П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
18 листопада 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3126/20
Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.
Дата і місце ухвалення: 15.06.2020р., м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого - судді : Бойка А.В.,
суддів: Єщенка О.В.,
Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Ханбер Трейд» до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування акту, протоколу, припису та постанови,
В квітні 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю «Ханбер Трейд» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 06.03.2020 року ;
- визнати протиправним протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020 року;
- визнати протиправним та скасувати припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.2020 року №119/20/1;
- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.03.2020 року №015/20.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020 року.
Визнано протиправним та скасовано припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.2020 року №119/20/1.
Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.03.2020 року №015/20.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь ТОВ «Ханбер Трейд» судовий збір у розмірі 6300,00 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 24.07.2020 року Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не повне з'ясування судом першої інстанції обставин справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Зокрема, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що ТОВ «Ханбер Трейд» в особі керівника Задернівської Я.Є. було належним чином повідомлено про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м.Одеса, Київський район, вул. Люстдорфська дорога ріг вул. Академіка Філатова, 3 черга будівництва. Однак, у визначенні дату та час доступу на об'єкт перевірки надано не було, як і не надано правоустановчої, проектної та дозвільної документації на здійснення будівництва. Зазначеними діями позивач порушив п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.
Апелянт посилається на необґрунтованість висновків суду першої інстанції про порушення Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради терміну повідомлення ТОВ «Ханбер Трейд» про здійснення перевірки, визначеного пунктом 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, оскільки положення вказаної норми стосуються проведення планової перевірки, а не позапланової, що мало місце у даному випадку.
Зазначає апелянт і про безпідставність посилань позивача на заходи щодо введення карантину та дистанційну роботу товариства. Просить суд апеляційної інстанції врахувати, що матеріали про фіксування факту недопущення до перевірки складені 06.03.2020 року, тобто до запровадження будь-яких обмежувальних заходів.
У зв'язку з цим, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ТОВ «Ханбер Трейд».
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 06.02.2020 року позивач, як замовник будівництва об'єкту «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення та дитячим садком за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога ріг вул. Академіка Філатова (3 черга будівництва)», подав через Електронний кабінет замовника будівництва повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, відповідно до форми Додатку 1 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 року №466 «Деякі питання виконання підготовчих та будівельних робіт».
Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт було зареєстроване за номером ОД 011200370884.
Згідно вказаного повідомлення про початок виконання підготовчих робіт: замовником будівництва є ТОВ «Ханбер Трейд»; відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд, визначено ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника серії АР №000884); відповідальною особою, що здійснює технічний нагляд, визначено ОСОБА_2 (кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду серії АТ №005772); земельна ділянка використовується для будівництва на підставі договору оренди землі від 24.05.2017 року, засвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калгановою М.В. (кадастровий номер земельної ділянки 5110136900:10:001:0001); генеральним підрядником визначено ТОВ «Будівельні індустрії плюс».
27.02.2020 року Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради направило на адресу ТОВ «Ханбер Трейд» лист вих. №01-18/57л/в, в якому зазначило, що Управлінням в межах наданих повноважень, на підставі проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, здійснюються організаційні заходи щодо проведення позапланової перевірки стосовно дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м.Одеса, Київський район, вул. Люстдорфська дорога ріг вул. Академіка Філатова (3 та 6 черга будівництва). У зв'язку з цим, ТОВ «Ханбер Трейд» зобов'язано надати: право установчі документи на земельну ділянку; розроблену та затверджену належним чином проектну документацію; інформацію щодо відповідальної особи, що здійснює авторський та технічний нагляд, копії відповідних договорів, затверджені належним чином.
Також, зазначено про необхідність прибуття до Управління 06.03.2020р. о 10:00 год. та забезпечення безперешкодного доступу посадової особи Управління до об'єкту будівництва у дводенний термін з моменту отримання листа. (а.с.66-67)
Вказаного листа Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ТОВ «Ханбер Трейд» отримало 17.03.2020 року. (а.с.10-11, 105)
06.03.2020 року Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано наказ «Про проведення позапланової перевірки» №01-13/100ДАБК, яким наказано провести позапланову перевірку достовірності даних, наведених в повідомленні про виконання підготовчих робіт з будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м.Одеса, Київський район, вул. Люстдорфська дорога ріг вул. Академіка Філатова (3 та 6 черга будівництва), замовник будівництва - ТОВ «Ханбер Трейд». Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. (а.с.79)
Того ж дня головному спеціалісту інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Чернявській В.О. видано направлення на проведення позапланового заходу контролю строком дії з 06.03.2020 року по 19.03.2020 року. (а.с.77)
06.03.2020 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Чернявською В.О. складено акт про недопущення ТОВ «Ханбер Трейд» посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва «Виконання підготовчих робіт 3 черга за адресою: м.Одеса, Київський район, вул. Люстдорфська дорога ріг вул. Академіка Філатова» для проведення позапланової перевірки. (а.с.51-52)
Того ж дня Управлінням ДАБК Одеської міської ради винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, в якому зазначено, що ТОВ «Ханбер Трейд» в особі керівника Задернівської Я.Є. не допустило посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва «Виконання підготовчих робіт 3 черга за адресою: м.Одеса, Київський район, вул. Люстдорфська дорога ріг вул. Академіка Філатова» для проведення позапланової перевірки.
