Справа № 461/8081/20
Провадження № 1-кс/461/6441/20
06.11.2020 м. Львів
Слідчий суддя Галицького районного суду м. Львова ОСОБА_1
з участю:
секретаря ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3
підозрюваного ОСОБА_4
захисників ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на повідомлення прокурора про підозру, -
Слідчим управлінням ГУ НП у Львівській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42020141080000012 від 05.02.2020 року за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
09.06.2020 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру про те, що він підозрюється у вчиненні службової недбалості, тобто у неналежному виконанні службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Згідно повідомлення про підозру, злочин вчинено за наступних фактичних обставин.
ОСОБА_4 , обіймаючи посаду голови Львівської ОДА, тобто будучи службовою особою, будучи зобов'язаний керуватись у своїй діяльності Конституцією та законами України, в порушення вимог Водного кодексу України і Земельного кодексу України щодо неможливості розпорядження в спосіб відчуження в приватну власність земельними ділянками, на яких розташовані незамкнені природні водойми площею більше 3 га на оплатних чи безоплатних засадах, ігноруючи норми чинного законодавства, яке не передбачає жодних винятків щодо застосування заборони про недопустимість передачі таких земельних ділянок у приватну власність, 07.08.2019 року прийняв виключно на підставі документів за результатами експертної грошової оцінки земельної ділянки розпорядження №844/0/5-19 "Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення", тобто незаконно розпорядився земельною ділянкою з кадастровим номером 4623387200:02:000:0294, яка фактично належить до земель водного фонду, оскільки на її території знаходиться водний об'єкт загальнодержавного значення з площею водного дзеркала 9,2065 га, будучи зобов'язаним за наявності такої обставини відмовити в продажі земельної ділянки, маючи доступ до документів та матеріалів, в яких відображено та які підтверджують розташування водного об'єкту на території земельної ділянки, належним чином не вивчив їх зміст при прийнятті рішення про продаж та не врахував наявні підстави для відмови в продажі земельної ділянки.
Таким чином, розпорядженням голови Львівської обласної державної адміністрації ОСОБА_4 від 07.08.2019 № 844/0/5-19, в порушення вимог ст.13 Конституції України, ч.2 ст.7 Закону України Про місцеві державні адміністрації, ст.ст. 4, 6, 85 Водного кодексу України, ст.ст. 58, 59, 84 Земельного кодексу України, здійснено відчуження у вигляді продажу, а договором купівлі-продажу від 02.09.2019 (номер в реєстрі 1876) зафіксовано продаж земельної ділянки з кадастровим номером 4623387200:02:000:0294, на якій фактично розташовані землі водного фонду та води ставка площею 9, 2065 га, внаслідок чого незаконно вибула з державної власності земельна ділянка площею 15,1563 га вартістю згідно експертної грошової оцінки 7231071грн, категорія земель - землі рекреаційного призначення, землі водного фонду (за фактом розташування водного об'єкта), чим спричинено тяжкі наслідки державним інтересам.
Захисник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Галицького районного суду м. Львова зі скаргою на повідомлення про підозру, у якій просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 09.06.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, у кримінальному провадженні № 42020141080000012 від 05.02.2020; зобов'язати прокуратуру Львівської області виключити з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості щодо повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 09.06.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, у кримінальному провадженні № 42020141080000012 від 05.02.2020.
В обґрунтування своєї скарги покликається на невідповідність здійсненого повідомлення про підозру вимогам статей 276-278 КПК України. Зазначає, що на момент здійснення повідомлення про підозру матеріали кримінального провадженні були відсутні в прокуратурі Львівської області, оскільки такі були скеровані в експертну установу. Підозрюваний є спеціальним суб'єктом, щодо якого діє окремий порядок здійснення повідомлення про підозру, якого не було дотримано. Наголошує, що в повідомленні про підозру відсутні відомості про грошовий еквівалент тяжких наслідків, спричинених кримінальним правопорушенням, не здійснено чітку кваліфікацію правопорушення, зміст повідомлення про підозру викликає сумніви чи саме підозрювана особа вчинила злочин, виклад фактичних обставин у повідомленні про підозру не містить достатніх достовірних даних та іншої суттєвої інформації. Аналогічно відсутні відомості про конкретний службовий обов'язок, що був неналежно виконаний ОСОБА_4 з посиланням на нормативно-правовий акт, яким цей обов'язок закріплений. Вказує на складну і багатоетапну процедуру купівлі-продажу земельної ділянки, в ході якої було отримано погодження усіх необхідних органів і установ. Сама процедура купівлі-продажу земельної ділянки була розпочата задовго до призначення ОСОБА_4 на посаду і він не мав можливості провести ревізію усієї попередньої документації, а етап на якому ним вчинено підписання розпорядження не передбачав такої ревізії чи перевірки, а фактичне рішення про продаж було прийнято раніше.
В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_4 та його захисники адвокати ОСОБА_6 і ОСОБА_5 скаргу підтримали з підстав викладених у ній.
