ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
16.11.2020Справа № 910/18167/19
Господарський суд міста Києва у складі судді Бондарчук В.В., за участі секретаря судового засідання Ярошевської І.О., розглянувши в порядку загального позовного провадження
позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Кемікал елементс Юкрейн», м. Черкаси
до
1) Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"», м. Київ
2) Компанії «MW Brothers Worldwide s.r.o.», м. Банська Бистриця, Словацька Республіка
про визнання недійсними результатів торгів та контракту,
Представники:
від позивача: Комаренко Т.О.;
від відповідача-1: Клименко Н.С.;
від відповідача-2: Салівон Д.О.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Кемікал елементс Юкрейн» (далі - ТзОВ «Кемікал елементс Юкрейн»/позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"» (далі - ДП «НАЕК "Енергоатом"»/відповідач-1) та Компанії «MW Brothers Worldwide s.r.o.» (далі - відповідач-2) про:
- визнання недійсними результатів торгів щодо предмета закупівлі «Кислота борна для ВП ХАЕС - код ДК 021:2015 24310000-0 «Основні неорганічні хімічні речовини». (ID: № UA-2019-10-09-000206-а), оформлені протоколом розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця торгів на закупівлю ДК 021:2015 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) № 6378 від 12.11.2019;
- визнання недійсним контракту №53-129-01-19-02006 від 06.12.2019, укладеного між Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"» та Компанією «MW Brothers Worldwide s.r.o.» реєстраційний номер 51037785.
Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що тендерна пропозиція Компанії «MW Brothers Worldwide s.r.o.» не відповідала вимогам тендерної документації, зокрема, відповідачем-2 невірно здійснено розрахунок перерахованої ціни тендерної пропозиції, а також надано недостовірну інформацію щодо виконання аналогічних договорів, що є підставою для визнання цих торгів недійсними, внаслідок чого також підлягає визнанню недійсним контракт, укладений між відповідачами -1 та -2 за результати проведених торгів.
Господарський суд міста Києва ухвалою від 24.12.2019 прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 06.07.2020. Крім того, суд зобов'язав позивача надати суду переклад на словацьку мову, з нотаріальним засвідченням його вірності, позовної заяви та ухвали Господарського суду міста Києва про відкриття провадження у справі №910/18167/19 у трьох примірниках; зобов'язав відповідача-2 - Компанію «MW Brothers Worldwide s.r.o.» надати суду оформлений відповідно до міжнародних угод документ, що є доказом правосуб'єктності юридичної особи (сертифікат реєстрації, витяг з торгового реєстру тощо); витребував у Державної митної служби України додаткові документи та зупинив провадження у справі №910/18167/19 до виконання судового доручення про вручення судового документу чи надходження повідомлення про неможливість такого вручення.
24.01.2020 до канцелярії суду від Державної митної служби України надійшла відповідь на виконання вимог суду.
29.01.2020 позивачем подано до канцелярії суду примірники перекладу на словацьку мову з нотаріальним засвідченням його вірності позовної заяви та ухвали Господарського суду міста Києва про відкриття провадження у справі №910/18167/19.
31.01.2020 Господарський суд міста Києва звернувся до уповноваженого Центрального органу Словацької Республіки - Department of Private and Procedural International Law Ministry of Justice (Zupnй nбmestie 13 813 11 BRATISLAVA Slovak Republic) з проханням про вручення судових документів відповідачу у справі - Компанії «MW Brothers Worldwide s.r.o.» (97401, Словацька Республіка, м. Банська Бистриця, вул. На Тросках, 12; 974 01, Slovenska republica, Banskб Bystrica, Na Troskбch, 12).
01.07.2020 на електронну пошту та 06.07.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 06.07.2020, в режимі відеоконференції.
Господарський суд міста Києва ухвалами від 06.07.2020 поновив провадження у справі та відмовив у задоволенні клопотання ТзОВ «Кемікал елементс Юкрейн» про участь у судовому засіданні 06.07.2020 в режимі відеоконференції.
06.07.2020 суд відклав підготовче засідання на 13.08.2020.
08.07.2020 на електронну пошту та 13.07.2020 до канцелярії суду від позивача надійшли клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 13.08.2020, в режимі відеоконференції.
