Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"23" листопада 2020 р.м. ХарківСправа № 913/26/20
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Прохорова С.А.
при секретарі судового засідання Яковенко Ю.В.
розглянувши в порядку загального позовного провадження справу
за позовомЗаступника керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (92700, м. Старобільськ, Луганська область, вул. Монастирська, 15, код ЄДРПОУ 02909921) в інтересах держави, в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України (61022, м. Харків, пл. Свободи, Держпром, 5, 4 під., 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572) та Нижньодуванської селищної ради Сватівського району Луганської області (92612, смт. Нижня Дуванка, Сватівський район, Луганська область, вул. Каштанова, 79, код ЄДРПОУ 04335683)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (61145, м. Харків, вул. Космічна, 21, оф. 1002, код ЄДРПОУ 39869593)
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 81 646,73грн.
за участю представників:
прокуратури - не з'явився
першого позивача - не з'явився
другого позивача - не з'явився
відповідача - не з'явився
Заступник керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України та Нижньодуванської селищної ради Сватівського району Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою, в якій просить:
- визнати недійсною додаткову угоду від 28.01.2019 № 1 до договору від 03.01.2019 № 19-073 на постачання природного газу, укладену між Нижньодуванською селищною радою Сватівського району Луганської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп";
- визнати недійсною додаткову угоду від 29.01.2019 № 2 до договору від 03.01.2019 № 19-073 на постачання природного газу, укладену між Нижньодуванською селищною радою Сватівського району Луганської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп";
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на користь Нижньодуванської селищної ради Сватівського району Луганської області безпідставно надмірно сплачені кошти у сумі 81 646,73грн.
Ухвалою господарського суду Луганської області від 13.01.2020 позовну заяву заступника керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України та Нижньодуванської селищної ради Сватівського району Луганської області направлено за підсудністю до господарського суду Харківської області.
Ухвалою суду від 28.01.2020 (суддя Лавренюк Т.А.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
Розпорядженням керівника апарату господарського суду Харківської області №451/2020 від 04.08.2020 було призначено повторний автоматизований розподіл справи між суддями, у зв'язку з відпусткою судді Лавренюк Т.А. з 30.07.2020, пов'язаною з вагітністю та пологами.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 04.08.2020 для розгляду справи №913/26/20 було визначено суддю Прохорова С.А.
Ухвалою суду від 04.08.2020 справу було прийнято до провадження судді Прохорова С.А. та постановлено розгляд справи здійснювати спочатку.
Відповідачем надано до суду :
- відзив на позовну заяву (вх. №2956 від 10.08.2020), в якому він заперечує проти позову, посилаючись на відсутність підстав для визнання недійсними спірних додаткових угод, та відповідно й стягнення коштів;
- клопотання про залишення позовної заяви прокурора без розгляду (вх. №3043 від 17.08.2020), вказуючи, що позовну заяву підписано заступником прокурора за відсутністю на то відповідних повноважень;
- пояснення вх. №3496 від 21.09.2020;
- заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву (вх. №3626 від 29.09.2020).
Позивачем надані пояснення стосовно обставин, викладених в позовній заяві прокурором (вх. № 20354 від 04.09.2020).
Прокурором надані пояснення на клопотання відповідача про залишення позову без розгляду (вх. №20520 від 07.09.2020) та відповідь на відзив відповідача (вх. №20521 від 07.09.2020).
Ухвалою суду від 21.09.2020 було продовжено строки проведення підготовчого провадження у справі до 02.11.2020.
Ухвалою суду від 07.10.2020 було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.
Учасники справи в судове засідання 23.11.2020 не з'явилися.
Згідно із ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
В ході розгляду даної справи господарським судом Харківської області, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.
В ході розгляду даної справи судом було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч. 1 ст. 210 ГПК України, а також з урахуванням положень ч. 2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
Враховуючи положення ст.ст. 13, 74 ГПК України якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній матеріалами і документами без явки в судове засідання представників сторін.
Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.
Згідно з частиною четвертою статті 240 ГПК України у зв'язку з неявкою всіх учасників справи, суд підписав рішення без його проголошення.
З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.
Нижньодуванською селищною радою Сватівського району Луганської області було проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 73000 м3 ДК 021:2015: 09120000-6- «Газове паливо» з очікуваною вартістю 1131500,00 гривень.
Оголошення про проведення відкритих торгів 23.11.2018 розміщено замовником на сайті «Prozorro» під № UA-2018-11-23-003268-с. Основним критерієм вибору переможця визначено: ціна (100 %).
