіком її матері - ОСОБА_12 29 серпня 2019 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, свідок поїхала з цивільним чоловіком на дачу, яка розташована в садовому товаристві «Шафран», земельна ділянка № НОМЕР_1 . Коли вона з цивільним чоловіком зайшли на дачу, до них вийшов потерпілий ОСОБА_10 , у якого йшла кров з шиї та з лівого боку. ОСОБА_10 повідомив, що його пограбували та просив викликати поліцію. Після виклику поліції, свідок разом із її цивільним чоловіком повезли потерпілого до лікарні.
Не суперечать викладеному раніше і покази свідка ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_10 є її цивільним чоловіком. Наприкінці літа 2019 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, їй на мобільний телефон зателефонувала дочка - ОСОБА_11 та сказала, що ОСОБА_10 підрізали ножем та вони везуть потерпілого до лікарні. Зі слів потерпілого їй стало відомо, що нападників було двоє. Молодший за віком нападник вдарив потерпілого у бік, а той, що старше за віком - ножем перерізав горло. Знає, що з будинку зник телевізор.та більше по справі йому нічого не відомо.
Отже, з матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні кримінального правопорушення, у показаннях потерпілого та свідків не вбачається. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий чи свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання потерпілого, свідків, та наявні у справі письмові докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ'єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій стороною захисту апеляції.
Правильність та об'єктивність вищезазначених доказів підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах провадження, а саме:
-протоколом огляду від 29 серпня 2019 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого було оглянуто територію дачного домоволодіння, яке розташоване у садовому товаристві «Шафран» на ж/ АДРЕСА_5 , де зафіксовано кухонний ніж з рукояткою з пластику чорного кольору, на лезі якого маються незначні сліди РБК, який оглянуто та вилучено; також на кухні виявлено вікно з двійним склом, яке демонтоване та стоїть на підлозі і має пошкодження у виді розбитого скла, уламки якого лежать поруч та на них виявлені чіткі сліди речовини бурого кольору, фрагмент скла з речовиною бурого кольору було вилучено, поруч з вказаними уламками пляма речовини бурого кольору розміром 40х20, з якої вилучено сліди РБК, під час огляду з вхідних дверей було вилучено 1 слід долоні руки, з холодильника 1 слід пальця руки, 7 слідів пальців рук з блоку цигарок (а.с.5-9);
-протоколом огляду від 29 серпня 2019 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого було оглянуто приймальне відділення 6-ї МКЛ ДОР за адресою: м.Дніпро, вул.Батумська,13, де зафіксовані особисті речі ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме одяг: шорти чорного кольору, футболка чорного кольору, які мають на своїх волокнах чітко виражені сліди речовини бурого кольору, які були оглянути та поміщені до спец-пакетів та направлені до Індустріального ВП (а.с.10-11);
-протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.08.2019 року, в якому зафіксовано впізнання потерпілим ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_9 як особи, яка ножем перерізала потерпілому горло 29.08.2019, приблизно о 21 год. 00 хв., у буд.23 по вул.Кільцевій в СТ «Шафран» та у подальшому викрала його майно (а.с.12-14);
-протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.08.2019 року, в якому зафіксовано впізнання потерпілим ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_8 як особи, яка нанесла йому удар ножем у ліву частину тулуба 29.08.2019, приблизно о 21 год. 00 хв. (а.с.15-17);
-відеофіксацією, яка міститься на CD - диску із записом з камер внутрішнього та зовнішнього відео спостереження, встановлених як на самому приміщенні так і на фасаді ПТ «Ломбард «Онікс» Анохіна, Яценко», розташованого за адресою: м.Дніпро, пр.Миру 12, з якої видно, як 29 серпня 2019 року, у період з 22 години 29 хвилин по 22 години 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 укладає договір про надання фінансового кредиту під заставу телевізора марки «Nash» разом із пультом дистанційного керування (а.с.19);
-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.08.2019 року, відповідно до якого 30.08.2019, о 19 год. 30хв., ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 було затримано в АДРЕСА_6 (а.с.22-24);
