13 листопада 2020 року м. Дніпросправа № 160/9422/18
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів:
судді-доповідача Чумака С.Ю.,
суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.02.2020 в адміністративній справі №160/9422/18 (суддя І інстанції - Олійник В.М.)
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування постанов,
ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати постанови Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради № 13 від 05.09.2018, № 14 від 05.09.2018, № 15 від 05.09.2018, № 16 від 05.09.2018 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року адміністративний позов задоволений.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати це рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги серед іншого зазначає, що спірна споруда, на його думку, є об'єктом будівництва (нерухомого майна), оскільки не відповідає не вимогам частини 2 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Вказує, що суд першої інстанції не здійснив повне, всебічне та об'єктивне дослідження висновку експерта, а тому неправильно встановив обставини, які мають значення для справи, що спричинило прийняття рішення, яке не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.
Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
ОСОБА_1 (далі - позивач) 30.06.2015 зареєстрований Фізичною особою-підприємцем. Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців основний вид діяльності: 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля. (Том № 1 а.с. 74)
Позивач на підставі розробленого та погодженого паспорту прив'язки побудував на земельній ділянці групу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності торгівельні павільйони (3 шт.) в АДРЕСА_1 , на підставі рішення Криворізької міської ради № 4013 від 23.09.2015 та договору особистого сервітуту № 12016004. (Том № 1, а.с. 46-73)
Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради на підставі звернення Криворізької місцевої прокуратури № 1 від 05.07.2018 № 76-1225-18 прийнято наказ № 61 від 07.08.2018 про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва в м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Космонавтів, 27 та видано направлення на проведення перевірки № 72 від 07.08.2018 (Том № 1, а.с. 111, 112, 113)
На підставі прийнятого наказу посадовими особами відповідача у період з 8 по 21 серпня 2018 року проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва: « АДРЕСА_1 » замовник будівництва ФОП ОСОБА_1 .
Під час перевірки встановлено, що на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 збудована одноповерхова споруда, яка використовується як магазин продовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Споруда має розміри 5.96 x 15.0 м. та поділена всередині на 3 відділи (ролетами та частково склопакетами). Під основою споруди по периметру виконано стрічковий фундамент - розміром 5.96 м х 15м шириною 0.3м висотою 0.25м із заглибленням у землю. Під час виїзду на об'єкті 14.08.2018 позаду споруди зафіксовано наявність стрічкового фундаменту розміром 2м х 15м (у формі букви «П»), який станом на 20.08.2018 року демонтовано.
Споруда зовні та всередині оздоблена плитами «Алюкобонд» по металевому каркасу, підлога - керамічна плитка, улаштовано санвузол. Зі сторони головного фасаду (пішохідної доріжки) улаштовано 3 (три) дверні отвори (входи № 1, № 2, № 3) шириною 1.4 м з металопластиковими дверима, зі сторони дороги улаштовано дверний отвір шириною 0.9 м з металевими дверима. Перед головним фасадом влаштовано вимощення плиткою ФЕМ розміром 1,7м х 15 м.
Біля входів № 1, № 2 та № 3 відсутні ганки (висота порогу різниться від 0.1 м до 0,285м) та засоби щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення (пандуси).
Об'єкт підключено до інженерних мереж, а саме: водопостачання, каналізації, електропостачання, виконана пожежна сигналізація.
Споруда збудована на земельній ділянці, яка надана під розміщення торговельних павільйонів (3 шт.) згідно договору особистого сервітуту від 12.01.2016 р. №12016004 укладеного між Криворізькою міською радою та ФОП ОСОБА_1 .
Споруда є об'єктом будівництва (нерухомого майна), що підтверджено листом ТОВ «НДПІ Будтехекспертиза» від 14.08.2018 № 47/18, (наявність стрічкового фундаменту, площа по зовнішньому контуру близько 90 кв.м, об'єкт нерозривно пов'язаний із землею, переміщення об'єкту неможливе без його знецінення).