Участь у вказаній процедурі закупівлі прийняли наступні учасники: ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» з пропозицією 707370,00 грн з ПДВ за 73000,00 м3, тобто 9690,00 грн за 1000 м3 (яке було визнано в подальшому переможцем аукціону) та ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» з пропозицією 803730,00 грн з ПДВ за 73000.00 м3, тобто 11010,00 грн за 1000 м3.
За результатами аукціону, між ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» (далі - Постачальник) та Нижньодуванською селищною радою Сватівського району Луганської області (далі - Споживач) 03.01.2019 було укладено договір постачання природного газу № 19-073 (далі - Договір).
Відповідно до п. 3.1 Договору, ціна газу становить 8075,00 грн за 1000 м3, крім того ПДВ - 1615,00 грн, всього з ПДВ - 9690,00 грн.
Згідно з п. 3.6 Договору, загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу поставленого Споживачеві за даним Договором і становить 707370.00 грн, у тому числі ПДВ - 20% - 117895,00 грн.
У відповідності до пункту 11.2. Договору Сторони погодились, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених п. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі: зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Пунктом 11.8. Договору встановлено, що усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками Сторін, скріплюються їх печатками (за наявності).
В подальшому, внаслідок укладення сторонами додаткових угод до Договору ціна за газ неодноразово змінювалась.
Так, на адресу Споживача від Постачальника надійшов лист №207/19 від 15.01.2019 щодо укладення додаткової угоди до Договору з підвищенням ціни на постачання природного газу до 10% у зв'язку з суттєвим підвищенням закупівельних цін на постачання природного газу у січні місяці. В обґрунтування необхідності підвищення ціни за Договором, до листа додано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № 0-10 від 04.01.2019, в якому зазначено, що вартість природного газу з 01.01.2019 становить 10822,80 грн за 1000 м3 природного газу з ПДВ.
У зазначеному експертному висновку Черкаська торгово-промислова палата використала відомості Прейскуранту на природний газ із ресурсів, оприлюдненого на сайті Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», у частині, що стосуються природного газу, який використовують промислові споживачі та інші суб'єкти господарської діяльності, для потреб, що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу. У свою чергу, вказані ціна не відповідає умовам п. 4.2 Договору, де вказано, що оплата газу здійснюється Споживачем до 10 (десятого) числа місяця наступного за розрахунковим місяцем відповідно до актів приймання-передачі.
Також, на адресу Споживача від Постачальника надійшов лист №315/19 від 16.01.2019 щодо укладення ще однієї додаткової угоди до Договору з підвищення ціни на постачання природного газу до 10%, також у зв'язку з суттєвим підвищенням закупівельних цін на постачання природного газу у січні місяці. В обґрунтування необхідності підвищення ціни за Договором, у цьому випадку, до листа надано експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-21 від 10.01.2019, в якому йдеться, про те що вартість природного газу станом на січень 2019 року становить 11900,00 грн за 1000 м3 природного газу з ПДВ.
В подальшому, між сторонами 28.01.2019 укладено додаткову угоду №1 до Договору, якою збільшено ціну на природний газ за 1000 м3 з 9690,00 грн до 10655,00 грн.
29.01.2019, між Споживачем та Постачальником укладено додаткову угоду № 2 до Договору, якою підвищено ціну на природний газ з 10655,00 грн до 11720,00 грн за 1000 м3.
В обґрунтування підстав укладення додаткових угод № 1, 2 до Договору покладено посилання на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що Постачальник та Споживач, укладаючи додаткові угоди № 1 та № 2, усвідомлювали, що їх дії є нічим іншим, як намаганням приховати порушення Закону, оскільки вже на час укладання додаткової угоди № 1 обом сторонам Договору був відомий зміст двох експертних висновків від 4 та 10 січня 2019 року, виданих Черкаською та Житомирською торгово-промисловими палатами. У вказаних висновках наведена інформація про ціну на природний газ в січні 2019 року, яка не доводить коливання ціни, а тільки констатує фактичну ціну на газу в Україні з 01.01.2019.