-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.08.2019 року та постановою про уточнення анкетних даних підозрюваного від 21.08.2019 року, відповідно до якого 30.08.2019, о 19 год. 30 хв., ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , було затримано в АДРЕСА_6 . Під час проведення обшуку у ОСОБА_9 виявлено та вилучено телефон марки «Nokia» з явними ушкодженнями передньої частини, який знаходився у ввімкненому стані, телефон марки «Samsung» типу слайдер сірого кольору у ввімкненому стані, три мобільних акумулятори та один картрідер «Transcent» у пластиковій коробці (а.с.22-24);
-протоколом огляду від 03.09.2019 року та фототаблицею до нього, з якого вбачається, що оглянуто поліетиленовий пакет, який опечатано паперовою біркою з написом: «Виявлено та вилучено в ході проведення обшуку особи відповідно до ст.208 КПК України за адресою: м.Дніпро, вул.Осіння,6 телефони марки «Nokia», марки «Samsung», три мобільних акумулятори та один картрідер» де зафіксовано, що при розпакуванні всередині пакету виявлено мобільний телефон марки «Nokia», мобільний телефон марки «Samsung» типу слайдер сірого кольору, три мобільних акумулятори та один картрідер у чохлі . Відповідно до пояснень ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung» є предметом вчинення розбою 29.08.2019 та належить останньому (а.с.54-55);
-постановою про відібрання біологічних зразків ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , для проведення експертизи від 05.09.2019 року, а саме зразків відбитків пальців та долонь, які відповідно до протоколу отримання зразків для проведення експертизи були отримані 06.09.2019 у ОСОБА_8 та поміщені до дактилокарти (а.с.56, 66);
-слідчим експериментом та протоколом до нього від 06.09.2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 з метою встановлення механізму та місця вчинення злочину 29.08.2019, у ході проведення якого ОСОБА_8 вказав на обставини кримінального правопорушення та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 (а.с.62-64);
-постановою про відібрання біологічних зразків ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , для проведення експертизи від 05.09.2019 року, а саме зразків відбитків пальців та долонь рук, які відповідно до протоколу отримання зразків для проведення експертизи від були отримані 06.09.2019 у ОСОБА_9 та поміщені до дактилокарти (а.с.65, 57);
-протоколом огляду від 05.09.2019 року та фототаблицею до нього, з якого вбачається, що оглянуто телевізор чорного кольору марки «Nash» та пульт чорного кольору, який відповідно до заяви добровільно виданий касиром оцінювачем ломбарду «Імперіал» ОСОБА_15 (а.с.67-70);
-постановою про визнання речових доказів від 05.09.2019 року телевізор марки «Nash» NTV-32А22 з пультом, вилучений 05.09.2019 під час проведення огляду предмета, мобільний телефон сірого кольору марки «Samsung», вилучений 03.09.2019 під час проведення особистого обшуку ОСОБА_9 (а.с.71);
-протоколом проведення слідчого експерименту та фототаблицею до нього від 04.10.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_16 , в присутності понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 вказав механізм спричинення йому тілесних ушкоджень (а.с. 73-77);
Висновком судово-медичної експертизи зразка крові потерпілого ОСОБА_10 №818 від 13 вересня 2019 року, відповідно до якого при дослідженні зразка крові ОСОБА_10 , 1962 року народження, встановлена група А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0 (а.с.85-86);
-постановою від 11.09.2019 року про відібрання зразків крові потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , для проведення імунологічної експертизи, які відповідно до протоколу отримання зразків для проведення експертизи від були отримані 11.09.2019 у ОСОБА_10 з четвертого пальця правої руки та поміщені до скляної пробірки (а.с.56, 66);
Висновком судово-медичної експертизи марлевого тампону, фрагменту скла №1208 від 10 жовтня 2019 року, відповідно до якого на наданих на дослідження фрагменті скла (об'єкт №1) і марлевому тампоні зі змивом (об'єкт №2), які вилучені 29.08.2019 року під час проведення огляду місця події за адресою: м.Дніпро, СТ «Шафран» встановлена наявність крові людини.
При серологічному дослідженні слідів крові (об'єктів №№1-2), в них виявлений антиген А ізосерологічної системи АВ0. Отриманий результат дослідження не виключає можливості походження вказаних слідів за рахунок крові особи (осіб) з групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В.