Зокрема, адвокат ОСОБА_6 зазначила, що повідомлення про підозру не відповідає ч. 1 ст. 276 КПК України, тобто така не ґрунтується на наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а також, що повідомлення про підозру не містить відомостей, що вимагаються п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, а саме викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру, зазначені в повідомленні про підозру твердження не можуть свідчити про об'єктивність досудового слідства та законність повідомлення про підозру, адже не містить жодної конкретики, як того вимагає п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, факти, як вказані у повідомленні про підозру не відповідають зібраним досудовим слідством доказами, як до пред'явлення підозри, так і після, докази, наявні в органу досудового розслідування та відомі такому обставини - підтверджують відсутність вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Зазначає, що Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 19.05.2020 року, на якому ґрунтується повідомлення про підозру чітко зазначає про наявність ряду порушень вимог земельного законодавства, що були допущені іншими особами до вступу ОСОБА_4 на посаду і мали наслідком внесення до державного земельного кадастру відомостей про земельну ділянку, що не дають можливості встановити наявність водного об'єкту на ділянці, чим порушено вимоги Земельного кодексу України; у витягу з ДЗК відносно земельної ділянки з кадастровим номером 4623387200:02:000:0294, який є єдиним офіційним документом, що визначає цільове призначення ділянки - відсутні відомості про належність ділянки до земель водного фонду, наявність на такій обмежень, водоохоронних зон, прибережних захисних смуг, земель водного фонду чи водних об'єктів, у голови ОДА відсутнє право переустановлювати статус такої ділянки; розпорядження про продажу ділянки було погоджене Головним управлінням Держгеокадстру у Львівській області без зауважень листом від 01.08.2019 року начальника управління, проект розпорядження голови ЛОДА пройшов правову експертизу та був погоджений юридичним управлінням ЛОДА, що підтверджується підписом керівника Управління на розпорядженні; проект розпорядження був також погоджений всіма іншими структурними підрозділами ЛОДА, пояснююча записка керівника Департаменту архітектури і містобудування ЛОДА, як головного розробника проекту розпорядження та відповідального за його зміст - не містила інформації щодо належності ділянки до земель водного фонду чи наявності підстав для відмови у продажі ділянки; за наявності рішення попереднього голови ЛОДА про проведення експертної грошової оцінки і сплати авансового внеску, - у підозрюваного були відсутні підстави не приймати рішення про продажу ділянки - вся ця інформація, що повністю виключає наявність у діях підозрюваного ознак вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України - була та повинна була бути у розпорядженні органу досудового розслідування на момент повідомлення ОСОБА_4 про підозру, такі обставини є суттєвими, однак не знайшли свого відображення у повідомленні про підозру. Крім того, висновки щодо того, що підозрюваний повинен був знати про наявність на ділянці водного об'єкту, а відтак - заборону відчуження ділянки, з документів, визначених у повідомленні про підозру є непідтвердженими і повністю спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, про що детально описано у скарзі.
Зокрема, підозрюваний ОСОБА_4 зазначив, що для повідомлення особі про підозру, виходячи з принципу презумпції невинуватості, необхідна наявність такої системи доказів, яка виключала б будь-які сумніви щодо того, що: 1) кримінальне правопорушення справді відбулося; 2) кримінальне правопорушення вчинене підозрюваною особою; 3) діяння підозрюваної особи містить склад конкретного кримінального правопорушення; 4) відсутні обставини, які виключають її відповідальність. Вказував, що на момент винесення рішення про повідомлення про підозру: відсунуті всі можливі, в тому числі і взаємовиключні версії у справі; усі версії у справі всебічно не перевірені; усі версії, крім однієї - про винуватість підозрюваного, - не спростовані зібраними доказами, а версія про винуватість особи не знайшла підтвердження системою незаперечних доказів;- у справі не зібрано таку сукупність допустимих та достовірних фактичних даних (доказів), яка дає змогу дійти однозначного висновку про вчинення злочину чи іншого кримінального правопорушення особою, яка притягається до відповідальності, та виключає будь-які сумніви щодо її вини.
Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні проти скарги заперечив і просив в її задоволенні відмовити. Вказує, що при здійснення повідомлення про підозру було дотримано передбаченої КПК України процедури, на даний момент досудове розслідування триває, по завершенні якого з врахування усіх здобутих доказів буде прийнято законне процесуальне рішення у провадженні.
Заслухавши пояснення захисників підозрюваного та підозрюваного, заперечення прокурора, розглянувши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов'язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.
Згідно зі ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її правата та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У відповідності до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч.ч.1,3 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов'язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадій досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або два місяці з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду з обвинувальним актом підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Слідчим суддею встановлено, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, у кримінальному провадженні № 42020141080000012 від 05.02.2020 року здійснено 09.06.2020 року. Скарга на повідомлення про підозру подана після спливу двох місяців з дня повідомлення про підозру. Станом на день подання скарги і на день розгляду скарги досудове розслідування у кримінальному провадженні не завершено.
Згідно п.3 ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру обов'язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках, зокрема, наявності достатніх доказів для підозри особи в учиненні кримінального правопорушення.
Зміст письмового повідомлення про підозру має відповідати вимогам, передбаченим ч.1 ст.277 КПК України, а саме містити наступні відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім'я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Щодо дотримання прокурором вимог ч. 1 ст. 276 КПК України і в цьому взаємозв'язку вимог ст. 481 КПК України слідчий суддя зазначає наступне.
