20.11.2020
Справа № 497/1559/2020 Провадження № 3/497/621/2020
20.11.2020 року м.Болград
Болградський районний суд Одеської області у складі:
головуючого судді - Кодінцевої С.В.,
за участю секретаря судового засідання - Сітченка М.М.,
особи, відносно якої складено протокол - ОСОБА_1 ,
особи, яка склала протокол - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Болград матеріали про адміністративне правопорушення відносно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Болград, Одеської області, громадянки України, не інваліда, одруженої, маючої на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого ДПСУ, інспектором прикордонного контролю 1-ї категорії - групи інспекторів ВК впс «Болград» 1 категорії (тип Б), зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , особу якої встановлено на підставі паспорту громадянки України серії НОМЕР_1 , виданого Болградським РВ УМВС України в Одеській області від 28.02.2006 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ,
про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.172-18 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
13 листопада 2020 року начальника відділу прикордонної служби «Болград» 1 категорії (тип Б), підполковником ОСОБА_3 складено протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ №156990, згідно якого значиться, що «13.11.2020 року о 00:50 годині майором ОСОБА_4 під час перевірки пункту пропуску «Залізничне» було виявлено старшого прапорщика ОСОБА_5 , яка під час несення прикордонної служби в п/н «Контроль за режимом» знаходилась з особистим засобом зв'язку, що заборонено вимогами п.12 Наказу МВС №1261 від 19.10.2015 року. Своїми діями громадянка ОСОБА_6 вчинила військове адміністративне правопорушення в умовах особливого періоду, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 172-18 КУпАП».
В судовому засіданні особа, відносно якої складено протокол ОСОБА_1 заперечувала факт вчинення адміністративного правопорушення за викладених в протоколі обставин. Стверджувала, що дійсно в зазначений в протоколі день і час вона несла службу в пункті пропуску «Залізничне» в прикордонному наряді «Контроль за режимом». Приблизно біля 23:30 години вона спостерігала рух транспортного засобу по об'їзній дорозі в напрямку с. Залізничне з с. Кубей Болградського району Одеської області, який зупинився на околиці с. Залізничне та вимкнув фари. Почекавши, ще якийсь час, вона зайшла до службового приміщення, та по службовому телефону мала намір здійснити доповідь керівництву про зазначені обставини. В цей час до службового приміщення зайшли перевіряючі: майор ОСОБА_7 та майор ОСОБА_8 .. Щодо наявності при ній свого особистого засобу зв'язку мови не йшло, ніяких зауважень з цього приводу їй висказано не було і пояснень не вимагали, так як в дійсності свого власного засобу зв'язку у неї не було. В руках був в наявності службовий телефон.
Особа яка склала протокол ОСОБА_3 суду пояснив, що йому було здійснено доповідь помічником НВПС ОСОБА_9 про виявлений факт правопорушення, допущеного військовослужбовцем ОСОБА_1 при несенні служби 13.11.2020 року о 00:50 годині в пункті пропуску «Залізничне» в п/н «Контроль за режимом», та за наслідками здійсненої перевірки було складено даний протокол про адміністративне правопорушення. Так в дійсності військовослужбовець ОСОБА_1 порушила Правила несення прикордонної служби, оскільки мала при собі особистий засіб зв'язку, мобільний телефон, що є порушенням п.12 наказу МВС №1261 від 19.10.2015 року, та вчинено порушення в умовах особливого періоду.
Всебічно і об'єктивно дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення особи, відносно якої складено протокол, суд приходить до наступного висновку, виходячи з таких підстав.
Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення - сукупності юридичних ознак (об'єктивних і суб'єктивних), що визначають вчинене протиправне діяння як конкретне адміністративне правопорушення.
Стаття 278 КУпАП регламентує, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Згідно вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст.ст.251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 129 Конституції України, розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, а тому суд не може виконувати одночасно функцію дізнання, обвинувачення і правосуддя.
Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Зокрема, у справі «Barbera, Messegu and Jabardov. Spain» від 06.12.1998 (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1391/27836 затверджено «Інструкцію про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» (надалі Інструкція №1216).
