ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
16 листопада 2020 року м. Київ № 640/1358/20
Окружний адміністративний суд міста Києва, у складі головуючого судді Вовка П.В., розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1 , позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі також - відповідач-1), Сьомої кадрової комісії (далі також - Сьома кадрова комісія, Кадрова комісія № 7, відповідач-2), в якому позивач просить суд:
визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №2098ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та органах прокуратури, а у разі ліквідації цієї посади поновити на аналогічній посаді в Офісі Генерального прокурора;
стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він займав посаду третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем було подано заяву на проходження атестації.
За наслідками атестації, наказом відповідача-1 №2098ц від 21 грудня 2019 року позивача було звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення Сьомої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року № 1012 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». ОСОБА_1 вважає своє звільнення незаконним, з огляду на мотиви, наведені у такому рішенні, які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 січня 2020 року прийнято вказану вище позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та встановлено, що справа буде розглядатись одноособово суддею Вовком П.В. в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.
Крім того, ухвалою суду від 24 січня 2020 року, зокрема, запропоновано відповідачам у п'ятнадцятиденний строк з дня вручення їм даної ухвали надати суду відзив на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України).
Ухвалою суду від 14 лютого 2020 року встановлено Офісу Генерального прокурора додатковий п'ятнадцятиденний строк з дня вручення такої ухвали для надання суду відзиву на позовну заяву.
Відповідачем-1 надано відзив на позовну заяву, в якому він просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки оскаржуваний наказ прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.
Зокрема зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за його заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, за наслідками проведеної співбесіди прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало законною підставою для видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури у відповідності до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Закону. При цьому, представник відповідача посилається на дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації.
Також представник наголошує, що норми Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Відповідачем-2 відзиву чи інших заяв по суті справи під час розгляду справи надано не було.
Позивач у відповіді на відзив наполягає на заявлених позовних вимогах, просить суд їх задовольнити з підстав, наведених у такій відповіді.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд -
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2098ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року (т. 1 а.с. 40).
Підставою для прийняття такого наказу стало рішення Кадрової комісії № 7 від 19 грудня 2019 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (т. 1 а.с. 110-114).
Не погоджуючись з наказом звільнення та рішенням відповідача-2 і вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до суду з позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України (тут і далі по тексту всі нормативно правові акти наведені в редакції, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із статтею 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України).
Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08 жовтня 2019 року.
У зв'язку з цим, суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.
Так, суд звертає увагу на п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі також - Закон №113-IX), якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Позовні вимоги мотивовані, зокрема, відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.
До вказаних тверджень позивача суд відноситься критично, оскільки положеннями пп. пп. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.
При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
Як слідує з п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX , до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Кадрової комісії № 7 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.
Відповідно до п. п. 7, 9 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року (т. 2 а.с. 130) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).
Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).
Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).
Із матеріалів справи судом з'ясовано, та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 85 балів за перший іспит та 117 балів за другий іспит (т. 1 а.с. 63-65).
Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами
В той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Кадровою комісією № 7 було прийнято рішення від 19 грудня 2019 року № 1012 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» у зв'язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема:
- у зв'язку з ненаведенням причин реєстрації місця проживання, яке відрізняється від фактичного місця проживання прокурора, способу розподілу власності, набутої під час шлюбу, а також видатків на численні довготривалі закордонні поїздки;
- у зв'язку з обґрунтованими сумнівами стосовно дотримання прокурором вимог доброчесності прокурора, відповідності способу життя задекларованим доходам;
- у зв'язку з прийняттям рішення від 29 травня 2019 року №165-дп-19 відносно прокурора за наслідками дисциплінарного провадження.
З даними висновками суд не погоджується, у зв'язку з наступним.
Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.
В сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку № 221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.
Оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання.
Отже, лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Дані критерії не можуть визначати рівень професійної етики та доброчесності, оскільки такі встановлюються на підставі інформації в порядку п.п. 9, 10 розділу IV Порядку № 221.
Щодо висновків відповідача-2 про порушення позивачем вимог антикорупційного законодавства, суд зазначає наступне.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII (далі також - Закон № 1700-VII).
Так, абзацом 14 статті 1 Закону № 1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).
Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 статті 11 Закону № 1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 1 статті 12 Закону № 1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: - одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб'єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об'єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); - приймати з питань, що належать до його компетенції, обов'язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); - отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); - отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); - ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); - складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).
В свою чергу, ч. 1 статті 48 Закону № 1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб'єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.
Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 статті 48 Закону №1700-VII).
Згідно із ч. 3 статті 65 Закону № 1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Аналізуючи наведені вище норми законодавства, суд дійшов висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і повинно відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.
Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм прав Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02 жовтня 2018 року в справі № 800/433/17 (П/9901/112/18), де суд констатував, наступне:
«…На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції" розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VII належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-VII, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції...
Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
КДКП є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених Законом № 1697-VII, визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади, і не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб…».
У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 квітня 2018 року в адміністративній справі № 814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Натомість, повноваження на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя і у відповідача-2 відсутні.
У свою чергу будь-яких рішень Національного агентства у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено, тому суд доходить висновку, що позивач підтвердив законність підстав і джерел набуття майна ним та членами сім'ї.
Як наслідок рішення комісії з цього питання є виключно суб'єктивною думкою окремих осіб - членів Кадрової комісії № 7, проте не відповідає фактичних обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.
Виходячи з принципу всебічного з'ясування обставин справи, суд звертає увагу, що за правилами процесуального законодавства, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідачів.
Між тим, суб'єктами владних повноважень не надано суду жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки, викладені в рішенні від 19 грудня 2019 року № 1012, зокрема, щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, в частині невідповідності способу життя задекларованим доходам.
Суд звертає увагу, що законодавством України не визначено будь-якої відповідальності за проживання фізичною особою не за адресою, за якою вона фактично зареєстрована, тому наведені висновки відповідача-2 щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності є необґрунтованими.
Так само, безпідставно суб'єкт владних повноважень в оскаржуваному рішенні посилається на порушення позивачем правил прокурорської етики, з огляду на наявність рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 29 травня 2019 № 165дп-19, оскільки відповідне дисциплінарне провадження було закрито, а ОСОБА_1 вважається таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності.
У той же час, порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року (т. 2 а.с. 141) визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).
Крім того, суд звертає увагу на те, що визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.
У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 року у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).
Отже, ця фраза передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).
Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).
У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Як вище зазначено, відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.
У сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку № 221 можливо дійти висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.
Згідно з пп. 3 п. 9 розділу IV Порядку № 221, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Показники, передбачені пп. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону України «Про прокуратуру», визначається Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок - № 233), та іншими нормативними актами відповідач має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.
Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Натомість, зміст оскаржуваного рішення Сьомої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року № 1012 містить у собі виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.
В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалося процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).
У рішенні Сьомої кадрової комісії № 1012 від 19 грудня 2019 немає того, про що зазначено вище. Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невиразним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо не відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.
У контексті обставин цієї справи не менш важливою є та обставина, що позивач має значний стаж роботи в органах прокуратури - 6 років. Тому ставити під сумнів його здатність займати посаду прокурора без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований, є неприпустимим. Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.
Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, відсутність у рішенні Сьомої кадрової комісії № 1012 від 19 грудня 2019 року мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям, визначеним для зайняття посади прокурора, і перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім підґрунтям для визнання його протиправним та скасуванню.
Таким чином, наказ Генерального прокурора № 2098ц від 21 грудня 2019 року про звільнення позивача з займаної посади, який ґрунтується на прийнятому Сьомою кадровою комісією рішенні про неуспішне проходження прокурором атестації також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Більш того, в якості підстави свого прийняття наказ Генерального прокурора № 2098ц від 21 грудня 2019 року містить посилання лише на «рішення кадрової комісії № 7» без зазначення його номеру або дати прийняття. Водночас, з такого формулювання підстав для звільнення позивача неможливо встановити яке саме рішення відповідача-2 було взято до уваги Генеральним прокурором і чи стосується це рішення саме позивача, що додатково до наведеного вище свідчить про безпідставність оскарженого в межах розгляду даної справи наказу.
При вирішенні даної справи суд вважає за необхідне надати оцінку окремим аспектам процедури здійснення атестації позивача.
Так, як вже зазначалось вище, відповідно до вимог п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Водночас, згідно з вимогами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, атестація проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Виходячи з аналізу наведених вище положень, в контексті принципу ієрархічності системи нормативно-правових актів, вбачається, що атестація прокурорів має здійснюватися згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, який, в свою чергу, повинен відповідати положенням розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Тобто, Генеральний прокурор може врегульовувати процедуру здійснення атестації прокурорів, проте виключно в межах, окреслених розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Законом № 113-IX.
Так, зокрема, відповідно до п. 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності.
Тобто, на рівні закону визначено, що до уваги комісії під час здійснення атестації прокурора можуть братись виключно відомості, офіційно отримані від фізичних та юридичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, тобто відомості підтверджені такими надавачами інформації.
Разом з тим, згідно з п. 10 Порядку № 221, фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Тобто, визначена Порядком № 221 процедура накопичення та опрацювання кадровою комісією інформації про прокурора прямо суперечить порядку вчинення цих дій, передбаченому розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки останній передбачає виключно офіційне отримання відомостей про прокурора від фізичних та юридичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування та не визначає можливості надання такої інформації анонімно, без додаткового офіційного підтвердження.