Документи, що дають право виконувати будівельні роботи, під час перевірки не надано. В Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів відсутні відомості щодо реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт на зазначеному об'єкті.
Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації під час перевірки не надано. В Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутні відомості щодо реєстрації декларації про готовність зазначеного об'єкта до експлуатації.
На час перевірки споруда експлуатується, зафіксовано продаж продовольчих товарів, випічка ласощів, встановлено касовий апарат та термінал (нефіскальні чеки № 71 від 08.08.2018 о 14:43 та чек № 72 від 08.08.2018 о 14:48 (м. Кривий Ріг, магазин «Добробут 5» АДРЕСА_1 ).
Під час будівництва об'єкта замовником не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду. Договір на здійснення авторського нагляду та наказ про призначення особи відповідальної за здійснення авторського нагляду не надано.
Під час будівництва об'єкта замовником не забезпечено здійснення технічного нагляду. Договір на здійснення технічного нагляду та наказ про призначення особи відповідальної за здійснення технічного нагляду не надано.
За результатами перевірки щодо дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності відносно ФОП ОСОБА_1 , відповідачем складено акт № 04421082018, за висновками якого виявлені такі порушення:
- відсутні відомості щодо реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об'єкті, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 :
- в реєстрі відсутні відомості щодо реєстрації декларації про готовність об'єкту до експлуатації;
- під час будівництва об'єкту Замовником не забезпечено здійснення авторського нагляду;
- під час будівництва об'єкту Замовником не забезпечено здійснення технічного нагляду;
- на час перевірки не надано затверджений робочий проект на підставі якого здійснювались будівельні роботи,
чим порушено п. 1 ч. 1 ст. 34, ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7, 8, 9, 11, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. 1, 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури затвердженого Постановою Кабінету Міністерства України № 903 від 11.07.2007 , п. 1, 2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури затвердженого Постановою Кабінету Міністерства України № 903 від 11.07.2007, п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 461, п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 . (Том № 1 а.с. 18-26).
Висновки акту перевірки про порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 34, 36, 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» ґрунтуються на висновках, що зазначені у листі ТОВ «НДПІ Будтехекспертиза» від 14.08.2018 № 47/18, а саме: наявність стрічкового фундаменту; площа по зовнішньому контуру близько 90 квадратних метрів; об'єкт нерозривно пов'язаний із землею; переміщення об'єкту неможливе без його знецінення та на виявленому факті залишків фундаменту, які станом на 20.08.2018 демонтовано.
На підставі вказаного акту перевірки відповідачем складено протоколи від 21.08.2018 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (Том № 1 а.с. 27-35).
Розглянувши вказані матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в.о. начальника відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради Єфімова Надія Володимирівна 05.09.2018 прийнято:
постанову № 13, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та накладено штраф у розмірі 66 276 грн. (Том № 1 а.с. 36-37);
постанову № 14, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз. 2 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи в акті готовності об'єкта до експлуатації, вчинені щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) та накладено штраф в розмірі 66 276 грн (Том № 1 а.с. 38-39);
постанову № 15 , якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, та накладено штраф у сумі 73 640 грн. (Том № 1 а.с. 40-41);
постанову № 16, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, та накладено штраф у розмірі 92 050 грн. (Том № 1, а.с. 42-43)
Позивач звернувся з позовом до суду, оскільки вважає, що побудована ним споруда є тимчасовою спорудою, а проведені ним будівельні роботи не потребують наявності документів, відсутність яких стало підставою для винесення оскаржуваних постанов та накладення штрафів винесені оскаржувані постанови. Тому, на думку позивача, оскаржувані постанови є протиправними та підлягають скасуванню.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні споруди, що належать позивачу, є тимчасовими, тому не потребують документів, що дають право на виконання будівництва, не передбачають необхідності забезпечувати технічний нагляд при розміщенні тимчасових споруд та не передбачають необхідності забезпечувати авторський нагляд. У зв'язку з цим до позивача неправомірно застосовані штрафи на підставі оскаржуваних постанов.
НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI).
Згідно з частиною 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону № 3038-VI.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. (ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI).
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 6 Закону № 3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, Порядок накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі - Порядок № 553) та постановою від 06.04.1995 № 244 "Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (надалі - Порядок № 244).
Відповідно до ч. 5 ст. 32 Закону № 3038-VI усі об'єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.
Частиною першою статті 34 Закону № 3038-VI визначено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після:
подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.
Згідно з частинами 1-2 статті 36 Закону № 3038 право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), об'єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону № 3038 прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
За приписами частини 2 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджується Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України № 406 від 7 червня 2017 року «Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію», розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності відповідно до статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не потребує документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.
За визначенням ч. 2-4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Нормативно правовим документом, який регулює розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 (далі - Порядок № 244).
Згідно з пунктом 1.3 Порядку № 244, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Отже вирішальною умовою щодо обов'язкового отримання документів, що дають право на виконання будівельних робіт, є вид об'єкту будівництва або характер виконуваних будівельних робіт.
У справі суд першої інстанції призначив будівельно-технічну експертизу. Відповідно до висновку експерта № 2637/19 від 10.12.2019 (Т. № 2 а.с. 43-52) експертом встановлено, що споруда, яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Космонавтів, 27 не має ознак нерухомого майна, а саме: споруда нерозривно не пов'язана з землею, не має фундамент, має площу забудови менше 30 кв.м та переміщення якої можливе без її знецінення.
В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що експерт у висновку № 2637-19 в даній справі не навів належних обґрунтувань свого висновку.
Суд першої інстанції погодився із доводами позивача, що спірна споруда підпадає під визначення стаціонарної тимчасової споруди та поклав в основу оскаржуваного рішення висновок судового експерта за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи № 2637-1, зі змісту якого слідує, що торгівельні павільйони (3 шт.) одноповерхові споруди в плані прямокутної конфігурації з розмірами 6,00х15,00 м, конструктивна схема споруди металевий каркас, обшитий ззовні композитними панелями «Алюкобонд», покрівля виконана з профільного листа НС35. Стіни оздоблені ламінованим ДВП, стеля - плиткою «Армстронг», підлога керамічна плитка, перегородки складаються з ролетних дверей та металопластикових вікон. Вітражі - металопластикові.
Складові конструктивних огороджувальних конструкцій та відповідно їх вплив та навантаження на основу (ґрунт) не потребують обов'язкового улаштування фундаментів, окрім потреби у фіксації металевих профільованих стійок каркасу з основою та для збереження конструктивної просторової жорсткості та вирівнювання існуючого рельєфу, що може виконувати бетонний цоколь в якості огороджувальної функції. Розмір кожної споруди (торгівельного павільйону) становить менше 30 кв. м.
Відповідно до зазначеного, згідно із Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», рішенням міської ради від 23.09.2015 № 4013, з наданою технічною документацією та візуально-інструментального дослідження, встановлено, що споруда, яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Космонавтів, 27 не має ознак нерухомого майна, споруда нерозривно не пов'язана з землею, не має фундамент, має площу забудови менше 30 кв.м та переміщення якої можливе без її знецінення.
Колегія суддів не погоджується з зазначеним висновком суду першої інстанції виходячи з такого.
Відповідно до акту перевірки (розділ VI «Опис виявлених порушень») та змісту протоколів від 21 серпня 2018 року під основою споруди по периметру виконано стрічковий фундамент розміром 5, 96 м х 15 м, шириною 0,3 м, висотою 0,25 м із заглибленням у землю.
Натомість, у висновку експерта зазначено, що спірна споруда не має фундаменту. Разом з тим, у дослідницькій частини висновку експерта зазначено лише, що складові конструктивних огороджувальних конструкцій та відповідно їх вплив та навантаження на основу (ґрунт) не потребують обов'язкового улаштування фундаментів. Наявність чи відсутність фундаменту під спірною спорудою в експертному висновку не висвітлено. Оте, висновок експерта в частині суперечить його дослідницькій частині і такі суперечності експертом не пояснені.
