Постанова
Іменем України
11 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 464/2398/16-ц
провадження № 61-45519св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю. (суддя-доповідач), Коротенка Є. В., Тітова М. Ю.,
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
третя особа - орган опіки та піклування Миколаївської районної державної адміністрації Львівської області,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - орган опіки та піклування Миколаївської районної державної адміністрації Львівської області, про відібрання дитини від батька та повернення матері
за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Апеляційного суду Львівської області від 05 вересня 2018 року у складі колегії суддів: Ванівського О. М., Цяцяка Р. П., Шеремети Н. О.,
1. Описова частина
Короткий зміст первісного та зустрічних позовів
У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив
визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком.
У квітні 2016 року ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , в якому просила негайно відібрати дитину - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відповідача та повернути дитину їй з урахуванням інтересів дитини; допустити негайне виконання рішення суду в частині негайного відібрання сина і його повернення їй.
Як на обґрунтування заявлених вимог ОСОБА_2 посилалася на те, що з 18 січня 2007 року вона перебувала з ОСОБА_1 в шлюбі, який рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 01 квітня 2015 року розірвано.
Під час шлюбу у сторін народилося двоє синів - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З листопада 2013 року з ініціативи ОСОБА_1 сторони проживають окремо.
08 січня 2014 року ОСОБА_1 приїхав до місця її проживання, щоб взяти сина ОСОБА_5 до себе додому, однак, усупереч її волі, відібрав дитину і не дозволяє їм бачитися, у зв'язку з чим вона звернулася до суду з позовом про визначення місця проживання дитини, який рішенням Миколаївського районного суду Львівської області від 03 лютого 2015 року задоволено, визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 з нею, ОСОБА_1 зобов'язано повернути дитину матері.
У зв'язку з невиконанням відповідачем у добровільному порядку рішення суду відділ державної виконавчої служби Миколаївського районного управління юстиції (далі - ВДВС Миколаївського РУЮ) відкрив виконавче провадження. Проте відповідач на виконавчі дії не з'являвся, протягом тривалого часу не допускав державних виконавців до помешкання, де перебувала дитина, чим унеможливлював виконання рішення.
Виконати рішення суду у навчальному закладі не можливо, оскільки дитина з 17 грудня 2015 року навчається у приватній школі-гімназії «Відродження» на
дистанційній формі навчання, приміщення школи дитина не відвідує. Законних та обґрунтованих підстав для переведення сина на дистанційну форму навчання
не було, а відповідач своєю протиправною поведінкою продовжує перешкоджати їй бачитися з сином.
Своїми діями відповідач грубо порушує права малолітнього сина як дитини та її права як матері, гарантовані законодавством України та міжнародними нормами, які є обов'язковими до виконання в Україні.
Враховуючи наведене, ОСОБА_2 просила позов задовольнити.
Короткий зміст рішень суду першої інстанції
Сихівський районний суд м. Львова ухвалою від 08 лютого 2018 року первісний позов ОСОБА_1 залишив без розгляду, оскільки позивач повторно не з'явився у судове засідання без поважних причин, будучи належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи.
Сихівський районний суд м. Львова рішенням від 01 березня 2018 року зустрічний позов ОСОБА_2 задовольнив. Відібрав малолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у його батька ОСОБА_1 та повернув його матері ОСОБА_2 . Стягнув з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 551,20 грн. Рішення в частині відібрання дитини та повернення її матері допустив до негайного виконання.
Суд першої інстанції мотивував рішення тим, що наявність рішення суду, яким визначено місце проживання дитини з матір'ю, неможливість виконання такого рішення без участі батька, який впродовж тривалого часу не вчиняє жодних активних дій щодо повернення дитини матері, конфліктність стосунків сторін, небажання батька сприяти налагодженню стосунків дитини з матір'ю, негативне, упереджене ставлення батька до матері, яке дитина все більше переймає як своє власне ставлення до матері, шкода від позиції батька, яка є більшою, ніж шкода від негайного відібрання дитини від нього і передавання для виховання матері, тривале розлучення дитини з матір'ю в комплексі із конфліктними стосунками між батьками - свідчать про наявність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог.
Короткий зміст рішення апеляційного суду
Апеляційний суд Львівської області постановою від 05 вересня 2018 року рішення Сихівського районного суду м. Львова від 01 березня 2018 року скасував, ухвалив нове рішення, яким у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 відмовив.