В ході розгляду скарги встановлено, що на момент здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_4 в розпорядженні прокуратури Львівської області були відсутні матеріали кримінального провадження, внаслідок чого не могло бути перевірено наявності достатніх доказів для підозри особи в учиненні кримінального правопорушення, що не заперечувалося прокурором.
Так, постановою прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_7 від 22.06.2020 року було розглянуто клопотання сторони захисту від 19.06.2020 року про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження і вирішено надати матеріали провадження для ознайомлення захиснику після надходження таких до прокуратури Львівської області або СУ ГУ НП у Львівській області. В постанові вказано, що в ході досудового розслідування було призначено комплексну судову земельно-технічну та економічну експертизу, для проведення якої скеровано матеріали кримінального провадження. Як зазначено у постанові, матеріали кримінального провадження будуть надані для ознайомлення захиснику після надходження таких до прокуратури Львівської області або СУ ГУ НП у Львівській області.
Аналогічне твердження про відсутність в прокуратурі Львівської області матеріалів кримінального провадження наведено у іншому документі - постанові прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_7 від 22.06.2020 року, якою було розглянуто клопотання сторони захисту від 19.06.2020 року про повідомлення у кримінальному провадженні та про надання копій матеріалів кримінального провадження.
Із постанови заступника прокурора Львівської області від 07.08.2020 року про продовження строку досудового розслідування до трьох місяців, а також із ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 09.09.2020 року про продовження строку досудового розслідування до шести місяців встановлено, що 14.04.2020 року у даному кримінальному провадженні було призначено комплексну судову земельно-технічну та економічну експертизу, яка перебуває на виконанні.
Отже, встановлено, що комплексна судова земельно-технічна та економічна експертиза, для проведення якої було направлено матеріали провадження, була призначена 14.04.2020 року і на момент оголошення про підозру ОСОБА_4 09.06.2020 року на виконанні експертизи перебували повністю матеріали кримінального провадження, що випливає зі змісту двох вищевказаних постанов прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_7 від 22.06.2020 року про часткову відмову в задоволенні клопотань сторони захисту.
Слідчий суддя приходить до переконання, що в умовах відсутності в розпорядженні прокурора матеріалів кримінального провадження, наявність достатніх доказів для підозри особи в учиненні кримінального правопорушення не могла бути перевірена, що в свою чергу, є обов'язковою передумово для здійснення повідомлення про підозру згідно ст. 276 КПК України.
Під час розгляду скарги встановлено, що 20.08.2008 року ОСОБА_4 видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, тобто він є адвокатом.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.
Згідно ч. 2 цієї статті Генеральний прокурор (виконувач обов'язків Генерального прокурора), його заступник, керівник обласної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частинами першою і другою статті 278 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 110 КПК України рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Доводи скаржника про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 підписане прокурором Львівської області ОСОБА_8 , а здійснене (вручене) прокурором прокуратури Львівської області ОСОБА_9 за відсутності постанови і доручення прокурора області ОСОБА_8 прокуророві прокуратури області ОСОБА_9 , знайшли своє підтвердження.
При цьому, слідчий суддя враховує, що Офіс Генерального прокурора дотримується позиції про необхідність складання окремих документів для вручення повідомлення про підозру спеціальним суб'єктам - доручень про здійснення процесуальної дії і постанов про доручення здійснення процесуальної дії.
Слідчим суддею відхиляються доводи прокурора в судовому засіданні про те, що у Львівській області склалась практика повідомлення про підозру відмінна від інших регіонів. Адже порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч. 1 ст. 1 КПК України).
Отже, відсутність постанови і доручення прокурора Львівської області прокуророві прокуратури Львівської області на здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_4 , як окремих документів, оформлених відповідно до вимог КПК України, свідчить про недотримання процесуального порядку здійснення повідомлення про підозру спеціальному суб'єкту.
Всупереч ч. 1 ст. 277 КПК України, повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні службової недбалості не містить змісту підозри, зокрема в частині твердження прокурора про невиконаний (неналежно виконаний) службовий обов'язок підозрюваного не зазначено в чому такий обов'язок полягав і в якому документів чи нормативному акті такий обов'язок був закріплений, що є фактичною обставиною кримінального правопорушення, оскільки є елементом об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 01.10.2020 року у справі № 372/899/18 наведено правовий висновок, за яким відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов'язків цієї службової особи, або якщо обов'язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
З цього випливає необхідність встановлення конкретних обов'язків, які покладались на певну службову особу, та які з цих обов'язків не виконані чи виконані неналежним чином. Відповідальність за ст. 367 КК настає лише в тому разі, коли службова особа була не лише зобов'язана, а й мала реальну можливість діяти відповідним чином.
В тексті повідомлення про підозру наведено загальні норми щодо заборони продажу земельних ділянок водного фонду, а також загальні норми щодо повноважень обласних державних адміністрацій щодо розпорядження земельними ділянками державної власності. Однак, в повідомленні про підозру не зазначено в чому конкретно полягали службові обов'язки голови Львівської ОДА ОСОБА_4 при розпорядженні земельними ділянками. А відповідно, не зазначено в чому полягало невиконання чи неналежне виконання його обов'язків.