Також у висновку експерта зазначено, що спірна споруда не пов'язана з землею та переміщення можливо без її знецінення. Натомість, у дослідницькій частині висновку дослідження та аналіз цих обставин відсутні, не зазначені жодні підстави для такого висновку.
Крім того, у дослідницькій частині висновку зазначено, що спірна споруда - це торгівельні павільйони (3 шт.), одноповерхові споруди в плані прямокутної конфігурації з розмірами 6,00 х 15,00 м. Внутрішнє оздоблення: стіни оздоблені ламінованим ДВП, стеля - плиткою «Армстронг», підлога керамічна плитка, перегородки складаються з ролетних дверей та металопластикових вікон.
При цьому в матеріалах справи наявна фотофіксація спірної споруди, яка свідчить, що остання за своєю конструкцією представляє собою одноповерхову споруду прямокутної конфігурації без поділу на окремі павільйони, із загальними зовнішніми стінами, тобто площа об'єкта по зовнішньому периметру складає близько 90 кв. метрів 5,96х15), а тому за своїми параметрами спірна споруда не відповідає ознакам тимчасової споруди у розумінні статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Зважаючи на зазначене вище, апеляційний суд дійшов висновку, що будівельні роботи у цьому випадку повинні були здійснюватися позивачем з дотриманням вимог п. 1 ч. 1 ст. 34, ч. 1, 8 ст. 39 Закону № 3038, тобто з поданням повідомлення про початок будівельних робіт та декларації про готовність об'єкта до експлуатації, як правильно зазначає апелянт.
Крім того, згідно зі ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" № 687-XIV від 20.05.1999 (далі - Закон № 687) об'єкти архітектурної діяльності (об'єкти архітектури) - будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення, їх комплекси, об'єкти благоустрою, садово-паркової та ландшафтної архітектури, монументального і монументально-декоративного мистецтва, території (частини територій) адміністративно-територіальних одиниць і населених пунктів.
Відповідно до ст. 11 Закону № 687-XIV під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
Отже, апеляційний суд вважає, помилковим висновок суду першої інстанції, що на спірну споруду не розповсюджуються вимоги Закону України «Про архітектурну діяльність», оскільки позивачем встановлена споруда для провадження підприємницької діяльності, яка не є тимчасовою спорудою.
Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлено Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 № 208/94-ВР (далі - Закон № 208), відповідно до пункту 2 частини 2 статті 2 якого суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону № 208 суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат.
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 2 Закону № 208 суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат.
Стосовно доводів позивача щодо правомірності проведення перевірки, суд зазначає, що наявність законних підстав призначення позапланової перевірки позивача була предметом у справі № 160/9416/18.
Судом встановлено, що підставою для проведення перевірки позивача була вимога прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 про призначення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті нового будівництва на земельній ділянці (кадастровий номер 1211000000:06:136:0074).
При розгляді справі № 160/9416/18, у постанові постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.12.2019, яка набрала законної сили 17.12.2019. колегія суддів дійшла висновку, що призначення позапланової перевірки позивача відбулось за наявності законних підстав, а також те, що відповідачем дотримано строки проведення перевірки та її порядок.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржені постанови відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради № 13 від 05.09.2018, № 14 від 05.09.2018, № 15 від 05.09.2018 та № 16 від 05.09.2018 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ОСОБА_1 не містять ознак протиправності, а відтак, не підлягають скасуванню.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та порушені норми процесуального права, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Оскільки справа за приписами п. 6 ч. 6 статті 12 КАС України відноситься до категорії незначних, то постанова апеляційного суду за наслідками її перегляду касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
На підставі викладеного, керуючись статтями 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.02.2020 в адміністративній справі № 160/9422/18 скасувати.
У задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування постанов Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 5 вересня 2018 року № 13, 14, 15, 16 відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач С.Ю. Чумак
суддя С.В. Чабаненко
суддя І.В. Юрко