Апеляційний суд мотивував постанову тим, що суд першої інстанції належним чином не дослідив надані ОСОБА_2 докази, не перевірив наявність підстав для застосування статті 162 СК України з урахуванням якнайкращих інтересів дитини, а також не врахував особисту думку ОСОБА_5 , який на момент розгляду справи в суді досяг десятирічного віку та чітко висловив свою думку з приводу місця проживання та стосунків з матір'ю.
Виходячи з інтересів неповнолітньої дитини, неможливості виконати рішення суду про визначення місця проживання малолітньої дитини у зв'язку з його позицією проживати разом з батьком та з урахуванням того, що місце фактичного проживання сина є незмінним з часу народження, де у нього сформувалось дружнє середовище, забезпечуються хороші умови проживання та навчання, немає правових підстав для задоволення позову.
Будь-які дії, в тому числі і силові, які стосуються відібрання дитини в одного з батьків у спосіб примусового виконання, автоматично негативно впливають на поведінку самої дитини, яка боїться таких дій, лякається, переживає і намагається уникнути в розумінні дитини над нею розправи у спосіб примусового відібрання у батька.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її узагальнені аргументи
У касаційній скарзі, поданій у жовтні 2018 року до Верховного Суду, ОСОБА_2 просить скасувати постанову Апеляційного суду Львівської області від 05 вересня 2018 року і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, грубо порушив норми процесуального права, в результаті чого незаконно скасував рішення суду першої інстанції.
Усупереч нормам статті 18 ЦПК України апеляційний суд проігнорував рішення суду від 03 лютого 2015 року, яким визначено місце проживання сина з нею та яке є обов'язковим для виконання.
Постанова апеляційного суду не містить мотивованого відхилення висновку експерта у цій справі та обмежується лише відтворенням висновків, наданих експертом, в тому числі висновків, які відповідають на питання щодо забезпечення найкращих інтересів дитини у спірних правовідносинах. Незважаючи на те що суд першої інстанції дав належну оцінку висновку судової експертизи та поклав її в основу рішення, суд апеляційної інстанції допустив грубе порушення норм процесуального права.
Апеляційний суд не врахував обов'язкові для застосування у спірних правовідносинах висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 04 квітня 2018 року у справі № 564/1410/16-ц, від 02 травня 2018 року у справі № 350/1258/17 та від 01 серпня 2018 року у справі № 592/9104/17-ц.
Апеляційний суд не застосував статтю 162 СК України, а лише зазначив, що суд першої інстанції не перевірив наявність підстав для застосування статті 162 СК України з урахуванням якнайкращих інтересів дитини.
Беручи до уваги думку дитини, апеляційний суд не врахував висновку судової психологічної експертизи від 14 липня 2017 року № 464/2398/16-ц, у якому чітко зазначено, що через малолітній вік здатність дитини приймати рішення та висловлювати свою власну думку щодо визначення свого місця проживання з одним із батьків та щодо прихильності дитини до одного із батьків залежить від думки дорослих, з якими проживає і які здійснюють опіку над ним; також простежується негативне, упереджене ставлення батька до матері, яке дитина все більше переймає як своє власне відношення до матері, негативний вплив для психологічного розвитку дитини, шкода від позиції батька, яка є більшою, ніж шкода від негайного відібрання дитини від нього і передавання дитини для виховання матері.
01 лютого 2019 року та 20 березня 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив та пояснення ОСОБА_1 на касаційну скаргу, які мотивовані тим, що касаційна скарга є необґрунтованою, а оскаржувана постанова апеляційного суду є законною та обґрунтованою. У висновку від 14 листопада 2016 року № 02-34/М-115-3506/3 орган опіки та піклування зазначив про доцільність проживання сина ОСОБА_5 з батьком, при розв'язанні цього спору керувався частинами четвертою, п'ятою статті 19 СК України.
Орган опіки та піклування врахував думки матері та батька, думку психолога про те, що дитині комфортно проживати разом з батьком, оскільки в ході розмови з психологом дитина зазначила, що не хоче проживати з мамою, і взяв до уваги результати обстеження умов проживання, згідно з якими дитині створені належні умови для проживання, навчання та розвитку, і те, що з грудня 2015 року дитина перебуває на обліку у зв'язку з захворюванням : псоріаз, причиною виникнення якого є стрес або психологічна травма, а тому зміна місця проживання всупереч волі дитини може викликати загострення хвороби.