Ця Інструкція визначає основні завдання, права, обов'язки та порядок організації служби прикордонних нарядів з охорони державного кордону і під час виконання завдань, спрямованих на реалізацію функцій Державної прикордонної служби України.
Інструкція розроблена відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, Кримінального кодексу України, Кодексу України про адміністративні правопорушення, статутів Збройних Сил України, Законів України «Про Державну прикордонну службу України», «Про державний кордон України», «Про прикордонний контроль», постанови Кабінету Міністрів України від 27 липня 1998 року № 1147 «Про прикордонний режим».
Відповідно до п. 3 ч. 1 розділу І Інструкція № 1261 - «Прикордонним нарядом» є одна або кілька озброєних чи спеціально екіпірованих уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України або здійснюють інші повноваження у випадках, передбачених Законом України «Про Державну прикордонну службу України».
Також згідно п. п. 6, 7 ч. 2 розділу ІІ Інструкції № 1261, кожен прикордонник під час несення служби у прикордонному наряді відповідає за точне та своєчасне виконання покладених на нього завдань та обов'язків. Під час несення служби прикордонні наряди зобов'язані окрім іншого: нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону; стежити за сигналами, що подаються з підрозділу на ділянку та з ділянки у підрозділ, та діяти за ними; постійно підтримувати зв'язок з підрозділом охорони кордону; здійснювати постійний контроль за повітряним простором (водною поверхнею) на визначеній ділянці; припиняти будь-які спроби незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України; здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в'їзду-виїзду і т д..
Статтею 172-18 ч.2 КУпАП передбачено відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби, вчинене в умовах особливого періоду.
Законом України від 15.11.2009 року за №1710-VІ визначено правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України.
Згідно ст.2 цього Закону прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.
Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.
Під час прикордонного контролю посадові та службові особи Державної прикордонної служби України здійснюють свої повноваження в межах, передбачених Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про Державну прикордонну службу України", іншими актами законодавства України, а також міжнародними договорами України (ст.3 названого Закону).
Дійсно згідно п.12 №1261 прикордонним нарядам під час здійснення прикордонного контролю забороняється використовувати будь-які особисті засоби зв'язку, що не належать Держприкордонслужбі та не входять до предметів екіпірування прикордонного наряду, мати при собі грошові кошти понад розмір, установлений центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.
Разом з цим, з протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що ОСОБА_1 під час несення прикордонної служби в п/н «Контроль за режимом» знаходилася з особистим засобом зв'язку (а.с.3).
Втім, жодного доказу на підтвердження цього факту до протоколу не додано, який саме засіб зв'язку був у наявності у військовослужбовця не зафіксовано, і не зазначено а ні в протоколі, а ні в будь-якому іншому документі, в тому числі характеризуючі ознаки цього засобу зв'язку. Тоді як особа, відносно якої складено протокол стверджує, що користувалася службовим телефоном.
На спростування доводів військовослужбовця ОСОБА_1 а ні до протоколу, а ні в судовому засіданні суду не надано доказів, що в дійсності в п/п «Залізничне» є в наявності службовий телефон і який саме, і що цей телефон був виданий військовослужбовцю ОСОБА_1 .
В протоколі значиться, що дане правопорушення виявлено майором «Саплунжи» без ініціалів, втім письмові пояснення цієї особи до протоколу не додано.
В наявності є рапорт помічника НВПС - начальника кінологічного відділення впс «Болград» 1 категорії (тип Б), ст. лейтенанта ОСОБА_10 на ім'я начальника відділу прикордонної служби «Болград» Єремчука В., про те, що раптову перевірку зміни прикордонних нарядів в ППр «Залізничне» здійснював майор ОСОБА_11 та майор ОСОБА_8 (а.с.7).
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка майор ОСОБА_8 суду пояснив, що дійсно в ніч з 12.11.2020 року на 13.11.2020 року спільно з майором ОСОБА_7 здійснював перевірку п/н «Контроль за режимом» в пункті пропуску «Залізничне», де біля 23:45 години ними було здійснено безперешкодне проникнення в пункт пропуску, без перевірки документів та запиту пропуску відгуку в нічний час. Військовослужбовець ОСОБА_1 знаходилась в службовому приміщенні п/п в кутку з особистим засобом зв'язку в руках: сенсорним мобільним телефоном.