Повноваження голови Львівської ОДА визначені Законом України "Про місцеві державні адміністрації", Регламентом роботи ЛОДА, а також Положенням про розподіл функціональних обов'язків між головою, першим заступником, заступниками голови облдержадміністрації та керівником апарату облдержадміністрації. Посадова інструкція у голови Львівської ОДА ОСОБА_4 була відсутня.
Конкретного неналежно виконаного обов'язку по прийняттю рішення про продаж чи розпорядження земельними ділянками в повідомленні про підозру ОСОБА_4 не вказано.
Натоміть, у відповіді Львівської ОДА №5/11-5914/0/2-20/1-2 від 10.07.2020 року на адвокатський запит адвоката ОСОБА_6 вказано, що діяльність облдержадміністрації у сфері земельних відносин регламентується чинним законодавством, відтак у Львівській обласній державній адміністрації відсутній окремий внутрішній нормативний документ на підставі якого здійснюється розпорядження землями або вирішуються інші земельні питання.
Слідчий суддя враховує, що ст. 21 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», на яку покликається прокурор у повідомленні про підозру, визначає сферу повноважень не конкретно голови ОДА, а саме повноваження ОДА (як державного органу) в галузі використання та охорони земель, природних ресурсів і охорони довкілля.
За таких обставин, у повідомленні про підозру має бути відображено, що конкретні дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов'язків саме цієї службової особи, або якщо обов'язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
У повідомленні про підозру ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 367 КК України формально наведено правову кваліфікацію інкримінованого підозрюваному діяння, однак не міститься грошового виразу тяжких наслідків, інкримінованого підозрюваному діяння.
При цьому, кваліфікація дій особи за ч. 2 ст. 367 КК України з кваліфікуючою ознакою "спричинення тяжких наслідків", як злочину із матеріальним складом, вимагає встановлення розміру таких наслідків. Згідно диспозиції цієї статті і п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364 - 367 вважаються наслідки виключно у грошовому еквіваленті, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
У тексті повідомлення про підозру зазначено, що розпорядженням голови Львівської ОДА ОСОБА_4 здійснено відчуження у вигляді продажу земельної ділянки, внаслідок чого вибула з державної власності земельна ділянка вартістю 7 231 071 грн., чим спричинено тяжкі наслідки державним інтересам.
При цьому, слідчий суддя не знаходить підстав ототожнювати поняття "вартість земельної ділянки" із розміром "тяжких наслідків". У повідомленні про підозру відсутні відомості, що розмір тяжких наслідків утворює саме ці 7 231 071 грн. або будь-яку іншу суму в грошовому виразі.
Ціна цивільно-правого договору купівлі-продажу земельної ділянки в тексті повідомлення про підозру (7 231 071, 00 грн.) не визначена слідством як грошовий еквівалент тяжких наслідків.
Недопустимість ототожнення ціни договору із тяжкими наслідками пояснюється також і тим, що вищезгадані 7 231 071 грн. були платежем зараховані в бюджет за відплатним договором купівлі-продажу.
Аналізуючи оскаржуване повідомлення про підозру, слідчий суддя в жодному випадку не встановлює доведеність вини підозрюваного поза розумним сумнівом. Тобто, в даному випадку вимоги п.3 ч.1 ст.276 КПК України щодо наявності достатніх доказів для підозри особи в учиненні кримінального правопорушення не передбачають, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред'явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку.
Системний аналіз положень ст.ст. 276-278 КПК України вказує на те, що при розгляді скарги на рішення слідчого про підозру слідчий суддя має з'ясувати виконання слідчим положень кримінального процесуального закону в частині дотримання порядку повідомлення про підозру та наявності на день повідомлення про підозру достатніх доказів для підозри особи.
З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчим суддям слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі "Чеботарі проти Молдови", № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)".
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об'єктивно зв'язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Обґрунтованість підозри містить у собі два аспекти. Перший стосується питання права: підозра має стосуватися правопорушення, передбаченого законом. Другий - питання факту: мають бути доведені обставини, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру щодо причетності певної особи до певного кримінального правопорушення. При цьому тлумачення поняття «обґрунтованості» буде залежати від усіх обставин справи (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom (Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства). Тобто у кожній окремо взятій справі такі обставини підлягають окремому аналізу.
Стандарт доказування «обґрунтована підозра» вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати "об'єктивного спостерігача" в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення. Обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб'єктивних припущеннях.
Втім, обґрунтована підозра має підтверджуватися конкретними фактами та обставинами, що можуть переконати такого об'єктивного спостерігача, тобто непрофесіонала у сфері права, в існуванні зв'язку між діями особи та подією. Такі фактичні обставини повинні бути чіткими та зрозумілими і знайти своє відображення у відповідному рішенні компетентного органу.