Вказаним приписом Управління зобов'язало позивача допустити посадових осіб Управління ДАБК Одеської міської ради на об'єкт будівництва для проведення перевірки та надати дозвільну, проектну і виконавчу документацію у строк до 20.03.2020 року. (а.с.56-57)
Також, 06.03.2020 року відповідачем відносно ТОВ «Ханбер Трейд» складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що товариство не допустило посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва «Виконання підготовчих робіт 3 черга за адресою: м.Одеса, Київський район, вул. Люстдорфська дорога ріг вул. Академіка Філатова» для проведення позапланової перевірки, що являється порушенням п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553. Відповідальність за виявлені порушення передбачена п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 14 годину 20.03.2020 року (а.с.53-55)
Складені 06.03.2020 року акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємств будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, протокол та припис направлено на адресу ТОВ «Ханбер Трейд» 10.03.2020 року та отримано їх позивачем 17.03.2020 року. (а.с.12-14, а.с.104)
Листом від 23.03.2020 року Управління ДАБК Одеської міської ради повідомило позивача про те, що у зв'язку з відсутністю представника товариства та відсутністю доказів вручення ТОВ «Ханбер Трейд» матеріалів перевірки, розгляд справи про адміністративне правопорушення повторно призначено на 27.03.2020 року о 11 годині в приміщенні Управління. (а.с.65)
Докази щодо отримання вказаного листа позивачем в матеріалах справи відсутні.
27.03.2020 року заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Єфремовим В.Ю., за результатами розгляду протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акту про недопущення посадових осіб до об'єкта будівництва та припису від 06.03.2020 року, прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №015/20, якою на ТОВ «Ханбер Трейд» накладено штраф за правопорушення, передбачене п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», в сумі 63 060 грн. (а.с.25-30)
Примірник постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №015/20 направлено 27.03.2020 року на адресу позивача поштою та отримано останнім 30.03.2020 року. (а.с.22-24)
Не погоджуючись з правомірністю складених 06.03.2020 року Управлінням ДАБК Одеської міської ради акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також із законністю постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.03.2020 року №015/20, ТОВ «Ханбер Трейд» оскаржило їх в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов ТОВ «Ханбер Трейд», визнав обґрунтованими доводи позивача, що він не був належним чином проінформований про дату виїзду посадових осіб на об'єкт перевірки, що унеможливило ТОВ «Ханбер Трейд» забезпечити доступ посадової особи Управління ДАБК Одеської міської ради до здійснення позапланового заходу контролю та надати відповідні документи. З цих підстав, суд першої інстанції визнав обґрунтованими вимоги позову про визнання протиправними та скасування протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.2020 року, а також постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.03.2020 року №015/20.
Що стосується позовної вимоги про визнання протиправним та скасування акту перевірки про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 06.03.2020 року, то, за висновками суду першої інстанції, така вимога не підлягає задоволенню, оскільки акт перевірки є лише службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновки посадових осіб щодо наявності чи відсутності порушень вимог законодавства, не породжує, не змінює та не звужує права особи, не встановлює для неї додаткових обов'язків та не покладає відповідальність, а тому не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні положень КАС України.
Оскільки рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку лише Управлінням ДАБК Одеської міської ради, тому, на підставі ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає правильність висновків суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача, тобто в частині вимог позову, які задоволено оскаржуваним судовим рішенням.
Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції в частині задоволення позову ТОВ «Ханбер Трейд» колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, абз.10 п.7 якого передбачено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Пунктом 11 Порядку №553 встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно п.13 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до п.14 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
З аналізу вказаних положень чинного законодавства слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності, та під час здійснення такого контролю мають право, крім іншого, на безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує обов'язок суб'єкта містобудування допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, який, крім того, може бути присутнім під час здійснення перевірки, або має право забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У такому випадку допуск до проведення перевірки є обов'язком такого суб'єкта містобудування.
Законодавство, що врегульовує спірні правовідносини, не встановлює чітких критеріїв та умов, за наявності яких можна констатувати факт не допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки.
На переконання колегії суддів, недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб'єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб'єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив присутність своїх представників при проведенні перевірки, не забезпечив доступ до об'єкта перевірки.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, лист Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 27.02.2020 року (про необхідність надання право установчих документів на земельну ділянку, розробленої та затвердженої належним чином проектної документації та інформації щодо відповідальної особи, що здійснює авторський та технічний нагляд, копій відповідних договорів, затверджених належним чином, а також про необхідність прибуття до Управління 06.03.2020р. о 10:00 год. та забезпечення безперешкодного доступу посадової особи Управління до об'єкту будівництва у дводенний термін з моменту отримання листа) отримано ТОВ «Ханбер Трейд» 17.03.2020 року. (а.с.10-11, 105)
Копія наказу від 06.03.2020 року «Про проведення позапланової перевірки» №01-13/100ДАБК позивачу взагалі не вручалася.