Більше того, Порядком № 221 затверджена форма заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яка у своєму змісті містить положення про те, що прокурор погоджується із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Тобто, Порядком № 221 вимагається від прокурора подання заяви для проведення атестації яка своїм змістом прямо суперечить вимогам п. 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Таким чином, суд доходить висновку про здійснення атестації позивача із порушенням вимог Закону № 113-IX, що додатково до наведеного вище свідчить про протиправність оскаржуваного наказу та є самостійною підставою для його скасування.
Крім того, при вирішенні даної адміністративної справи суд враховує наступне.
Як вже зазначалось, позивача було звільнено з займаної посади прокурора Генеральної прокуратури України на підставі сукупних вимог п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» саме у зв'язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
Разом з тим, системний аналіз наведених правових положень Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-IX свідчить про те, що для звільнення особи з посади прокурора Генеральної прокуратури України, в контексті правовідносин, які досліджуються судом в межах розгляду даної справи, мають бути одночасно наявними дві підстави: 1) неуспішне проходження прокурором атестації; 2) наявність обставин ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури.
В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв'язку з набранням чинності Законом № 113-IX.
Так, норми Закону № 113-IX лише передбачають «початок роботи Офісу Генерального прокурора», у зв'язку з чим до тексту Закону України «Про прокуратуру» вносяться зміни шляхом заміни слів «Генеральна прокуратура України» на «Офісу Генерального прокурора», про що вже зазначалось вище. Жодного порядку його створення, так само як і визначення подальшого існування в правовому полі Генеральної прокуратури України чинним законодавством не передбачено.
В контексті наслідування Офісом Генерального прокурора прав та обов'язків Генеральної прокуратури України Законом № 113-IX визначено виключно те, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України (п.5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно ж даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв'язку з прийняттям наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351, опублікованого у газеті «Голос України» 23 грудня 2019 року, яким визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02 січня 2020 року.
Таким чином судом встановлено, що станом на момент прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу відповідача-1 були відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, до матеріалів справи не було додано доказів існування таких обставин.
В той же час, згідно з ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд акцентує увагу, що відповідно до ч. 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, виключно у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Отже, оскільки судом встановлено відсутність правових підстав для прийняття відповідачем-1 наказу про звільнення позивача, так як були відсутніми обставини, визначені п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскаржуваний наказ Генерального прокурора № 2098ц від 21 грудня 2019 року, яким позивача було звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України визнається протиправним, у зв'язку з чим він підлягає скасуванню у судовому порядку.
Згідно зі статтею 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.
Відповідно до ч. 2 статті 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.
За приписами статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.
Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.
У п. «а» ч. 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.
В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що норма п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за своїм змістом має дискримінаційний характер, оскільки призводить до порушення рівності можливостей та поводження в галузі праці з огляду на запровадження штучного поділу посадових осіб, до яких застосовується визначена її диспозицією відповідальність у вигляді звільнення особи з посади, адже відповідно до п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначається перелік осіб, щодо яких не застосовуються положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, що включають в себе і положення про їх звільнення у разі не подання заяви про переведення або неуспішного проходження атестації.
Наслідком такої дискримінації є обмеження прав та свобод у спосіб, що не передбачений Конституцією України, а отже, є невідповідним її положенням, у зв'язку з чим норми Конституції в частині забезпечення верховенства права підлягають застосуванню для регулювання спірних правовідносин як норми прямої дії.
Згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (надалі - Конвенція), кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15 листопада 2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09 квітня 2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).
Отже, фактичне притягнення позивача на підставі пп. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX до відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади, яке було здійснене, що встановлено вище, безпідставно, є свідченням протиправного втручання у його приватне життя, що, в свою чергу, свідчить про порушення вимог статті 8 Конвенції.
Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов'язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов'язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).
Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25 березня 1998 року (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).
Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24 квітня 2008 року (справа №1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX)).
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії» (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п. 52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011 року).
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява №10373/05, п. 73, від 15 вересня 2009 року). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), заява № 38767/07, п. 74, від 18 жовтня 2011 року). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII), а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява №29979/04, п. 71).
В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що ситуація, за якої Закон № 113-IX в якості підстави для звільнення прокурора відсилає до положень п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», при тому, що фактично не має місце ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в той час як наявні обставини лише перейменування органу прокуратури, призводить до непередбачуваності реалізації на практиці вимог Закону № 113-IX, прямим свідчення чого є безпідставне звільнення позивача, отже такий закон не є доступним для відповідної особи, яка, крім того, не має можливості передбачити його наслідки для себе, що свідчить про його невідповідність закріпленому у Конституції України принципу верховенства права в цілому та такому його елементу як юридична визначеність.