Слідчий суддя погоджується із твердженнями сторони захисту, що на день пред'явлення підозри, в змісті повідомлення про підозру відсутні чітко зафіксовані фактичні обставини події, як передбачає п.6 ч.1 ст. 277 КПК України, чому б передувала безсумнівна система належних до справи, допустимих, достовірних і достатніх доказі, які вказують на наявність складу злочину в діянні підозрюваної особи, яка б виключала сумніви щодо того, що 1) кримінальне правопорушення справді відбулося; 2) кримінальне правопорушення вчинене підозрюваною особою; 3) діяння підозрюваної особи містить склад конкретного кримінального правопорушення; 4) відсутні обставини, які виключають її відповідальність.
Це означає, що на момент винесення рішення про повідомлення про підозру:- висунуті всі можливі, в тому числі і взаємовиключні версії у справі; усі версії у справі, включаючи алібі підозрюваного, всебічно перевірені; усі версії, крім однієї - про винуватість підозрюваного, - спростовані зібраними доказами, а версія про винуватість особи знайшла підтвердження системою незаперечних доказів;- у справі зібрано таку сукупність допустимих та достовірних фактичних даних (доказів), яка дає змогу дійти однозначного висновку про вчинення злочину чи іншого кримінального правопорушення особою, яка притягається до відповідальності, та виключає будь-які сумніви щодо її вини (сама особа, яка притягається до відповідальності, не зобов'язана доводити свою невинуватість);- відсутність обставин, що виключають кримінальну відповідальність особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, встановлено в процесі всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи. Зважаючи на це закон не містить однозначних вказівок на те, на якому саме етапі кримінального провадження має бути повідомлено про підозру, орієнтуючи слідчого на фактичні обставини справи - тоді, коли буде достатньо доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з принципом презумпції невинуватості всі сумніви по справі, якщо вичерпані можливості їх усунення, повинні тлумачитись і вирішуватись на користь підозрюваного (обвинуваченого). Для повідомлення особі про підозру потрібна система неспростовних доказів, які вказують на наявність в діях конкретного складу злочину.
Слідчий суддя приходить до висновку, що як на момент повідомлення ОСОБА_4 про підозру 09.06.2020 року, так і після спливу п'яти місяців після повідомлення про підозру, прокурор не володіє достатніми для підозри ОСОБА_4 доказами. До такого переконання слідчий суддя приходить у зв'язку із наступним.
У повідомленні про підозру прокурор покликається на Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 19.05.2020 року.
Після ознайомлення із цим Актом встановлено, що у ньому містяться наступні відомості. Розпорядженням Перемишлянської РДА від 10.07.2018 року № 254 було затверджено детальний план території з метою розширення території рекреаційного призначення, будівництва та обслуговування об'єктів на території урочища «Річище» Стрілківської сільської ради. Сам детальний план території розроблено ФОП ОСОБА_10 у 2018 році. На графічних матеріалах зазначеного плану територія ставка позначена як «споруди для заняття водним спортом», позначення прибережних захисних смуг відсутнє. В матеріалах зазначеного детального плану містяться недостовірні відомості стосовно водного об'єкта на його території. У 2018 році Перемишлянським РВВ Львівської регіональної філії ДП «Центр державного земельного кадастру» розроблений Проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок, цільове призначення яких змінюється. Графічні та текстові відомості про прибережні захисні смуги в проекті відведення відсутні. В вихідних даних «Завдання на виконання робіт» зазначено про відсутність обмеження водоохоронної зони. Згідно Висновку державної експертизи землевпорядної документації від 12.02.2019 року, проект землеустрою повернуто на доопрацювання, в тому числі з причин необхідності уточнення категорії земельних ділянок з врахуванням водного об'єкту, відсутності відображення меж прибережної захисної смуги. Однак, як слідує з Акту та зі змісту повідомлення про підозру, проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок містив істотні недоліки, які належним чином не були усунуті, хоча зауваження по них було формально знято.
Як зазначено на ст. 5 Акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 19.05.2020 року, враховуючи вимоги ст. 28 Закону України "Про землеустрій", виконавцем проекту землеустрою не в повному обсязі виконано роботи, передбачені документацією. та формально усунуті зауваження державної експертизи. В результаті відомості про обмеження у використанні земельної ділянки з кадастровим номером 4623387200:02:000:0294, встановлені Порядком ведення Державного земельного кадастру - не зареєстровані з причин відсутності таких обмежень у проекті землеустрою, експлікація земельних угідь містить лише угіддя - 014.00 - землі, які використовуються для відпочинку та оздоровлення та 012.00 - землі, зайняті поточним будівництвом та відведені під будівництво (будівництво на яких не розпочато). Землі водного фонду на території земельної ділянки 4623387200:02:000:0294 під ставком, гідротехнічними спорудами, прибережними захисними смугами фактично зареєстровані як землі рекреаційного призначення.
Слідчий суддя погоджується з доводами захисників підозрюваного, що з тексту Акту, який є додатком до повідомлення про підозру, випливає причетність інших осіб до істотних недоліків проекту землеустрою та інших дій, що мали місце до призначення ОСОБА_4 на посаду голови ОДА, а не підозрюваного ОСОБА_4 , чим встановлено наявність у повідомленні про підозру протилежного висновку щодо ймовірної причетності до вчинення злочину на момент здійснення повідомлення про підозру.
