справа №380/7664/20
25 листопада 2020 року
Львівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючий суддя Кравців О.Р.,
за участю:
секретар судового засідання Шийович Р.Я.,
від позивача ОСОБА_1 ,
від відповідача 1 не прибув
від відповідача 2 Файдюк О.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 , Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправними дій, скасування характеристики, зобов'язання вчинити дії.
Суть справи.
До Львівського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 (далі - позивач) з позовною заявою до Командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 ( далі - відповідач 1), в якій просить суд:
- визнати протиправними дії та скасувати службову характеристику від 19.09.2020, видану ОСОБА_2 ;
- зобов'язати відповідача 1 виготовити та видати ОСОБА_2 службову характеристику, висновок якої має відповідати фактичним обставинам справи, з врахуванням періоду відрядження з 07.05.2020 по 14.09.2020, із яких 28.06.2020 по 11.09.2020 позивач брав участь в антитерористичній операцій, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях;
Також позивач просив витребувати з ВЧ НОМЕР_1 письмові докази: копію особової справи, службової картки позивача та інші документи, на підставі яких приймалось рішення стосовного виготовлення службової характеристики; допитати в судовому засіданні посадових осіб, які виготовляли та підписували службову характеристику, а саме: якими документами вони керувалися при складенні оскаржуваної характеристики, чи мав право прапорщик ТВО командира роти матеріального забезпечення виготовляти підписувати службову характеристику на позивача?; встановити судовий контроль за виконанням судового рішення, шляхом зобов'язання командування ВЧ НОМЕР_1 подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що характеристика складена на позивача є необґрунтованою, безпідставною, необ'єктивною та не відповідає іншим дійсним обставинам, позбавляє можливості позивача влаштуватися в інший службовий підрозділ. ТВО командира роти матеріального забезпечення ніколи не був командиром позивача до його прибуття з відрядження. Тому, надавати негативну оцінку треба посилаючись на документи, які б підтверджували ці підстави. Однак таких у відповідачів немає.
Ухвалою суду від 24.09.2020 позовну заяву залишено без руху та запропоновано позивачу усунути недоліки.
Ухвалою суду від 02.10.2020 провадження в адміністративній справі відкрито та призначено до розгляду за правилами спрощеного провадження у судовому засіданні, з повідомленням (викликом) сторін. Витребувано від військової частини НОМЕР_1 належним чином завірені копії матеріалів особової справи позивача - для долучення до матеріалів справи, а також усіх інших документів, що були прийняті до уваги при складанні оскаржуваної характеристики.
Відповідач 2 проти позову заперечив повністю з підстав викладених у відзиві на позов /арк.спр.31-34/. Вважає, що при підготовці характеристики надано оцінку службовій діяльності та морально-діловим якостям лейтенанта ОСОБА_2 . Прапорщик ОСОБА_4 є тимчасово виконувачем обов'язки командира роти матеріального забезпечення, а тому безпосереднім командиром лейтенанта ОСОБА_2 . Отже, службова характеристика складена уповноваженою особою та містить об'єктивні висновки.
Позивач подав до суду відповідь на відзив /арк.спр.25/, у якому наголосив, що п. 121 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено, що для тимчасового виконання обов'язків за вакантними і не вакантними військовими посадами можуть призначатися особи сержантського і старшинського складу - на військові посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання сержантського і старшинського або молодшого офіцерського складу, якщо їм не підпорядковані офіцери. Тому, прапорщик ОСОБА_4 не може бути командиром офіцера ОСОБА_2 і не вправі складати на позивача спірну характеристику. Вважає, що негативна службова характеристика тягне за собою правові наслідки для військовослужбовця щодо проходження військової служби, а тому таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
Ухвалою суду від 04.11.2020 від військової частини НОМЕР_1 витребувано належним чином завірені копії матеріалів особової справи позивача - для долучення до матеріалів справи, а також усіх інших документів, що були прийняті до уваги при складанні оскаржуваної характеристики.
У судовому засіданні 04.11.2020 відмовлено у задоволенні клопотання про допит свідків.
Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю з підстав викладених у позовній заяві та відповіді на відзив, просив задовольнити позов.
Відповідач 1 командира військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_3 у судове засідання не з'явився, клопотань про відкладення розгляду справи чи іншого змісту не подавав.
Представник відповідача 2 у судовому засіданні проти позову заперечив повністю з підстав викладених у письмовому відзиві. Просив у задоволенні позову відмовити.