Враховуючи отримані результати дослідження та групову приналежність крові потерпілого ОСОБА_10 не виключена можливість походження вказаних слідів за рахунок крові потерпілого, оскільки виявлений в слідах крові (об'єкти №1-2) антиген А є групоспецифічним для його крові (а.с.95-97);
- висновком судово-медичної експертизи футболки, шортів потерпілого ОСОБА_10 №1208/1 від 10 жовтня 2019 року, відповідно до якого, наданих на дослідження шортах (об'єкти №1-14) і футболці (об'єкти №№15-22), які вилучені 29.08.2019 року під час проведення огляду за адресою: м.Дніпро, вул.Батумська 13, встановлена наявність крові людини.
При серологічному дослідженні слідів крові (об'єктів №№1-22), в них виявлений антиген А ізосерологічної системи АВ0. Отриманий результат дослідження не виключає можливості походження вказаних слідів за рахунок крові особи (осіб) з групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В.
Враховуючи отримані результати дослідження та групову приналежність крові потерпілого ОСОБА_10 не виключена можливість походження вказаних слідів за рахунок крові потерпілого, оскільки виявлений в слідах крові (об'єкти №1-22) антиген А є групоспецифічним для його крові (а.с.99-102);
-висновком судово-медичної експертизи ножа, вилученого 29.08.2019 року в ході проведення огляду місця події за адресою: м.Дніпро, вул. Кільцева, буд.23, СТ «Шафран» №840 від 09.10.2019 року, відповідно до якої на клинку (об'єкт №1) та рукоятці (об'єкти №№3;4) ножа, представленого на дослідження, встановлена наявність крові, людини. При цитологічному дослідженні на ножі (об'єкти №№1-4) епітеліальні клітини з ядрами та мікрочастки тканин людини не виявлені. Статева належність крові, виявленої на клинку та рукоятці даного ножа (об'єкти 1;3;4) не визначена через недостатню кількість її формених елементів, а й серологічному дослідженні виявлені антигени А та В ізосерологічної системи АВ0, що не виключає можливість походження крові в цих слідах або однієї особи з групою крові АВ ізосерологічної системи АВ0, або можливе змішування крові в цих слідах від двох чи більше осіб, груповим характеристикам крові яких властиві виявлені антигени А та В.
Враховуючи групову приналежність крові потерпілого ОСОБА_10 та отримані результати дослідження, не виключається можливість присутності його крові на клинку та рукоятці представленого ножа в якості домішку, при обов'язковій присутності крові особи групи В з ізогемаглютинаном анти-А (а.с.111-114);
-висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_10 №3120е від 02.10.2019 року, відповідно до якого за даними медичної документації та при огляді у нього виявлені тілесні ушкодження у вигляді різаної рани на передній поверхні шиї в середній третині; проникаючого колото-різаного поранення черева, яке розпочинається ганою в поперековій області ліворуч (на відстані 108см вгору від підошовної поверхні стоп та на 38см ліворуч від умовної серединної лінії тіла), далі переходить в раньовий канал, який йде зліва направо, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини та далі проникає в черевну порожнину, з наявністю позачеревної гематоми ліворуч та явищами внутрішньочеревної кровотечі.
Виявлене у ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді: різаної рани її, спричинено від механічної дії гострого предмету (предметів), який (які) володів (володіли) ріжучими властивостями, що діяв (діяли) в область передньої поверхні шиї, яким могло бути і лезо ножа або інші предмети з алогічними травмуючими властивостями.
Тілесне ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення черева, спричинено від механічної дії гострого предмету (предметів), який (які) володів (володіли) колючо-ріжучими властивостями, що діяв (діяли) в поперекову область ліворуч, у напрямку зліва направо, яким могло бути і лезо ножа або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями, що підтверджується характером поранення та напрямком раньового каналу.
За своїм характером виявлене у нього тілесне ушкодження у вигляді: різаної рани шиї - відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день). На підставі п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6.
Виявлене у нього тілесне ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення черева - відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, згідно п.2.1.3-к, «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 №6.
Враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, ступень ознак їх загоєння та дані медичної документації, можливо вказати, що вони спричинені незадовго до надходження на стаціонарне лікування в 6МКЛ, тобто і в термін на який вказує обстежений та слідчий в клопотанні
Виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження спричинені в короткий проміжок часу, послідовність нанесення яких встановити не представляється можливим, у зв'язку з відсутністю судово-медичних експертних даних.
Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у нього тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони спричинені від не менш як 2-х механічних дій (не менш однієї механічної дії в область передньої поверхні шиї та не менш однієї механічної дії в поперекову область ліворуч).
Спричинення різаних та колото-різаних поранень є не характерним для падіння з висоти власного зросту, з послідуючим ударом об тупу тверду поверхню.
За даними медичної документації та при огляді у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: різаної рани на передній поверхні шиї в середній третині; проникаючого колото-різаного поранення черева, яке розпочинається раною в поперековій області ліворуч (на відстані 108см вгору від підошовної поверхні стоп та на 38см ліворуч від умовної серединної лінії тіла), далі переходить в раньовий канал, який йде зліва направо, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини та далі проникає в черевну порожнину, з наявністю позачеревної гематоми ліворуч та явищами внутрішньочеревної кровотечі.
Виявлене у нього тілесне ушкодження у вигляді: різаної рани шиї, спричинено від механічної дії гострого предмету (предметів), який (які) володів (володіли) ріжучими властивостями, що діяв (діяли) в область передньої поверхні шиї, яким могло бути і лезо ножа або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями.
Тілесне ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення черева, спричинено від механічної дії гострого предмету (предметів), який (які) володів (володіли) колючо-ріжучими властивостями, що діяв (діяли) в поперекову область ліворуч, у напрямку зліва направо, яким могло бути і лезо ножа або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями, що підтверджується характером поранення та напрямком раньового каналу.
Встановити взаємне розташування обстеженого та особи (осіб), який (які) спричиняли тілесні ушкодження не представляється можливим, у зв'язку з відсутністю судово-медичних експертних даних, можливо лише вказати, що обстежений був звернутий передньою поверхню шиї та поперековою областю ліворуч до травмуючого предмету (предметів) (вістря ножа або інших предметів з аналогічними травмуючими властивостями).
За своїм характером виявлене у нього тілесне ушкодження у вигляді: різаної рани шиї - відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день). На підставі п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 №6.
Виявлене у нього тілесне ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення черева - відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, згідно п.2.1.3-к «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 №6.
Локалізація та характер виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує підозрюваний ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експерименту за його участі.
Локалізація та характер виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження в поперековій області ліворуч, механізм його спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує підозрюваний ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту за його участі.
При проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_10 виявлено тілесне ушкодження у вигляді: різаної рани передньої поверхні шиї, механізм спричинення якого підозрюваний ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту не вказує (а.с.124-130);
- висновком трасологічної експертизи восьми слідів папілярних узорів розмірами 16x30 мм, 15x30 мм, 12x30 мм, 12x22 мм, 15x22 мм, 14x22 мм, 15x21 мм, 14x21 мм, вилучені 29.08.2019 року в ході проведення огляду місця події за адресою: СТ «Шафран», вул.Кільцева буд. 23, м. Дніпро, придатних для ідентифікації за ними особи (осіб) №5/4.6/795 від 23.09.2019, відповідно до якого: слід папілярного узору розмірами:16x30 мм залишений середнім пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; 15x30 мм залишений вказівним пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім'я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; 12x30 мм залишений безіменним пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім'я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; 12x22 мм залишений вказівним пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім'я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; 15x22 мм залишений безіменним пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; 14x22 мм залишений мізинцем пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім'я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; 15x21 мм залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім'я ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_6 (зображення НОМЕР_2 ілюстративній таблиці, що додається до висновку експерта); 14x21 мм залишений мізинцем пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім'я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с.138-149);
-висновком судово-товарознавчої експертизи №3392/19 від 10 жовтня 2019 року, відповідно до якої ринкова вартість телевізору марки «Nash» NTV-32A22 з пультом, який придбаний у червні 2017 року становить 4092,00 грн.; тюнеру Т2, який придбаний у травні 2018 року становить 249,10 грн., загальна ринкова вартість вказаний об'єктів дослідження на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 29.08.2019 складає 4341,10 грн., за умови, що станом на вказану дату об'єкти мали якісні споживчі характеристики (а.с.157-161).