Також, в повідомленні про підозру вибірково виокремлені висновки Акту перевірки, що не стосуються дій ОСОБА_4 та не вказано і не надано правової оцінки висновкам щодо порушень у діях інших осіб і того, яка такі порушення могли вплинути на прийняття Мальським розпорядження про продаж земельної ділянки. Зокрема, і щодо того, чи за умови недопущення таких порушень - відомості про обмеження у використанні земельної ділянки підлягали б зазначенню в витягу з Державного земельного кадастру. На переконання суду - це істотні обставини, які характеризують умови прийняття розпорядження про продаж ділянки та в силу чт. 277 КПК України, повинні були бути оцінені і зазначені в повідомленні про підозру, однак такі не знайшли свого відображення, хоча, як встановлено судом - були відомі органу досудового розслідування.
Також, слідчим суддею встановлено, що в подальшому листом начальника ГУ Держгеокадастру у Львівській області від 26.03.2019 року погоджено проект розпорядження голови Львівської ОДА «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зі зміною цільового призначення». Начальником ГУ Держгеокадастру у Львівській області складено довідку про погодження без зауважень проекту розпорядження про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зі зміною цільового призначення.
29.03.2019 року іншим головою Львівської ОДА прийнято розпорядження №269/0/5-19 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду». Зазначеним рішенням затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки із зміною цільового призначення для будівництва та обслуговування об'єктів рекреаційного призначення.
При цьому, як вище зазначалось, зі змісту повідомлення про підозру випливає, що цей проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок містить істотні недоліки в частині відсутності в ньому графічних та текстових відомостей про наявність прибережних захисних смуг, попри фактичну наявність водойми на земельній ділянці.
Надалі, 04.06.2019 р. прийнято розпорядження першого заступника (т.в.о.) голови Львівської ОДА №571/0/5-19 «Про надання дозволу на проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок несільськогосподарського призначення». Зокрема, вирішено: - надати ТзОВ "Узлісся" дозвіл на проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок несільськогосподарського призначення (кадастровий номер - 4623387200:02:000:0294, КВЦПЗ - 07.01), для будівництва та обслуговування об'єктів рекреаційного призначення; - Перемишлянській РДА - укласти від імені ЛОДА з ТзОВ "Узлісся" договір про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельних ділянок та замовити проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок в організації, що має відповідну ліцензію на виконання цього виду робіт.
Відтак, на час видачі розпорядження підозрюваним ОСОБА_4 існували розпорядження попереднього голови Львівської ОДА від 29.03.2019 року №269/0/5-19, яким затверджено проект землеустрою, та розпорядження заступника голови Львівської ОДА (в.о. голови) «Про надання дозволу на проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок несільськогосподарського призначення» від 04.06.2019 року №571/0/5-19, пунктом 2 якого Перемишлянську РДА зобов'язано укласти з ТОВ "Узлісся" договір про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельних ділянок.
Проаналізувавши вищенаведені обставини і положення ст. 128 ЗК України, слідчий суддя приходить до висновку, що слідчим органом не встановлено та не перевірено чи на час видачі розпорядження підозрюваним ОСОБА_4 , у останнього були підстави для переоцінки попередніх рішень голів ОДА чи прийняті рішення про відмову у продажі земельної ділянки, а умови оплати авансового внеску і рішення про надання згоди на експертну грошову оцінку ділянки, яке вже було прийнято.
Так, згідно ст. 128 ЗКУ (порядок продажу земельних ділянок державної та комунальної власності громадянам та юридичним особам) підставою для передачі земельних ділянок у власність є клопотання зацікавленої особи подане до відповідного органу, уповноваженого на розпорядження земельною ділянкою. Таке клопотання підлягає розгляду в місячний строк і за результатами його розгляду приймається одне із рішень:
•про відмову в продажу із зазначенням обґрунтованих причин відмови або
•про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (якщо такий проект відсутній) та/або про проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки.
Як зазначають захисники підозрюваного, надання згоди на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та/або про проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки є погодженням клопотання про продаж (викуп) земельної ділянки, оскільки згода на проведення оцінки є взаємовиключним рішенням по відношенню до відмови у продажі і закон передбачає прийняття лише одного із таких рішень.
Таким чином, розпорядження голови Львівської ОДА ОСОБА_4 про продаж земельної ділянки було прийняте на підставі та внаслідок розпорядження від 04.06.2019 р. про проведення грошової оцінки ділянки, згідно якого з заявником ТОВ "Узлісся" було укладено Договір від 26.06.2019 року про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельних ділянок несільськогосподарського призначення, що передбачаються до продажу, і за яким Львівською ОДА вже було прийнято передоплату за майбутнім договором купівлі-продажу земельної ділянки.
Таким чином, як зазначають захисники підозрюваного, ОСОБА_4 не мав законних підстав відмовити в продажі земельної ділянки щодо якої вже раніше було вирішено надати згоду на продаж. Натомість, документи, що подавались ОСОБА_4 для підписання розпорядження не давали змогу встановити наявність обмежень чи заборон для продажу ділянки у приватну власність.