Отже, прокурор вважає, що додаткові угоди № 1 та № 2 до первісного Договору з фактичним підвищенням ціни на предмет закупівлі з 9690 грн до 11720 грн, тобто на 20,95 % є безпідставним та необґрунтованим, і суперечать ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки згідно з п. 2 ч. 4 цієї статті зміна істотних умов договору (ціни за одиницю товару на 10 відсотків) допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Як на підставу представництва, прокурор посилається на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", якою визначено виключні випадки представництва прокурором інтересів держави в суді, а також на ст. 53 ГПК України. За твердженнями прокуратури, Нижньодуванською селищною радою з ТОВ "Укртранссервіс-груп", всупереч нормам Закону України "Про публічні закупівлі" укладено додаткові угоди, якими збільшено ціну на газ, що є прямим порушенням вимог законодавства і наносить вагомий матеріальний збиток, що не може не відобразитись на державних інтересах. Прокурор звернувся до суду в інтересах держави, у зв'язку з тим, що захист цих інтересів не здійснює орган виконавчої влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. На виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокуратурою на адресу позивачів направлено повідомлення про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Приймаючи до уваги вищенаведене, з огляду на дотримання прокурором процедури щодо представництва інтересів держави передбаченої ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», суд дійшов висновку про обґрунтованість підстав для звернення прокурора з відповідним позовом, а тому відхиляє доводи відповідача щодо відсутності повноважень у прокурора щодо здійснення представництва інтересів держави у даній справі.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
У частині першій ст. 175 Господарського кодексу України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.
У статті 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Частинами 1 та 2 статті 712 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".
Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно зі ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення Договору та додаткових угод до нього, надалі - Закон України "Про публічні закупівлі") закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
В силу вимог частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).
У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз'яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Відповідно до приписів частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Судом встановлено, що за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, між ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» (Постачальник) та Нижньодуванською селищною радою Сватівського району Луганської області (Споживач) 03.01.2019 укладено договір постачання природного газу № 19-073 (Договір).
Разом з тим, 28.01.2019 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до Договору, якою збільшено ціну на природний газ за 1000 м3 з 9690,00 грн до 10655,00 грн. та наступного ж дня - 29.01.2019, укладено додаткову угоду № 2 до Договору, якою підвищено ціну на природний газ з 10655,00 грн до 11720,00 грн за 1000 м3 з фактичним підвищенням ціни на предмет закупівлі з 9690 грн до 11720 грн, тобто, на 20,95 % .
При цьому, у листі-роз'ясненні Мінекономрозвитку України № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 зазначено про те, що зміни ціни після укладання договору, можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
З матеріалів справи вбачається, що на час укладання додаткової угоди № 1 обом сторонам Договору був відомий зміст двох експертних висновків від 4 та 10 січня 2019 року, виданих Черкаською та Житомирською торгово-промисловими палатами. У вказаних висновках наведена інформація про ціну на природний газ в січні 2019 року, яка не доводить коливання ціни, а тільки констатує фактичну ціну на газу в Україні з 01.01.2019.
Отже додаткові угоди № 1 та № 2 до первісного Договору з фактичним підвищенням ціни на предмет закупівлі з 9 690 грн до 11 720 грн, тобто на 20,95 % є безпідставним та необґрунтованим, і суперечать ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки згідно з п. 2 ч. 4 цієї статті зміна істотних умов договору (ціни за одиницю товару на 10 відсотків) допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Крім того, суд зазначає, що Постачальник був обізнаний про фактичну ціну на газ в Україні ще на початку грудня 2018 року, тобто на момент проведення аукціону. Доказом цього є той факт, що у розпорядженні ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС- ГРУП» перебувала довідка Харківської торгово-промислової палати № 1281/18 від 30.11.2018, де вказано, що згідно з прейскурантом НАК «Нафтогаз України» ціна природного газу, як товару з урахуванням ПДВ з 1 грудня 2018 року буде складати 12180,00 грн за 1000 м3. Означену довідку відповідач у якості складової частини тендерної пропозиції надав відділу освіти Старобільської районної державної адміністрації, опублікувавши її в системі публічних закупівель «Prozorro» 11.12.2018.
Отже, Постачальник, з початку участі у відкритих торгах під № UA-2018-11-23-003268-с щодо закупівлі природного газу Споживачем, знаючи, що вартість природного газу станом на 01.12.2018 становить 12180,00 грн за 1000 м3, занизив ціну на газ, тим самим штучно створивши конкуренцію та одержав перемогу у торгах, що в свою чергу потягло за собою порушення основних принципів публічних закупівель: добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Вказана поведінка ТОВ «УКРТРАНСЕРВІС-ГРУП» призвела до зменшення обсягу поставки газу фактично вже на стадії укладання Договору, що на момент закінчення строку дії договору призведе до неотримання Споживачем 12645,00 м3 газу.