Господарський суд міста Києва ухвалою від 16.07.2020 задовольнив клопотання ТзОВ «Кемікал елементс Юкрейн» про участь у підготовчому засіданні 13.08.2020 в режимі відеоконференції.
21.07.2020 через канцелярію суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому ДП «НАЕК "Енергоатом"» заперечило проти задоволення позову, посилаючись на те, що у відповідача-1 були відсутні будь-які правові підстави, вичерпний перелік яких передбачений ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2 при здійсненні публічної закупівлі № UA-2019-10-09-000206-а.
13.08.2020 відповідачем-2 подано до канцелярії суду клопотання про відкладення розгляду справи.
13.08.2020 суд відклав підготовче засідання на 21.09.2020.
17.09.2020 відповідачем-1 подано до канцелярії суду заяву про зміну місцезнаходження Відокремленого підрозділу «Атомкомплект» ДП «НАЕК "Енергоатом"».
21.09.2020 до канцелярії суду надійшли заява позивача про проведення підготовчого засідання без участі його представника.
21.09.2020 через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому Компанія «MW Brothers Worldwide s.r.o.» заперечує проти задоволення позову.
21.09.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 26.10.2020.
22.09.2020 через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшло клопотання про поновлення строку на подання відзиву.
05.10.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-2.
06.10.2020 до канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 26.10.2020, в режимі відеоконференції.
Господарський суд міста Києва ухвалою від 07.10.2020 відмовив у задоволенні клопотання ТзОВ «Кемікал елементс Юкрейн» про участь у судовому засіданні 26.10.2020 в режимі відеоконференції.
26.10.2020 через канцелярію суду від відповдіача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
26.10.2020 суд оголосив перерву в судовому засіданні до 16.11.2020.
16.11.2020 у судове засідання з'явилися представники позивача та відповідачів -1 та -2. Представник ТзОВ «Кемікал елементс Юкрейн» позовні вимоги підтримав в повному обсязі. Представники ДП «НАЕК "Енергоатом"» та Компанії «MW Brothers Worldwide s.r.o.» проти задоволення позову заперечували з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
08.10.2019 на засіданні тендерного комітету ДП «НАЕК "Енергоатом"» прийнято рішення про проведення відкритих торгів товарів: ДК 021:2015 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) та затвердження тендерної документації.
У відповідності до п. 5 Розділу І тендерної документації, вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Учасники-нерезиденти для виконання вимог Розділу ІІІ цієї документації подають документи, передбачені законодавством держави, де вони зареєстровані з відповідними поясненнями.
Валютою тендерної пропозиції для учасників процедури закупівлі - резидентів України є гривня. Учасники закупівлі-нерезиденти України можуть визначити ціну тендерної пропозиції на умовах поставки DAP (Правил Інкотермс-2010) у доларах США (код валюти 840) або євро (код валюти 978). У такому випадку, для проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель, учасник-нерезидент України визначає перераховану ціну тендерної пропозиції у гривні з урахуванням порядку, визначеному в п. 6.2. тендерної документації.
Відповідно до п. 6.2. Розділу І тендерної документації, учасник закупівлі-нерезидент України, ціна тендерної пропозиції якого визначена в дол. США чи євро на умовах базису поставки DAP в електронній системі закупівель зазначає перераховану ціну тендерної пропозиції в гривні з урахуванням показників та критеріїв за нижченаведеною формулою №1, шляхом проведення наступного розрахунку: Р = І*С*(D/100+1)*1,2, де Р - перерахована ціна тендерної пропозиції в гривні; І - вартість продукції на умовах DAP у доларах США (код валюти 840) або євро (код валюти 978); С - офіційний курс НБУ до долару США (код валюти 840) або євро (код валюти 978) на дату подачі тендерної документації, D - відсоткова ставка ввізного мита в числовому виразі; 1,2 математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ - 20%). Учасник зобов'язаний відкоригувати (змінити) свою перераховану ціну тендерної пропозиції з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Згідно з частиною 1 п. 5 Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтями 16 та 17 Закону №922», у складі тендерної пропозиції учасники надають документальне підтвердження про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 та вимогам, встановленим статтею 17 Закону № 922 (за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 цього Закону), викладеним у п. 5.1, 5.2 Розділу ІІІ цієї тендерної документації. Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17, надається учасниками торгів в довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
У частині 1 п. 5.1. Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії» визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, зокрема: довідка встановленої форми (додаток 2 до ТД), підписана керівником та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), із зазначенням аналогічного договору, разом з найменуванням суб'єкта, з яким було укладено такий договір, його адресою та контактними телефонами, номером та датою, загально сумою, найменуванням продукції, обсягом поставки та інформацією про стан виконання (допускається зазначення одного або більше договорів). Аналогічними договорами вважаються договори на постачання продукції.