Наведені докази, як усні, так і письмові, є, на переконання колегії суддів, повністю належними та допустимими, а також у даному випадку й цілком достатніми для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Що ж стосується наведених в апеляційній скарзі сторони захисту доводів про те, що судом не були взяті до уваги показання як обвинуваченого ОСОБА_9 в частині не визнання ним вини, так і обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у вчиненому злочині винен лише він і всі активні дії вчиняв теж він, про його намір вчинити злочин відносно потерпілого ОСОБА_10 . ОСОБА_9 не знав, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та погоджується з судом першої інстанції, який критично віднісся до відповідних свідчень обвинувачених як таких, що спрямовані на перекладення відповідальності на одну особу з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення, та цілком правильно визнав їх такими, що не підтверджуються, а взагалі спростовуються іншими доказами по кримінальному провадженню. Суд апеляційної інстанції також вважає це певною лінією захисту, оскільки покази обвинувачених спростовуються поясненнями потерпілого, свідків, які були допитані судом під присягою, вони співпадають між собою, не містять істотних суперечностей, а тому немає підстав піддавати їх сумніву, сукупністю інших об'єктивних письмових доказів, досліджених в судовому засіданні та зібраних відповідно до норм чинного законодавства.
Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на відсутність в обвинувачених попередньої змови на вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 не можна вважати слушними, оскільки вони суперечать обставинам кримінального провадження, які були досліджені судом першої інстанції належним чином, до того ж попередня змова останніх в даному випадку цілком підтверджується узгодженістю їх спільних дій. Колегія суддів, як і суд першої інстанції надає цим посиланням критичну оцінку, розглядаючи це як спосіб захисту обвинувачених, та приходить до висновку, що покази останніх в цій частині спрямовані на штучну зміну обставин події з метою уникнення відповідальності, а досліджені у судовому засіданні обставини дійсно свідчать про те, що дії обвинувачених були узгодженими і направленими на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном потерпілого.
Отже, аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з показами учасників судового провадження та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об'єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_9 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що доводи захисника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами у всій своїй сукупності, а отже вимоги апеляційної скарги останнього про необхідність визнання ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, задоволенню не підлягають.
Колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_9 у розбої - нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, поєднаному з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, і правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 187 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_9 невмотивовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав. Тому доводи захисника є необґрунтованими, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з'ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.
Що ж стосується призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, відношення обвинуваченого до скоєного, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який під наглядом лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, міцних соціальних зв'язків не має, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточне покарання з урахуванням положень ч.1 ст. 71 КК України у вигляді позбавлення волі строком 10 років 25 днів із конфіскацією всього належного йому майна, з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України, з чим погоджується й колегія суддів.
Отже, у даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_9 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
З приводу покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що його захисник в апеляційній скарзі фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов'язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб'єкта.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та відсутність обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті, з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування положень ст.69 КК України.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення суд в повній мірі врахував ступінь його тяжкості, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, під наглядом лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, міцних соціальних зв'язків не має, частково визнав свою вину скоєні злочину, а також відсутність обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання. До того ж, визнання обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченим, на підставі ст..66 КК України, у кожному конкретному випадку є правом суду, а не його обов'язком, а тому апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 в частині того, що суд безпідставно не визнав в якості пом'якшуючих покарання ОСОБА_8 обставин щире каяття та сприяння розкриттю злочину, хоча останній на досудовому слідстві давав покази та у судовому засіданні зізнався у вчиненому, розкаявся, а також попросив пробачення у потерпілого ОСОБА_10 , не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не підлягають задоволенню.
Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції під час ухвалення даного обвинувального вироку виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, у зв'язку з чим було постановлено законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга в даному кримінальному провадженні - такою, що не підлягає задоволенню.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його судовому розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.187 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
___________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4