11 червня 2020 року м. Дніпросправа № 210/5129/17 (2-а/210/72/18)
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),
суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДВЕСТ» на рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року (суддя суду 1 інстанції Скотар Р.Є.) в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДВЕСТ» до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування постанови про накладення штрафу, припису та протоколу,-
ТОВ «БУДВЕСТ» звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило, з урахуванням уточнених позовних вимог, визнати протиправними та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 18-ЮР від 25 травня 2017 року, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №22 від 10 травня 2017 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10 травня 2017 року, винесені відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 10 жовтня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ТОВ «БУДВЕСТ» у вчиненні виявлених в ході перевірки порушень доведена, тому постанова накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності винесена відповідачем з дотриманням норм чинного законодавства та не підлягає скасуванню. Також не підлягає скасуванню припис, оскільки ця вимога є похідною.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам позивача та наданим доказам, які свідчать про відсутність порушення позивачем вимога законодавства та протиправність оскаржуваних рішень відповідача. Також стверджує, що позивач не був повідомлений про час та місце проведення перевірки, про розгляд адміністративного правопорушення та про результати його розгляду, що також вказує на порушення відповідачем вимог законодавства.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване. Доводить дотримання відповідачем вимог чинного законодавства при призначення та проведення перевірки, наявність виявлених під час перевірки порушень та правомірність прийнятих відповідачем протоколу, припису та постанови.
Перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, між ТОВ «БУДВЕСТ» та ТОВ «ПРЕМІУМ БІЗНЕС ГРУП» 12 грудня 2016 року укладено договір підряду по об'єкту, розташованому за адресою: мкр. Сонячний, 7 т, м. Кривий Ріг. (а.с. 40)
Відповідно до п. 4.2 зазначеного договору підряду «Датою виконання робіт вважається дата підписання сторонами акта виконаних робіт….».
Відповідно до п. 5.1 цього ж договору «Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником здійснюється шляхом підписанням акта виконаних робіт».
Відповідно до п.31. Договору Підрядник зобов'язується виконати роботи в обсязі і у терміни, передбачені Договором і здати їх у стані, що відповідає проектно-кошторисній документації.
В день підписання договору було підписано Додаток А, а саме зведений кошторис та Договірну ціну, відповідно до яких підрядник, тобто ТОВ «БУДВЕСТ», здійснював виконання наступних робіт: бетонування підлоги, монтаж каркасу стін із профільної труби, монтаж профліста на стіни, монтаж профліста на стелю, улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші. (а с. 41, 42)
Між ТОВ «БУДВЕСТ» та ТОВ «ПРЕМІУМ БІЗНЕС ГРУП» 19.01.2017 підписано Акт №1 Приймання-передачі виконаних робіт (а.с. 43).
На підставі наказу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради №37 від 18.04.2017 «Про проведення позапланової перевірки», видано направлення для проведення позапланової перевірки ТОВ «ПРЕМІУМ БІЗНЕС ГРУП» №59 від 18.04.2017 - об'єкту «Реконструкція існуючої будівлі магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: 50056, Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг, Саксаганський район, м-н Сонячний, 7 т». (а.с. 49, 50)
Направлення про проведення позапланової перевірки отримано представником ТОВ «ПРЕМІУМ БІЗНЕС ГРУП» Овчаренко С.О. 26.04.2017.
За результатами обстеження об'єкту виявлено порушення допущені замовником - ТОВ «ПРЕМІУМ БІЗНЕС ГРУП», підрядником ТОВ «БУДВЕСТ», проектувальником ТОВ «ВІ.АЙ.ГРУП» та складено акт від 10.05.2017 щодо виявлених порушень.