У частині 3 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації міститься «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі». Так, учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен подати, в тому числі:
- документ виробника, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним та якісним вимогам предмета закупівлі. Таким документом буде вважатись: ТУ (ТС), сертифікат/паспорт якості або лист, з обов'язковим зазначенням технічних показників продукції. Лист повинен бути підписаний виробником. Для вітчизняних виробників - директором, або головним інженером підприємства - виробника продукції, для закордонних виробників - особою, уповноваженою на підписання документів технічного характеру. При цьому, додається документ, що підтверджує такі повноваження;
- інформацію про проходження виробником оцінки у встановленому в ДП «НАЕК "Енергоатом"» порядку або лист-згоду виробника на проведення такої оцінки;
Якщо учасник не є виробником, у складі тендерної пропозиції додатково повинен надати документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб'ютора) виробника. Допускається надання такого підтвердження від регіонального представництва виробника.
В п.3 Розділу V тендерної документації «Оцінка тендерної пропозиції» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо:
1) учасник:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим частиною І пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону № 922;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону № 922;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
У разі надання учасником помилкової чи недостовірної інформації при визначенні (розрахунку) перерахованої ціни тендерної пропозиції, її коригування, а також остаточної тендерної пропозиції (цінової) за результатом проведеного електронного аукціону відповідно до п. 6 розділу І ТД, замовник відхиляє пропозицію учасника як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації:
- якщо до учасника застосовано обмежувальні заходи (санкції) згідно з Законом України «Про санкції»;
- якщо учасник у тендерній пропозиції пропонує до постачання товар, включений до «Переліку товарів, заборонених до ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації» зі змінами.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
22.10.2019 рішенням тендерного комітету ДП «НАЕК "Енергоатом"» внесено перелік змін №1 до тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) оголошення UA-2019-10-09-000206-a №4590949 за процедурою - відкриті торги, зокрема: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 04.11.2019; підпункт 4.3 «місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт» пункту 4 «Інформація про предмет закупівлі» розділу І тендерної документації «Загальні положення» кількість обсяг поставки товарів викладено у новій редакції: « 20 т.»; розмір забезпечення тендерної пропозиції встановити « 18 000,00 грн»; додаток 1 до тендерної документації «Тендерна пропозиція (цінова) з технічними характеристиками» викладено у новій редакції (змінено кількість товару).
Отже, в матеріалах справи наявні такі документи, подані відповідачем-2 на виконання вимог тендерної документації, зокрема:
- Лист-роз'яснення стосовно відсутності ЕЦП, в якому зазначено, що MW Brothers Worldwide s.r.o., як учасник-нерезидент, подає документи тендерної пропозиції відповідно до ст. 12 ЗУ «Про публічні закупівлі» без накладення на неї електронного цифрового підпису, оскільки не є резидентом України, та не веде господарську діяльність на території України.
- Довідку про відсутність підстав у відмові в участі у закупівлі, якою MW Brothers Worldwide s.r.o. підтверджує відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, які визначені у п.п. 4, 5, 6 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі».
- Довідку про досвід виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічного договору щодо постачання борної кислоти, відповідно до якої між відповідачем-2 та ТзОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» був укладений договір № К-1605 від 16.05.2019 на суму 450 000,00 грн на постачання борної кислоти, марки А, який повністю виконано.
- Довідку щодо санкцій, якою MW Brothers Worldwide s.r.o. підтвердило, що учасника та/або його кінцевих бенефіціарів не внесено до списків осіб, до яких застосовуються обмежувальні заходи (санкції) відповідно до ЗУ «Про санкції»;
- Довідку про підтвердження повноважень щодо підпису документів тендерної пропозиції, якою MW Brothers Worldwide s.r.o. повідомило, що право підпису документів тендерної пропозиції належить директору - Будугай Данилу Васильовичу ( Budugai Danylo ). Право підпису від імені компанії засвідчено Установчим документом та витягом з Торгового Реєстру, згідно із законодавством Словацької Республіки. Виписка з протоколу зборів засновників, наказ про призначення.