Зазначене дає підстави для висновку, що ТОВ «Ханбер Трейд» не знало та не могло знати про проведення 06.03.2020 року позапланового заходу контролю на об'єкті будівництва «Виконання підготовчих робіт 3 черга за адресою: м.Одеса, Київський район, вул. Люстдорфська дорога ріг вул. Академіка Філатова» та, як наслідок, виконати вимоги п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, щодо забезпечення допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва.
Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій відповідачем, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладено обов'язок доказування правомірності прийнятих ним рішень, не надано будь-яких доказів, які б підтверджували, що позивач або його представник були обізнані про проведення перевірки 06.03.2020 року та, відповідно, не створили належних умов для її проведення у присутності суб'єкта містобудування або її представника, та не забезпечили доступ до об'єкта, стосовно якого здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль.
Також, колегія суддів наголошує, що у листі від 27.02.2020 року відповідач послався на необхідність позивачу у дводенний строк з дня ознайомлення зі змістом цього листа забезпечити доступ для проведення позапланової перевірки. Колегія суддів зазначає, що наведений лист був отриманий позивачем 17.03.2020 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення цього листа. Проте, протягом двох днів з дня отримання позивачем вказаного листа відповідачем не була проведення перевірка об'єкта за адресою: м.Одеса, Київський район, вул. Люстдорфська дорога ріг вул. Академіка Філатова. Відповідач здійснив виїзд за вказаною адресою лише 06.03.2020 року.
Пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлено, що суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.
Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 (далі - Порядок №244).
Пунктом 3 Порядку №244 передбачено, що штрафи накладаються на суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб'єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (п.9 Порядку №244).
Пунктами 16, 17 Порядку №244 передбачено, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
При цьому, пунктом 20 Порядку №244 передбачено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду, серед іншого, з'ясовує чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Як вбачається з матеріалів справи, в протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020 року відповідачем зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 14 годину 20.03.2020 року. (а.с.53-55)
Однак, в надісланому товариству листі від 10.03.2020 року, який останнім отримано 17.03.2020 року, Управління вже вказало, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 11 годину 20.03.2020 року. (а.с.12-14, а.с.104)
Листом від 23.03.2020 року Управління ДАБК Одеської міської ради повідомило позивача про те, що у зв'язку з відсутністю представника товариства та відсутністю доказів вручення ТОВ «Ханбер Трейд» матеріалів перевірки, розгляд справи про адміністративне правопорушення повторно призначено на 27.03.2020 року о 11 годині в приміщенні Управління. (а.с.65)
Докази щодо отримання вказаного листа позивачем в матеріалах справи відсутні.
З вказаного слідує, що ТОВ «Ханбер Трейд» не знало ні про проведення 06.03.2020 року перевірки, а ні про розгляд 27.03.2020 року матеріалів такої перевірки.
На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача не було підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідності за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю та складення припису про усунення цих порушень. А відтак, суд першої інстанції цілком обґрунтовано визнав протиправними та скасував припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.2020 року №119/20/1 та постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.03.2020 року №015/20.
Доводи апеляційної скарги Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради висновків суду першої інстанції не спростовують.
Поряд з цим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020 року з огляду на наступне.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Складання протоколу - це процесуальні дії суб'єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення. Водночас, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є актом індивідуальної дії, рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні ст.19 КАС України, не порушує прав, свобод або інтересів позивача, що на підставі наведених вище положень статті 5 КАС України унеможливлює розгляд таких вимог у порядку адміністративного судочинства.
У спірних правовідносинах саме припис та постанова мають вплив на права та інтереси особи, щодо якої вони винесені.
Подібний висновок висловлений у постанові Верховного Суду від 17 січня 2020 року у справі №760/16551/18, де, серед іншого, зазначено, що за правовою позицією Великої Палати Верховного Суду поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
Згідно ч.1 ст.319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.238 КАС України суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що провадження у справі в частині вимог позивача про визнання протиправним протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020 року підлягає закриттю, оскільки позовні вимоги в цій частині не можуть бути розглянуті у судовому порядку.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню в частині визнання протиправним протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020 року із закриттям провадження у справі у відповідній частині. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року підлягає залишенню без змін.
Дану справу було розглянуто судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні).
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції
Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року в частині задоволення вимог позову товариства з обмеженою відповідальністю «Ханбер Трейд» про визнання протиправним протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020 року скасувати.
Закрити провадження у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Ханбер Трейд» в частині вимог про визнання протиправним протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020 року, складеного Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до ч.5 ст.328 КАС України.
Головуючий суддя Бойко А.В.
Судді Єщенко О.В. Шевчук О.А.