Жодних запитань щодо мобільного телефону їй задано не було, а би не хвилювати її, не підвищувати емоційний стан, та надати можливість спокійно закінчити службу. Лише згодом, після закінчення зміни були відібрані письмові пояснення. Дійсно не було зафіксовано який саме мобільний телефон був в руках у військовослужбовця.
Дослідивши в судовому засіданні наданий диск з двома наявними на ньому відеофайлами, було встановлено, що:
- перший запис здійснено у проміжок часу з 23:49:02 години до 23:50:10 години 12.11.2020 року на якому чітко видно, як два військовослужбовця безперешкодно проникають на територію пункту пропуску «Залізничне», та підходять до службового приміщення;
- другий запис здійснено в проміжок часу з 01:22:02 години до 01:22:44 години 13.11.2020 року на якому зафіксовано службове приміщення пункту пропуску «Залізничне», де в середині перебувала військовослужбовець ОСОБА_1 , взявши стілець присіла біля дверей, і мимохідь в долю секунди зафіксовано наявність в руках засобу, який світився. Встановити, що це за предмет не можливо. На відео не вбачається, що до службового приміщення заходять перевіряючі військовослужбовці.
Тобто, однозначно стверджувати, що це був засіб зв'язку не можливо, а тим паче стверджувати що це був особистий телефон ОСОБА_1 ..
Суд звертає увагу на різницю в часі, який зафіксовано на цих записах, він не є ідентичним, тобто записи здійснені в різний проміжок часу.
До того ж, в протоколі про адміністративне правопорушення значиться час 00:50 година 13.11.2020 року, як час виявленого правопорушення, хоча на відео зазначено час, коли перевіряючі заходять до службового приміщення п/п «Залізничне» 23:49:02 - 23:50:10, тобто значна різниця в часі, що суперечить положенням ст.256 КУпАП, якою визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи, суд не має права у будь-який спосіб конкретизувати пред'явлене посадовою особою адміністративне обвинувачення та його змінювати, оскільки це суперечить загальним засадам судочинства, які передбачені ст. 129 Конституції України.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що оцінюючи докази, суд повинен керуватися принципом доведення «поза розумним сумнівом», який сформульований в рішенні від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення даного принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282) у відповідності до якого, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.
У справі «Карелін проти Росії»(«Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
Проте, ні протокол про адміністративне правопорушення, ні матеріали справи не містять відомостей, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_1 своїми діями (умисно чи необережно) неналежно виконував обов'язки з охорони державного кордону з підстав зазначених в протоколі, тобто допустила адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, згідно ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.
Так, відповідно до вимог ст. ст.245,251,252,280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку, та усунувши усі можливі сумніви, і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Разом з тим, приймаючи рішення у справі, суд має керуватися презумпцією невинуватості, закріпленою у ст. 62 Конституції України, відповідно до якої тягар доказування вини покладено на орган, який склав відповідний матеріал. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Дослідивши докази по справі суд прийшов до висновку, що достовірних та допустимих доказів, які б неспростовно підтверджували факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП - не має.
Оскільки вина ОСОБА_1 не підтверджена матеріалами справи та спростовується показами свідка, відеозаписами, приймаючи до уваги, що обвинувачення не може бути висунуто на сумнівних доказах, суд вважає, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18КУпАП України.
Згідно з п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
Таким чином приймаючи до уваги викладене суд вважає, що провадження по даній справі належить закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, оскільки, визнання її винною за даних обставин справи, зокрема істотного порушення вимог щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовного неї суперечитиме ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Відповідно до положень ст.40-1 КУпАП судовий збір стягується в разі накладення на особу адміністративного стягнення. Оскільки, на ОСОБА_1 адміністративне стягнення не накладено, підстави для стягнення судового збору відсутні.
З урахуванням наведеного судовий збір слід віднести на рахунок держави.
Керуючись ст. ст. 3, 8, 9, 62 Конституції України, ст.ст.9-11, 33, 172-18, 221, 245, 247 п. 1, 251, 266, 283-285 КУпАП, суд,
Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-18 ч.2 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.
Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.
Повний текст постанови виготовлено 23.11.2020 року.
Суддя С.В.Кодінцева