ОСОБА_2 не цікавиться утриманням сина та його здоров'ям, протягом багатьох років не надає дозволу на виїзд сина з батьком за кордон на лікування та оздоровлення, нехтує проханнями сина надати дозвіл на виїзд за кордон на лікування та оздоровлення, оскільки той захворів на псоріаз через стреси.
Розпорядженням Миколаївської районної державної адміністрації від 05 червня 2018 року № 366 ОСОБА_2 надано дозвіл брати участь у вихованні сина ОСОБА_5 , який проживає з батьком на АДРЕСА_1 . Маючи дозвіл на побачення із сином, ОСОБА_2 його не відвідує та не цікавиться ним.
Рішення апеляційного суду прийняте з дотриманням забезпечення якнайкращих інтересів дитини.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 19 жовтня 2018 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано її матеріали із Сихівського районного суду м. Львова.
04 січня 2019 року справа надійшла до Верховного Суду.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного цивільного суду від 15 квітня 2020 року № 1103/0/226-20 справу призначено судді-доповідачеві.
Ухвалою Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року справу призначено до розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з 18 січня 2007 року перебували у зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 01 квітня 2015 року.
У шлюбі народилося двоє синів : ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Після розірвання шлюбу сторони не дійшли згоди щодо місця проживання старшого сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Миколаївського районного суду Львівської області від 03 травня 2015 року, ухваленим у справі № 447/482/14-ц, позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір'ю ОСОБА_2 та зобов'язано батька ОСОБА_1 повернути малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_2 . В решті позову щодо негайного відібрання малолітньої дитини відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_2 в частині негайного відібрання малолітньої дитини ОСОБА_5 у батька ОСОБА_1 та повернення його за фактичним місцем проживання матері, суд виходив із того, що малолітній ОСОБА_5 проживає разом з батьком, де і зареєстрований, місце проживання дитини між сторонами не було визначено, батько дитини не є чужою людиною, тому з метою уникнення раптового стресового стану для шестирічного на той час сина сторін ОСОБА_5 , який протягом року звик жити з одним
батьком, суд не бачив підстав для негайного відібрання дитини у батька.
Рішення суду в частині відмови ОСОБА_2 у відібранні у ОСОБА_1 сина ОСОБА_5 та поверненні його за місцем проживання матері, ОСОБА_2 не оскаржувала.
ОСОБА_5 з грудня 2015 року перебуває на обліку у зв'язку із захворюванням : псоріаз, причиною виникнення якого є стрес або психологічна травма.
Згідно з висновком судової психологічної експертизи від 14 липня 2017 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в силу рівня розвитку психічних функцій здатен висловити свою думку щодо місця свого проживання з одним з батьків. Однак через конфлікт між батьками, неможливість дитини безперешкодно спілкуватись з мамою, закономірного (з огляду на малолітній вік дитини, природну вікову підпорядкованість, сугестивність, орієнтацію на думку значимого оточення, при її залученні до батьківського конфлікт) прийняття ОСОБА_5 позиції і оцінювання ситуації того з батьків, з яким фактично проживає, висловлення такої думки не є свідомим вільним вибором дитини, не є повністю самостійним та здебільшого визначається установками значимих дорослих, від яких він є залежним. Кожен із батьків - і ОСОБА_1 , і ОСОБА_2 , за своїми індивідуально-психологічними властивостями здатні створити оптимальні умови для розвитку та виховання дитини, дбайливо ставитись як до матеріальних, так і до емоційних потреб дитини. Підекспертний ОСОБА_1 має комплекс індивідуально-психологічних ознак (описані в дослідній частині), які визначають його спосіб виховання, та здатен позитивно вплинути на психологічний стан і розвиток сина ОСОБА_5 , створити оптимальні умови для розвитку та виховання дитини, дбайливо ставитись як до матеріальних, так до емоційних потреб дитини, за умови максимального сприяння у налагодженні стосунків дитини з матір'ю ОСОБА_2 . Ситуація гостро негативного, упередженого ставлення ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , яке дитина, ОСОБА_5 , все більше переймає як своє власне ставлення до матері, при формальному сприянні у налагодженні стосунків матері і сина, надмірній опіці, яку мотивує «захистом сина від матері», спричиняє негативний вплив для психологічного розвитку дитини. Підекспертна ОСОБА_2 також має комплекс індивідуально-психологічних ознак (описані в дослідній частині), які визначають