При цьому, уклавши договір від 03.01.2019, Постачальник добровільно взяв на себе зобов'язання поставити Споживачу 73000,00 м3 природнього газу, а не 60355,00 м3. Підписавши Договір, ТОВ «УКРТРАНСЕРВІС-ГРУП» засвідчило, що має можливість та погоджується виконати домовленість, викладену у п. 3.1 Договору, де узгоджена ціна за 1000 м3 - 9690,00 грн, за якою Постачальник зобов'язався постачати Споживачеві газ у визначеному в п. 1.2 Договору обсязі, а не за ціною 11720,00 грн, яка виникла в результаті укладання додаткових угод.
Згідно з роз'ясненням Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
При цьому, у листі №3302-05/40083-06 від 01.12.2015 Мінекономрозвитку України звернуло увагу на те, що за змістом ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Постачання природного газу, у тому числі, для бюджетних установ здійснюється на підставі договору, що укладається відповідно до вимог Цивільного та Господарського кодексів та за вільними цінами, що встановлюються між постачальником та споживачем. Як передбачено ст. З наведеного Закону ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції.
Статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Як вже було зазначено судом, станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови предмет, ціну та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому, суд також зазначає, що укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18).
Заперечуючи проти позову, відповідач наполягає на тому, що причиною укладання оспорюваних додаткових угод стало коливання цін на природний газ у бік підвищення. Крім того, відповідач наполягає, що експертні висновки (довідки) торгово-промислової палати, які стани підставами для укладення додаткових угод до основного договору, містять інформацію про певну ціну природного газу на дату їх виготовлення, тому є належними документами, що доводять наявність динаміки зміни ціни на ринку природного газу у бік збільшення.
При цьому, суд зазначає, що в експертному висновку Черкаської та Житомирської торгово-промислової палати наведені відомості про ціни на природний газ у січні 2019 року, які не доводять коливання ціни, а тільки констатують фактичну ціну на газ в Україні станом на 01.01.2019.
Отже, експертні висновки вищезазначених торгово-промислових палат лише констатують рівень ціни за прейскурантом ПАК «Нафтогаз України» та рівень загальних ринкових цін на газ, а тому не є належними та допустимими доказами у розумінні ст. ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України. Тож відповідачем не надано жодного документального підтвердження та обґрунтування коливання ціни на природний газ упродовж періоду з подання оголошення про проведення відкритих торгів (23.11.2018) до моменту укладення двох додаткових угод 28.01.2019 та 29.01.2019).
Таким чином, необхідність внесення оспорюваних змін до договору не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджено документально, оскільки у наданих ТОВ «Укртранссервіс-Груп» довідках, які носять інформаційний характер, відсутня інформація щодо коливання ціни на ринку газу у січні 2019 року в бік збільшення. З них також не можливо прослідкувати динаміку цін, а отже і встановити її рух.
Щодо інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», рішення від 10.02.2010). Крім того, аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц.
Згідно статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За змістом статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що додаткові угоди №1 від 28.01.2019 та №2 від 29.01.2019 до договору № 19-073 від 03.01.2019 на постачання природного газу, укладені між Нижньодуванською селищною радою Сватівського району Луганської області (код ЄДРПОУ 04335683) та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» (код ЄДРПОУ 39869593) всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим суд визнає зазначені додаткові угоди недійсними.
Частиною 4 ст. 236 ГПК України встановлено, що при виборі норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Суд звертає увагу, що вищенаведені судом висновки повністю відповідають подібним правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі № 907/788/18 стосовно того ж товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансервіс-Груп", а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18.
Щодо вимоги прокуратури щодо стягнення з відповідача безпідставно сплачених грошових коштів, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Статтею 1212 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Так, як вбачається з матеріалів справи, на виконання договору 19-073 від 03.01.2019, за цінами визначеними додатковими угодами № 1 та № 2, Споживач на підставі актів прийому- передачі від 08.02.2019 № 213, акту від 11.03.2019 № 922, акту від 31.03.2019 № 1347, акту від 11.05.2019 №1964, акті від 18.11.2019 №4543 прийняв від Постачальника за січень, лютий, березень, квітень, жовтень 2019 року фактичні обсяги природного газу в обсязі 40 272,00 м3 за ціною 11 720,00 грн за 1000 м3, всього на загальну суму 471 882,34 грн.
В свою чергу, Споживач, на виконання договору 19-073 від 03.01.2019, за цінами визначеними додатковими угодами № 1 та № 2 перерахував на рахунок Постачальника грошові кошти на загальну суму 287 843,13 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 5, № 8 від 11.02.2019, № 25, № 30 від 12.03.2019, № 40, № 46 від 11.04.2019, № 54, № 63 від 14.05.2019, № 79 від 19.11.2019.