Ці обставини не були оцінені органом досудового розслідування при повідомленні ОСОБА_4 про підозру, хоча повинні були бути предметом аналізу, оскільки зазначена інформація є суттєвою та є інформацією з відкритим доступом, публічно доступною, частково - згаданою у повідомленні про підозру, однак без зазначення правової оцінки та відображені в тексті повідомлення про підозру того, чому із врахуванням наявності таких суттєвих обставин, слідує все ж таки, що саме в діях ОСОБА_4 наявні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України
В ході розгляду скарги слідчим суддею встановлені також наступні обставини, які не можуть бути залишені поза увагою, однак які не знайшли свого відображення у повідомленні про підозру, що суперечить п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України.
Так, Листом заступника начальника ГУ Держгеокадастру у Львівській області від 01.08.2019 року №13-13-0.3-5516/2-19 повідомлено, що проект розпорядження голови Львівської ОДА "Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення" розглянуто та в цілому його погоджено. Також, заступником начальником ГУ Держгеокадастру у Львівській області складено довідку про погодження проекту розпорядження про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення без зауважень. На цій же довідці міститься підпис т.в.о. Директора Департаменту архітектури та розвитку містобудування облдержадміністрації ОСОБА_11 поряд із записом: структурні підрозділи облдержадміністрації, апарату, інші органи, вважаються такими, що погодили проект розпорядження без зауважень.
На звороті Листа від 01.08.2019 року №13-13-0.3-5516/2-19 зазначено про його погодження відповідними державними службовцями ГУ Держгеокадастру у Львівській області, а саме: начальником юридичного управління, заступником начальника відділу ринку та оцінки земель, начальником охорони землеустрою та охорони земель, головним спеціалістом відділу охорони земель, спеціалістом відділу експертизи.
Таким чином, ГУ Держгеокадастру у Львівській області підтверджено відсутність обмежень щодо розпорядження земельною ділянкою, шляхом погодження відповідного проекту розпорядження про продаж ділянки
Як зазначалось раніше, ГУ Держгеокадастру у Львівській області також без зауважень погоджувалося розпорядження про затвердження проекту землеустрою та розпорядження про проведення грошової оцінки ділянки.
Відповідно до п.4 Положення "Про державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру" від 14.01.2015 №15, до завдань покладених на Держгеокадастр визначено контроль за дотриманням органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування вимог земельного законодавства з питань передачі земель у власність та надання у користування, зокрема, оренду, зміну цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах.
Ці обставини залишилися поза межами уваги органу досудового розслідування і не зазначені в повідомленні про підозру, хоча є суттєвими обставинами, які можуть повністю виключати вину підозрюваного і прокурором не заперечувалося, що такі обставини були відомі на момент оголошення ОСОБА_4 , про підозру.
Також, Листом від 02.08.2019 року Бібрська міська рада повідомила голову ЛОДА ОСОБА_4 , що не заперечує щодо продажу Товариству з обмеженою відповідальністю «Узлісся» земельних ділянок несільськогосподарського призначення.
Також слідчий суддя приймає до уваги та погоджується із доводами захисників підозрюваного щодо наступного.
На звороті самого розпорядження голови Львівської ОДА ОСОБА_4 від 07.08.2019 року міститься вказівка, що таке розпорядження завізували: заступник голови облдержадміністрації; заступник керівника апарату облдержадміністрації; начальник юридичного управління апарату облдержадміністрації; т.в.о. начальника відділу взаємодії з правоохоронними органами, запобігання корупції та оборонної роботи апарату облдержадміністрації; начальник адміністративного управління апарату облдержадміністрації.
Виконавцем зазначеного розпорядження від 07.08.2019 року значиться т.в.о. директора департаменту архітектури та розвитку містобудування облдержадміністрації.
Як вбачається із поданих документів, жодних зауважень щодо проходження процедури погодження чи по суті перевірки проекту розпорядження зазначено не було.
У відповіді Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Львівській та Закарпатській областях від 24.07.2020 року№158/03-03/20, що отримана на звернення про надання роз'яснень від адвоката ОСОБА_6 від 06.07.2020 року зазначено, що відповідальність у межах своїх посадових обов'язків та компетенції за зміст розпорядження несуть всі особи, які його візують. За зміст документа, який візується кількома особами згідно п. 61 Типової інструкції з діловодства №55 відповідальність несуть всі особи, що його візують.
Відповідно до п. 82 - 88 Регламенту Львівської ОДА, проекти розпоряджень голови ОДА готують структурні підрозділи обласної державної адміністрації. Проекти розпоряджень підлягають обов'язковому погодженню із заінтересованими структурними підрозділами обласної державної адміністрації, а в разі потреби - іншими органами. Головний розробник самостійно визначає зацікавлені структурні підрозділи обласної державної адміністрації, апарату та інші органи, виходячи із змісту основних положень проекту розпорядження. Головний розробник організовує, спрямовує та координує роботу зацікавлених структурних підрозділів обласної державної адміністрації, апарату та інших органів з розроблення проекту розпорядження, вживає ряд вичерпних заходів для врегулювання розбіжностей у їх позиціях щодо проекту розпорядження, отримує від них інформаційно-аналітичні та інші необхідні матеріали. Проекти розпорядження погоджують шляхом візування керівники структурних підрозділів обласної державної адміністрації, апарату, інших органів (якщо реалізація проекту розпорядження стосується їх діяльності), заступники голови (відповідно до розподілу обов'язків), керівник апарату обласної державної адміністрації. За результатами погодження проекту розпорядження головним розробником готується довідка про погодження. Проект розпорядження, що його завізували керівники структурних підрозділів обласної державної адміністрації, апарату обласної державної адміністрації, які здійснювали його опрацювання, передається головним розробником керівникові апарату обласної державної адміністрації.