Суд заслухав пояснення представників сторін, з'ясував обставини, якими обґрунтовано позовні вимоги, відзив на позов та відповідь на відзив, дослідив письмові докази та -
Лейтенант ОСОБА_2 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді заступника командира роти з морально-психологічного забезпечення роти матеріального забезпечення.
19.09.2020 на лейтенанта ОСОБА_2 складено службову характеристику, згідно з якою за час проходження служби позивач зарекомендував себе посередньо. До виконання обов'язків відноситься недобросовісно, невимогливий до себе. Участі у розробленні розкладу занять роти не бере, виховну роботу не планує. Виконання рішень командира роти не забезпечує. Не здійснює конкретні заходи щодо зміцнення військової дисципліни та правопорядку, профілактики правопорушень серед особового складу. Не знає кожного військовослужбовця роти, його ділові, професійні якості, морально-психологічний стан, запити, настрої, сімейний стан і відповідно до цього не веде виховну роботу. Не розробляє план проведення вихідних та святкових днів. Потреби і запити особового складу не знає. Не здатний критично оцінювати свою діяльність та приймати своєчасні та вірні рішення. Фізично розвинутий незадовільно /арк.спр.9/.
Характеристика підписав безпосередній начальник, ТВО командира роти матеріального забезпечення прапорщик О.Лукаш; прямий начальник, заступник командира військової частини НОМЕР_1 з тилу, начальник тилу підполковник Р.Забава; командир військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_5 .
Позивач з характеристикою ознайомився та зазначив, що не згідний з такою, оскільки вона не відповідає обставинам справи, а прапорщик не був його командиром. Позивач знаходився в зоні ООС /арк.спр.9/.
Вважаючи характеристику такою, що порушує його права, позивач звернувся за їх захистом до суду.
Розглядаючи справу суд керується таким.
Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
З приводу надання службової характеристики позивачу як лейтенанту, безпосереднім начальником прапорщиком ОСОБА_6 суд керується таким.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Структура і зміст службової характеристики військовослужбовців встановлена в Методичних рекомендаціях з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених наказом директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 19 квітня 2017 року №328 (далі - Рекомендації №328), що за змістом повністю відповідають вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170.
Відповідно до п. 3.1 Рекомендацій №328 службова характеристика - це службовий документ, який складається на підставі аналізу службової діяльності військовослужбовця за визначений період та визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді і надає рекомендації стосовно подальшого службового використання.
Крім того, службова характеристика повинна містити інформацію (за наявністю) щодо якості та результативності виконання військовослужбовцем посадових обов'язків; рівня його професійної підготовленості (рівня знань, умінь та навичок); рівня сформованості ідейних та моральних якостей; отриманого бойового досвіду (досвіду миротворчої діяльності) тощо.
Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).
Службова характеристика оформлюється за результатами періодичного оцінювання військовослужбовців у період між щорічними оцінюваннями.
Вона складається зокрема на військовослужбовців, у разі вчинення ним правопорушення або порушення військової дисципліни, - протягом робочого дня за вимогою органу досудового провадження або посадової особи, призначеної для проведення службового розслідування.
Службові характеристики складаються безпосередніми командирами (начальниками) з урахуванням вимог підпункту 7.14 Інструкції. Висновки та рекомендації, визначені в службових характеристиках військовослужбовців, обов'язково враховуються під час проведення наступного щорічного оцінювання.
Службова характеристика включає наступні розділи: загальні відомості про військовослужбовця; текст службової характеристики; висновок та рекомендації безпосереднього начальника; висновок та рекомендації прямого начальника; рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику; інформацію про ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою.
Крім того, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі - Інструкція №170), затверджено бланк службової характеристики (додаток 6).
Відповідно до п. 3.2 Рекомендацій №328 службову характеристику складає безпосередній командир (начальник) для обґрунтування чітко визначеного кадрового рішення стосовно військовослужбовця, з визначенням висновку щодо відповідності займаній посаді та рекомендацій стосовно подальшого службового використання або його заохочення, а саме: призначення на вищу посаду; призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підп. 2 п. 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підп. 3 п. 82 Положення; визначення потреби направлення на навчання, підготовку (перепідготовку); доцільності укладання нового контракту; звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»; доцільності проходження служби у військовому резерві після звільнення з військової служби.
Безпосередній командир (начальник), після складання службової характеристики, надає її за підпорядкованістю для отримання висновків і рекомендацій прямого начальника.
Крім того, за вимогою органу досудового провадження або посадової особи, призначеної для проведення службового розслідування, службова характеристика складається безпосереднім командиром (начальником) протягом робочого дня. При цьому розділи 3, 4, 5 службової характеристики з висновками, рекомендаціями, затвердженням та ознайомленням військовослужбовця не заповнюються, заповнюються лише висновок та рекомендації безпосереднього командира (начальника) та його підпис.