Крім того, як вказував Конституційний Суд України у своєму Висновку від 15 січня 2008 року № 1-в/2008, перехідні положення спрямовані на запровадження в життя нормативно-правового акту; значна частина перехідних положень згодом вичерпує свою дію і має лише історичне значення. В той же час, наведені приписи Закону № 113-IX не відповідають таким критеріям нормотворчої практики, відображеної у Висновку Конституційного Суду України, оскільки не спрямовані на запровадження в життя приписів Закону № 113-IX, які не входять до його прикінцевих і перехідних положень, що лише посилює юридичну невизначеність, продуковану цим Законом.
Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Так, під час розгляду справи встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, про закінчення процедури атестації працівників Генеральної прокуратури України.
Відповідно до п. 17 Розділу ІІ № 113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Таким чином, суд позбавлений можливості зобов'язати відповідача повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення.
Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з ч. 2 статті 21 та ч. 1 статті 23 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Нормами ч. 2 статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Беручи до уваги наведене, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, оскільки саме на Офіс Генерального прокурора було змінено назву органу, з якого було звільнено позивача.
Як вбачається, з оскарженого наказу, позивача було звільнено з займаної посади: «з 24 грудня 2019 року», отже саме ця дата є останнім робочим днем ОСОБА_1 .
За вказаних обставин, позивач підлягає поновленню на посаді з 25 грудня 2019 року.
Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити, що відповідно до ч. 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі також - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
При цьому, згідно з п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Генеральної прокуратури України №21-197зп від 07 лютого 2020 року, в останні 2 місці роботи, що передували звільненню позивача, а саме у жовтні-листопаді 2019 року, ним було отримано заробітну плату у розмірі 32 842, 24 грн. та 32 842, 24 грн. відповідно.
Отже, сукупна заробітна плата позивача за останні 2 календарних місяця роботи (жовтень-листопад 2019 року) становить 65 684, 48 грн. (32 842, 24 грн. + 32 842, 24 грн.).
Згідно вказаної ж довідки, кількість відпрацьованих позивачем днів у жовтні-листопаді 2019 року становить 43 (22 та 21 робочих днів відповідно).
Таким чином, середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 1 527, 55 грн. (65 684, 48 грн. / 43 робочих днів).
У той же час, відповідно до пункту 10 Порядку, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку в розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
У п. 38 постанови від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.
Посадовий оклад позивача, відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» № 505, на час звільнення становив - 7 140, 00 грн.
Водночас, 16 січня 2020 року набрала чинності Постанова Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», відповідно до умов якої посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора складає 28 815, 00 грн.
Враховуючи наведені вище обставини фактичного перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, суд доходить висновку про поширення на позивача дії Постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів». А тому, відповідно, вказаний у такій постанові посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином, з урахуванням вказаних підвищень посадових окладів, за період з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою позивача складали:
- до 15 січня 2020 року включно - 7 140, 00 грн.;
- з 16 січня 2020 року по теперішній час - 28 815, 00 грн.
Таким чином, передбачений п. 10 Порядку коефіцієнт підвищення з 16 січня 2020 року становить - 4, 04 (оклад - 28 815, 00 грн. / оклад 7 140, 00 грн.).
З 25 грудня 2019 року по 15 січня 2020 року кількість робочих днів складає 13, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 19 858, 15 грн. (1 527, 55 грн. х 13).
З 16 січня 2020 року по день прийняття рішення у справі (210 робочих днів) середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 1 295 973, 00 грн. (6 171, 30 грн. х 210).
Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 1 315 831, 15 грн. (19 858, 15 грн. + 1 295 973, 00 грн.).
Вказана правова позиція щодо застосування коефіцієнту коригування передбаченого п. 10 Порядку також викладена в постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17.
Згідно з п.п. 2 та 3 ч. 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Згідно з положеннями статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:
1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;
2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.
Відповідно до ч. 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Всупереч наведеним вимогам відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності винесення оскаржуваного рішення.
Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими.
Зважаючи на те, що при зверненні позивача до суду з даним позовом, останній був звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», відтак, позивачем не понесено судових витрат, з огляду на що такі судові витрати не підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 241 - 246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15; код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року №1012 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №2098ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.
Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 16 листопада 2020 року в сумі 1 315 831, 15 грн. (один мільйон триста п'ятнадцять тисяч вісімсот тридцять одна гривня п'ятнадцять копійок).
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 45 826, 50 (сорок п'ять тисяч вісімсот двадцять шість гривень п'ятдесят копійок).
Рішення відповідно до статті 255 КАС України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.
Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України.
Відповідно до пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя П.В. Вовк