її спосіб виховання, і здатна позитивно вплинути на психологічний стан та розвиток сина, ОСОБА_5 , створити оптимальні умови для розвитку та виховання дитини, дбайливо ставитись як до матеріальних, так до емоційних потреб дитини, за умови сприяння урегульованню стосунків дитини з батьком. У ситуації «відновлення справедливості», яка призвела до спроб насильно відібрати дитину від батька, недооцінка травматичності, конфліктності таких ситуацій для сприйняття дитиною, відсутність достатньої гнучкості у налагодженні контакту з дитиною спричинило додаткове травмування дитини та поглиблення негативізму дитини у ставленні до матері. Найбільш сприятливо вплине на психологічний розвиток дитини та мінімізує шкоду, завдану дитині (конфліктні стосунки між батьками під час спільного проживання, розлучення, відсутність упродовж тривалого часу спілкування дитини з матір'ю, дії кожного з батьків у ситуації спору про місце проживання дитини), здійснення реальних кроків батьків дитини для вирішення конфліктів між собою, налагодження комунікації між собою і з дитиною, співпраці і сприяння батьків один одному у здійсненні виховного впливу, прив'язаність дитини до кожного з батьків окремо в досліджуваній ситуації є не зовсім коректним, оскільки висока конфліктність стосунків між батьками обумовила, по-перше, обмеження у спілкуванні дитини з матір'ю, по-друге, копіювання дитиною моделі поведінки батька, з яким вона лишається проживати разом, і така модель поведінки все більше закріплюється як власна. На їх думку, доцільніше було б говорити про ставлення дитини до кожного з батьків та причини такого ставлення. На даний час дитина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , більш прихильно ставиться до батька. До матері ставлення конфліктне - на свідомому рівні висловлює вкрай негативне ставлення, яке відображає ставлення батька до матері, на несвідомому рівні потребує відновлення неконфліктних стосунків із матір'ю, відчуває брак її любові та турботи. Прогностична відповідь на питання «Хто з батьків сприяє або здатен сприяти кращому розвитку дитини» залежить від здатності обох батьків до налагодження комунікації між собою, відмовившись від звинувачень та егоїстичної боротьби. З огляду на обставини ситуації, яка склалася, для компенсації малолітньому ОСОБА_5 шкоди, завданої конфліктною сімейною ситуацією: а) на подальший розвиток дитини здатне позитивно вплинути проживання за фактичним місцем проживання з батьком ОСОБА_1 за умови неформального, повного сприяння налагодженню стосунків сина з матір'ю ОСОБА_2 , нечинення перешкод їхнім зустрічам та можливості матері здійснювати участь у вихованні дитини; б) на подальший розвиток дитини ОСОБА_5 здатне позитивно вплинути проживання з матір'ю за умови налагодження контакту з нею, отримання згоди дитини на проживання з нею та за умови безперешкодної участі батька у вихованні дитини; в) якщо батько дитини і в подальшому буде дотримуватись позиції, яку на даний час займає (ригідність, звинувачення в бік матері, залучення дитини як «союзника» до обезцінення матері, формальні, декларативні дії, які не сприяють налагодженню контакту матері і дитини, тощо), тоді для дитини шкода від такої позиції батька ймовірно буде більшою, аніж шкода від негайного відібрання дитини від батька і передавання її для виховання матері. З огляду на індивідуально-психологічні особливості дитини, описані у дослідницькій частині цього експертного висновку, тривала розлука дитини з матір'ю негативно впливає на її здатність самостійно приймати рішення та висловлювати власну думку щодо визначення свого місця проживання з одним із батьків та щодо
прихильності дитини до одного із батьків. Через малолітній вік здатність дитини, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , приймати рішення та висловлювати власну думку щодо визначення свого місця проживання з одним із батьків та щодо прихильності дитини до одного із батьків великою мірою залежить від думки значимих дорослих, з якими проживає і які здійснюють опіку над сином. В наданих на дослідження матеріалах та за результатами судово-психологічної діагностики не встановлено обставин, які зумовлюють необхідність розлучення дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі своєю матір'ю та необхідність проживання дитини з батьком. Розлучення дитини з матір'ю в комплексі із конфліктними стосунками між батьками, переживанням їх розлучення та включеністю у спір між ними, стресовим впливом ситуацій гострих прямих конфліктів між батьками негативно впливає на психологічний розвиток дитини і, за відсутності налагодження стосунків із матір'ю, буде і надалі негативно впливати, не залежно від місця фактичного її проживання.