У подальшому, після закінчення розслідування і на підставі його результатів, здійснюється визначення висновків і рекомендацій прямим командиром (начальником) та затвердження службової характеристики встановленим порядком. Після затвердження службової характеристики, безпосередній командир (начальник) ознайомлює з нею військовослужбовця.
За приписами ст. 29 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов'язаний перевіряти їх виконання.
Підлеглий зобов'язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Згідно зі ст. 31 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
Таким чином, ОСОБА_7 як безпосередній начальник позивача правомірно склав на нього службову характеристику. Протиправність складення такої саме безпосереднім начальником не доведена позивачем. Тому, суд не бере до уваги такі покликання позивача.
Слід також зауважити, що прямий начальник та командир військової частини підписали характеристику складену безпосереднім начальником без зауважень.
Позивач покликається на п. 121 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, згідно з яким для тимчасового виконання обов'язків за вакантними і не вакантними військовими посадами можуть призначатися, зокрема, особи сержантського і старшинського складу - на військові посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання сержантського і старшинського або молодшого офіцерського складу, якщо їм не підпорядковані офіцери.
У судовому засіданні з'ясовано, що на момент призначення прапорщика ОСОБА_4 тимчасово виконувачем обов'язків командира роти матеріального забезпечення позивач перебував в зоні Операції об'єднаних сил.
Враховуючи ці обставини, а також те, що предметом цього спору не є правомірність призначення на посаду прапорщика ОСОБА_8 , суд не бере до уваги такі покликання позивача.
Надаючи оцінку покликанням позивача на порушення негативною службовою характеристикою його прав суд зазначає таке.
У численних постановах (зокрема, від 2.08.2019 у справі №0240/3532/18-а, від 30.04.2020 у справі №826/10631/17, від 14.05.2020 у справі №805/1479/16-а) Верховний Суд сформував правову позицію, відповідно до якої обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Положеннями ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені права, свободи або інтереси.
Отже, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав, свобод чи інтересів особи, що звернулася до суду з позовом, у публічно-правових відносинах.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 1.12.2004 у справі №18-рп/2004 термін «порушене право», який вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». При цьому з приводу останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв'язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб'єктом владних повноважень порушуються права позивача.
Проте право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено у ст. 5 КАС України. Саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом ще не означає, що суд зобов'язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.11.2019 у справі №687/1539/16-а та від 4.02.2020 у справі №320/7969/17.
Крім того, суд звертає увагу, що обов'язковою ознакою дій суб'єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб'єктів відповідних правовідносин і мають обов'язковий характер. Висновки, викладені у службовій характеристиці, не породжують обов'язкових юридичних наслідків для позивача. Водночас аналіз службової діяльності військовослужбовця за визначений період і визначення відповідності військовослужбовця займаній посаді є лише висновками безпосереднього начальника, зазначення яких у службовій характеристиці не суперечить чинному законодавству. Такі висновки службової характеристики можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладені згадувані висновки службової характеристики.
З врахуванням викладеного, суд не вважає службову характеристику рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні КАС України, така не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, стосовно яких була складена. Тому її висновки не можуть бути предметом спору. Службова характеристика є носієм оціночної і доказової інформації щодо службової діяльності військовослужбовця, документом, на підставі якого приймаються відповідні рішення у формі наказів посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння військових звань. Тому оцінка службовій характеристиці, в тому числі й оцінка діям посадових осіб щодо її складання, викладення у ній висновків, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такої службової характеристики.
Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду викладеній у подібних правовідносинах у постанові від 02.09.2020 у справі №580/2354/19.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно зі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що оскаржувана службової характеристика не створює будь-яких для позивача безпосередніх правових наслідків. Отже, відсутність порушення прав, свобод чи інтересів позивача є підставою для відмови у задоволенні позову незалежно від правомірності чи неправомірності таких дій та рішення.
Оскільки у задоволенні позову судом відмовлено повністю, позивач при поданні позову судовий збір не сплачував, судові витрати зі сторін стягувати не слід.
Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 256, 294, п.п. 15.5 п. 15 розділу VII Перехідні положення КАС України, суд -
1. У задоволенні позову відмовити повністю.
2. Судові витрати зі сторін не стягувати.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.
В судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини рішення.
Повний текст складено та підписано 30.11.2020.
Суддя Кравців О.Р.