Відповідно до змісту акта, порушення позивача виявилися в тому, що позивачем здійснено виконання будівельних робіт з порушенням затверджених проектних рішень (робочого проекту, шифр 46/09/16-АС, розробленого ТОВ «ВІ.АЙ.ГРУП» для об'єкту «Реконструкція існуючої будівлі магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: 50056, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Саксаганський район, м-н Сонячний, 7т»), а саме: дверний отвір розміщений не по проекту, по проекту між осями 3 та 4 на 2,5 м від контуру будівлі, фактично між осями 1 та 2 (арк.2 , 46/09/16-АС, план на відмітці 0,000, експлікація приміщень); на об'єкті не збудовано пандус для мало мобільних груп населення (аркуш 3, 46/09/16-АС, розріз 1-1, експлікація підлоги); в проекті зазначено скатну покрівлю з висотами +2,890 та+2,280, фактично покрівля однієї висоти 2,890 без уклону; виконавча документація не надана. (а.с. 12-13)
Відповідачем винесено припис №22 від 10.05.2017 щодо усунення виявлених порушень, яким зобов'язано терміном до 30.06.2017 усунути виявлені порушення відповідно до вимог законодавства, містобудівної документації вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил. (а.с.9)
На підставі вищевказаного акта відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2017 щодо ТОВ «БУДВЕСТ» стосовно виявлених порушень, відповідальність за які передбачена п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
Протокол представником позивача не отримано, вказано - «не з'явився для підпису». (а.с.10-11)
Постановою відповідача № 18-ЮР від 25.05.2017 ТОВ «БУДВЕСТ» визнано винним у здійсненні будівництва об'єкта з порушенням затверджених проектних рішень та вимог п.4.8.,7.14,8.4.3,8.4.3.1,8.4.3.4,8.8,8.9ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», за що передбачена відповідальність п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено стягнення у вигляді штрафу в сумі 75780,00 грн. Представник ТОВ «БУДВЕСТ» не з'явився, примірник постанови надіслано Укрпоштою. (а.с.8 )
Вирішуючи спірні правовідносини суд апеляційної інстанції виходить з такого.
Згідно з частинами 1, 2 статті 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Згідно з пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно з пунктом 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Відповідно до пунктів 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Положеннями пункту 18 Порядку передбачено, що керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта.
Отже, виявлені посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил фіксуються у відповідних актах, які складаються щодо кожного конкретного суб'єкта містобудування та відповідно до положень пункту18 Порядку акт надається керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки.
Відповідно до пункту 17 Порядку у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб'єкта містобудування.
Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб'єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку. Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку встановлено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
Під час розгляду справи судом встановлено, що за твердженням відповідача, позивач про проведення перевірки був повідомлений за номером телефону, зазначеному у декларації про готовність до експлуатації об'єкта. Разом з тим, ані Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ані Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ № 533 від 23.05.2011 не передбачений такий порядок повідомлення суб'єкта господарювання про проведення заходів контролю, в тому числі - позапланового, як телефонне повідомлення. При цьому, зазначені доводи відповідача є бездоказовими.
Враховуючи наведені правові норми акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017), від 27.02.2019 у справі №210/3059/17(2-а/210/148/17) та враховується судом при розгляді справи.
Надаючи оцінку доводам позивача про неповідомлення його про розгляд справи про правопорушення та доводам відповідача про те, що акт, протокол та припис надіслано позивачу рекомендованим листом 13.05.2017 за юридичною адресою, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України №244 від 06.04.1995 затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (надалі - Порядок №244).
Цей Порядок визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
Відповідно до пунктів 16, 17 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції визнає безпідставними доводи відповідача щодо належного повідомлення позивача про розгляд справи, з посиланням на те, що акт, протокол та припис було надіслано позивачу рекомендованим листом, оскільки відповідачем не надано доказів отримання позивачем вказаної кореспонденції.
При цьому, як зазначалося, за приписами пунктів 16, 17 Порядку №244, розгляд справи про правопорушення можливий за наявності доказів одержання особою, яка притягується до відповідальності, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Отже, про дату, час і місце розгляду справи про накладення штрафу позивач не був повідомлений у встановленому законом порядку, що є порушенням наведених норм законодавства та позбавило позивача права на участь у процесі прийняття рішення.
Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для розгляду інших доводів апеляційної скарги щодо неправильного з'ясування судом першої інстанції суті порушення, оскільки порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування результатів цієї перевірки.
Щодо позовної вимоги в частині визнання протиправним та скасування протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2017, суд апеляційної інстанції зазначає, що протокол не є нормативно-правовим актом чи індивідуальним актом, який породжує правові наслідки, а лише фіксує факт правопорушення, наявність чи відсутність якого встановлюється під час проведення контрольного заходу, а тому позов у цій частині задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, враховуючи встановлені обставини справи в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку , що судом першої інстанції неповно встановлено обставини, що мають значення для справи, допущено порушення норм процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.
Положеннями частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи часткове задоволення позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, судові витрати, сплачені позивачем та документально підтверджені в розмірі 6219 грн. 06 коп. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - суб'єкта владних повноважень на користь позивача.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДВЕСТ» задовольнити частково.
Рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 10 жовтня 2018 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 18-ЮР від 25 травня 2017 року, припис усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №22 від 10 травня 2017 року винесені Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради.
У задоволенні позову в іншій частині позовних вимог - відмовити.
Стягнути з Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДВЕСТ» судові витрати на оплату судового збору у розмірі 6219 грн. 06 коп. (шість тисяч двісті дев'ятнадцять гривень шість копійок).
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий - суддя Т.І. Ясенова
суддя О.В. Головко
суддя А.В. Суховаров