- Документ, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o. технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (додаток 1 «Тендерна пропозиція (цінова) з технічними характеристиками»).
- Довідку щодо заходів із захисту довкілля.
- Довідку про відсутність заборгованості зі сплати обов'язкових податків, зборів та платежів.
- Довідку про відсутність корупційних правопорушень.
- Розрахунок остаточної тендерної пропозиції (цінової) з технічними характеристиками за результатами проведеного електронного аукціону, відповідно до якого остаточна тендерна пропозиція (цінова) з технічними характеристиками за результатами проведеного електронного аукціону за наведеною формулою №2 складає 41 477,71 євро.
- Розрахунок перерахованої ціни тендерної пропозиції, відповідно до якого перерахована ціна тендерної пропозиції у гривні з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій за наведеною формулою №1 складає 1 465 197,00 грн.
Відповідно до протоколу розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця торгів на закупівлю ДК 021:2015 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) № 6378 від 12.11.2019, переможцем тендеру визначено учасника MW Brothers Worldwide s.r.o., пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною з ціною - 1 447 197,00 грн.
Отже, 06.12.2019 між Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"» (далі - покупець) та MW Brothers Worldwide s.r.o. (далі - постачальник) укладено контракт № 53-129-01-19-02006, відповідно до якого постачальник зобов'язується в порядку та на умовах, визначених у контракті, поставити кислоту борну (Boric acid) виробництва ETI MADEN, Туреччина для потреб ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК "Енергоатом"», а покупець зобов'язується в порядку та на умовах, визначених у контракті, прийняти і оплатити продукцію.
Згідно п. 3.1. контракту сума контракту становить 41 477,71 євро.
Контракт набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє по 31.12.2020, а в частині оплати за поставлену продукцію - до повного розрахунку (п. 10.1. контракту).
Отже, на думку позивача, тендерна пропозиція MW Brothers Worldwide s.r.o. не відповідала вимогам тендерної документації, зокрема, відповідачем-2 надано помилковий розрахунок цінової пропозиції, а також недостовірну інформацію щодо виконання аналогічних договорів, що є підставою для визнання цих торгів недійсними та відповідно визнання недійсним контракту, укладеного між відповідачами -1 та -2 за результати проведених торгів.
Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі».
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); товари - це продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
У відповідності до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Згідно ч. 1 та 2 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Відповідно до ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Вимоги до тендерної документації визначено ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказаною статтею передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно положень ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Водночас, статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Частиною 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";
10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
В частині 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).
При цьому, у відповідності до ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
З наведених правових норм вбачається виключний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника відкритих торгів.
Позивач, як на підставу відхилення тендерної пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o. посилається на те, що останнім надано недостовірну інформацію щодо виконання аналогічних договорів.
Судом встановлено, що на виконання тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету ДП «НАЕК "Енергоатом"» від 08.10.2019, MW Brothers Worldwide s.r.o. подало документи, передбачені тендерною документацією, в тому числі Довідку про досвід виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічного договору щодо постачання борної кислоти.
Так, відповідно до цієї довідки надано інформацію про укладення між MW Brothers Worldwide s.r.o. та ТзОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» (із зазначенням адреси місця знаходження та контактний телефон) договору № К-1605 від 16.05.2019 на суму 450 000,00 грн на постачання борної кислоти, марки А, який повністю виконано.
Водночас, як вбачається з листа № 23/23-04/11/737 від 16.01.2020 Державної митної служби України, інформація щодо імпортних операцій, здійснених ТзОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» за період з 01.01.2019 по 14.01.2020 не виявлена.
Разом із тим, у частині 1 п. 5.1. Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії» визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, зокрема: довідка встановленої форми (додаток 2 до ТД), підписана керівником та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), із зазначенням аналогічного договору, разом з найменуванням суб'єкта, з яким було укладено такий договір, його адресою та контактними телефонами, номером та датою, загально сумою, найменуванням продукції, обсягом поставки та інформацією про стан виконання (допускається зазначення одного або більше договорів). Аналогічними договорами вважаються договори на постачання продукції.