Таким чином, на підставі додаткових угод № 1 та № 2 до Договору на рахунок Постачальника надмірно та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 81 646,66 грн, що вбачається з наступного розрахунку:
1. Кількість спожитого газу за січень, лютий, березень, квітень, жовтень 2019 року становить 40272,00 м3.
2. Сума сплачена за спожитий газ за січень, лютий, березень, квітень, жовтень 2019 року за ціною, передбаченою додатковими угодами № 1 від 28.01.2019 та № 2 від 29.01.2019 до Договору становить 471882,34 грн.
3. Кількість спожитого газу сплаченого за ціною згідно з додатковими угодами № 1 та №2 х на ціну передбачену договором = сума належна до сплати за умовами договору.
40272,00 х 9,690 (ціна за 1 м3 газу) = 390235,68 грн.
4. Сума сплачена за спожитий газ за цінами передбаченими додатковими угодами №1 та №2 до Договору - сума належна до сплати за ціною передбаченою Договором - сума безпідставно сплачених коштів.
471882,34 - 390235,68 = 81646,66 грн.
Оскільки, Нижньодуванська селищна рада є розпорядником бюджетних коштів, а тому, безпідставно та незаконно перераховані на рахунок Постачальника природного газу державні кошти у розмірі підлягають поверненню на користь саме цього розпорядника бюджетних коштів.
Порушення процедури державних закупівель та укладення спірних додаткових угод до Договору №19-073 від 03.01.2019 призвело до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, а також свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу державним інтересам у подальшому.
Отже, в даному випадку в результаті укладення додаткових угод №1 від 28.01.2019 та № 2 від 29.01.2019 до Договору №19-073 від 03.01.2019 державі в особі Нижньодуванської селищної ради були заподіяні збитки у виді надмірно сплачених грошових коштів в розмірі 81 646 грн. 73 коп.
Зважаючи на вказане, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог прокуратури щодо стягнення з відповідача на користь другого позивача надмірно сплачених грошових коштів в сумі 81 646,73 грн, у зв'язку з чим позов в цій частині підлягає задоволенню.
Також суд має вирішити питання розподілу та стягнення судових витрат.
Згідно з ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Судовий збір, відповідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на відповідача.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 5, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 130, 185, ст. ст. 236-239 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Позов задовольнити повністю.
Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 28.01.2019 до договору № 19-073 від 03.01.2019 на постачання природного газу, укладену між Нижньодуванською селищною радою Сватівського району Луганської області (код ЄДРПОУ 04335683) та ТОВ “УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП” (код ЄДРПОУ 39869593).
Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 29.01.2019 до договору № 19-073 від 03.01.2019 на постачання природного газу, укладену між Нижньодуванською селищною радою Сватівського району Луганської області (код ЄДРПОУ 04335683) та ТОВ “УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП” (код ЄДРПОУ 39869593).
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю “УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП” (вул. Космічна, буд. 21, оф. 1002, м. Харків, 61145, код ЄДРПОУ 39869593) на користь Нижньодуванської селищної ради Сватівського району Луганської області (вул. Каштанова, буд. 79, смт. Нижня Дуванка, Сватівський район, Луганська область, 92612, код ЄРДПОУ 04335683) безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 81 646 грн. 73 коп. (вісімдесят одна тисяча шістсот сорок шість) грн. 66 коп.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю “УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП” (вул. Космічна, буд. 21, оф. 1002, м. Харків, 61145, код ЄДРПОУ 39869593) на користь прокуратури Луганської області (93408, м. Сєвєродонецьк, вулиця Богдана Ліщини, 27, розрахунковий рахунок № 35211068000839, банк ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код ЄДРПОУ 02909921, код класифікації видатків бюджету - 2800) 5 763,00 грн. судового збору.
Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.
Згідно із ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).
Прокурор, яким подано позов - Заступник керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (92700, м. Старобільськ, Луганська область, вул. Монастирська, 15, код ЄДРПОУ 02909921).
Перший позивач - Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України (61022, м. Харків, пл. Свободи, Держпром, 5, 4 під., 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572).
Другий позивач - Нижньодуванська селищна рада Сватівського району Луганської області (92612, смт. Нижня Дуванка, Сватівський район, Луганська область, вул. Каштанова, 79, код ЄДРПОУ 04335683).
Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (61145, м. Харків, вул. Космічна, 21, оф. 1002, код ЄДРПОУ 39869593).
Повне рішення складено "23" листопада 2020 р.
Суддя С.А. Прохоров