Протиправна поведінка ОСОБА_1 щодо не виконання рішення суду, яким його зобов'язано повернути малолітню дитину матері, свідчить про неможливість виконання рішення суду. Дії ОСОБА_1 завдають шкоди як інтересам дитини так і його матері, що підтверджує висновок судової психологічної експертизи від 14 липня 2017 року.
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Частиною другою розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Ураховуючи наведене, розгляд касаційної скарги Верховний Суд здійснює у порядку ЦПК України в редакції, що діяла до 08 лютого 2020 року.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судом норм права в межах касаційної скарги, дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви і доводи Верховного Суду та застосовані норми права
Частиною третьою статті 51 Конституції України визначено, що сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
У статті 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.
Частиною першою статті 162 СК України передбачено, що якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого
закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім
місцем проживання.
Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім
місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
Системний аналіз вказаної норми у контексті наявності спору батьків щодо місця проживання дитини дозволяє дійти висновку, що положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання.
Аналогічний правовий висновок висловлено у постанові Великої Палати
Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19).
Встановивши, що ОСОБА_1 без згоди матері, з якою на підставі рішення суду визначено місце проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишив сина проживати у себе, чим самочинно змінив місце його проживання, добровільно повернути дитину матері відповідач не бажає, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для захисту прав позивача в порядку, визначеному статтею 162 СК України і такий спосіб захисту порушеного права відповідає вимогам статей 15, 16 ЦК України. Доказів, що повернення дитини за місцем проживання матері створює загрозу її життю та здоров'ю або негативно впливатиме на її розвиток відповідач не надав і судом не встановлено. Посилання відповідача на ту обставину, що син значний час проживає з ним, не може бути підставою для відмови в позові, оскільки відповідач навмисно не виконує рішення суду про його передачу на виховання матері, яке набрало законної сили.
Верховний Суд зауважує, що відповідно до статті 129-1 Конституції України та статті 18 ЦПК України рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 03 травня 2015 року є обов'язковим до виконання, проте відповідач не виконує рішення після набуття ним законної сили, чим фактично самочинно змінює місце проживання дитини, тому відібрання дитини і її повернення матері є ефективним способом захисту порушеного права у цій справі. В той же час вирішуючи спір про відібрання дитини, суд не може змінювати її місце проживання, визначене рішенням суду в іншій справі, без заявлення відповідних вимог про визначення (зміну) місця проживання дитини. У цій справі такі вимоги ОСОБА_1 залишені без розгляду, що не позбавляє його права заявити їх повторно за наявності відповідних підстав для зміни місця проживання дитини.
Виключні підстави для відмови у поверненні дитини визначені у абзаці 2 частини першої статті 162 СК України, мають бути об'єктивно встановлені на підставі належних доказів, що апеляційний суд залишив поза увагою.
Ураховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з аргументами касаційної скарги щодо відповідності закону, який регулює спірні правовідносини, рішення суду першої інстанції та помилковості висновків апеляційного суду, а тому постанова апеляційного суду відповідно до статті 413 ЦПК України підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.
Щодо судових витрат
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню, то сплачений ОСОБА_2
судовий збір у розмірі 1 102,41 грн за подання касаційної скарги підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 .
Керуючись статтями 3 400, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Постанову Апеляційного суду Львівської області від 05 вересня 2018 року скасувати, рішення Сихівського районного суду м. Львова від 01 березня 2018 року залишити в силі.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 1 102,41 грн (одна тисяча сто дві гривні 41 коп.) судового збору.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий М. Є. Червинська
Судді С. Ю. Бурлаков
А. Ю. Зайцев
Є. В. Коротенко
М. Ю. Тітов