Отже, як зазначено судом вище, відповідачем-2 надано довідку про досвід виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічного договору щодо постачання борної кислоти із зазначенням інформації, яка вимагалась замовником у тендерній документації, при цьому, не вимагалось надання підтверджуючих документів.
Крім того, частиною 7 статті 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх, тобто, замовник перевіряє надану інформацію, передбачену тендерною документацією у випадку, якщо у нього виникли сумніви щодо достовірності такої інформації, відтак це право замовника, а не обов'язок.
Отже, приймаючи до уваги наведене вище, суд не приймає до уваги доводи позивача, що ДП «НАЕК "Енергоатом"» зобов'язаний був відхилити тендерну пропозицію MW Brothers Worldwide s.r.o. з підстав надання недостовірної інформації про досвід виконання аналогічного договору щодо постачання борної кислоти, оскільки в силу ч. 7 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» перевірка наданої інформації - це право замовника, при цьому, судом встановлено, що відповідачем-2 виконано всі вимоги частини 1 п. 5.1. Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії».
Щодо доводів позивача про невірний розрахунок цінової пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o., суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що відповідно до п. 6.2. Розділу І тендерної документації, учасник закупівлі-нерезидент України, ціна тендерної пропозиції якого визначена в дол. США чи євро на умовах базису поставки DAP в електронній системі закупівель зазначає перераховану ціну тендерної пропозиції в гривні з урахуванням показників та критеріїв за нижченаведеною формулою №1, шляхом проведення наступного розрахунку: Р = І*С*(D/100+1)*1,2, де Р - перерахована ціна тендерної пропозиції в гривні; І - вартість продукції на умовах DAP у доларах США (код валюти 840) або євро (код валюти 978); С - офіційний курс НБУ до долару США (код валюти 840) або євро (код валюти 978) на дату подачі тендерної документації, D - відсоткова ставка ввізного мита в числовому виразі; 1,2 математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ - 20%). Учасник зобов'язаний відкоригувати (змінити) свою перераховану ціну тендерної пропозиції з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Згідно з розрахунком перерахованої ціни тендерної пропозиції відповідача-2, який міститься в матеріалах справи, ціна тендерної пропозиції у гривні з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій за наведеною формулою №1 складає 1 465 197,00 грн
Водночас, перевіривши розрахунок перерахованої ціни тендерної пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o., суд встановив, що відповідачем-2 допущено арифметичну помилку. Так, за розрахунком суду згідно з наведеною формулою № 1, перерахована ціна тендерної пропозиції повинна складати 1 465 420,32 грн, що на 223,32 грн більше ніж зазначено відповідачем-2 у тендерній пропозиції.
Разом із тим, як вбачається з матеріалів справи, ця обставина не впливає на результати проведених відкритих торгів, оскільки ціна тендерної пропозиції позивача складала 1 728 000,00 грн, а тендерна пропозиція відповідача-2 становила 1 465 420,32 грн, тобто була найбільш економічно вигідною.
За вказаних обставин, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог ТзОВ «Кемікал елементс Юкрейн».
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що станом на час розгляду цієї справи контракт №53-129-01-19-02006 від 06.12.2019, укладений між ДП «НАЕК "Енергоатом"» та MW Brothers Worldwide s.r.o., виконаний в повному обсязі, що підтверджується наданими відповідачем-1 документами, зокрема: Інвойсом 0978025096 для контракту № 53-129-01-19-02006 на суму 21 775,74 євро, міжнародною товарно-транспортною накладною № 0121727, рахунком №170320200001 до контракту № 53-129-01-19-02006 на суму 19 701,86 євро та міжнародною товарно-транспортною накладною № 63.
Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Відповідно до вимог ст. 76, ст. 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
З огляду на встановлене вище, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Кемікал елементс Юкрейн».
Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.
У зв'язку із перебуванням судді Бондарчук В.В. у відпустці у період з 19.11.2020 по 27.11.2020, повний текст рішення складено 30.11.2020.
Керуючись статтями 74, 76, 129, 145, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 254 Господарського процесуального кодексу України, суд
У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Кемікал елементс Юкрейн» відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів в порядку, передбаченому ст.ст. 253-259, з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст рішення складено: 30.11.2020.
Суддя В.В. Бондарчук