Як зазначено захисниками, ОСОБА_4 як голові Львівської ОДА було подано службову записку головного розробника - т.в.о. директора Департаменту архітектури та розвитку містобудування облдержадміністрації, якою останній на виконання пункту 94 Регламенту ЛОДА просить внести підготовлений проект розпорядження "Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення" для опрацювання його в Апараті облдержадміністрації. Також, т.в.о. директора Департаменту архітектури та розвитку містобудування облдержадміністрації внесено пояснювальну записку до проекту розпорядження про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення.
Як з'ясовано і перевірено, жодних відомостей про наявність водойми чи прибережної захисної смуги, як і застережень щодо неможливості прийняття рішення про продаж у пояснювальній чи службовій записці не міститься.
Згідно Положення про структурні підрозділи апарату Львівської облдержадміністрації (Положення про юридичне управління апарату Львівської обласної державної адміністрації), затвердженого розпорядженням голови ЛОДА від 01.02.2018 року №77/0/5-18 управління здійснює правову експертизу проектів розпоряджень голови обласної державної адміністрації, за результатами якої готує висновки у разі їх невідповідності актам законодавства та/або подає пропозиції щодо приведення таких проектів у відповідність до вимог чинного законодавства, погоджує (візує) їх за наявності віз керівників заінтересованих структурних підрозділів. Аналогічно, відповідно до п. 68 Регламенту ЛОДА, юридичне управління здійснює правову експертизу проектів розпоряджень. Юридичне управління апарату обласної державної адміністрації під час проведення правової експертизи: перевіряє проект розпорядження на відповідність Конституції та законам України, іншим актам законодавства.
У Відповіді Міжрегіонального управління національного агентства України з питань державної служби у Львівській та Закарпатській областях від 24.07.2020 року № 158/03-03/20 надана на звернення про проведення аналізу законодавства та надання роз'яснень від 06.07.2020 року зазначено, що відповідальність в частині відповідності чинному законодавству України проектів розпоряджень голови обласної державної адміністрації покладено на державних службовців юридичного управління. Відповідальність у межах своїх посадових обов'язків та компетенції за зміст розпоряджень несуть всі особи, які його візують.
Ці істотні обставини, що визначають розподіл повноважень між структурними підрозділами ЛОДА, наявності рішень попередніх голів ЛОДА щодо ділянки та погодження проектів розпорядження не знайшли свого відображення та оцінки в повідомленні про підозру, а отже суд приходить до висновку, що такі обставини не аналізувалися при складені і оголошенні підозри, що підтверджує необґрунтованість та передчасність такої. Адже із зазначеного вище слідує, що процедура прийняття розпорядження була дотримана і всупереч висновкам, що викладені у повідомленні про підозру, підозрюваний при прийнятті розпорядження про продажу земельної ділянки - не прийняв рішення виключно на підставі документів за результатами експертної грошової оцінки, а здійснив належний аналіз наданих йому документів із врахуванням проведених перевірок усіх структурних підрозділів ЛОДА та інших органів, у підозрюваного були відсутні відомості щодо наявності обставин, що є підставами для відмови у продажі земельної ділянки. За таких умов повідомлення про підозру не може вважатися таким, що прийняте за наявності доказів про вину особи та наявність у діях ОСОБА_4 , складу кримінального правопорушення.
На переконання слідчого судді, описані вище обставини вказують на ймовірні недоліки містобудівної і землевпорядної документації, можливі допущені помилки при виданні розпоряджень місцевих державних адміністрацій і їх погоджень органами кадастру, що відбулось до призначення ОСОБА_4 на посаду голови Львівської ОДА, однак ці обставини також не прийняті до уваги у повідомленні про підозру, їм не надану правову оцінку, як таким, що свідчать про відсутність безсумнівних підстав вважати особу винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
В повідомленні про підозру не міститься вказівки на рішення органу державної влади, чи органу місцевого самоврядування, яким відчужену земельну ділянку було віднесено до земель водного фонду.
Як зазначає сторона захисту, згідно із ч. 1 ст. 20 ЗК України віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.
Таким чином, приналежність земельної ділянки до тієї чи іншої категорії земель підтверджується не лише фактичним розташуванням на ній тих чи інших природних (в даному випадку - водних) об'єктів, але й відповідним рішенням органу державної влади чи органу місцевого самоврядування про присвоєння земельній ділянці відповідної категорії.
Для віднесення земельної ділянки до категорії земель водного фонду необхідно поєднання двох обов'язкових критеріїв:
•фактичного (наявність на земельній ділянці водойми);
•юридичного (прийняття компетентним суб'єктом рішення про присвоєння земельній ділянці відповідної категорії та внесення ним відомостей про це до ДЗК).
Судом встановлено, що в Державному земельному кадастрі категорія земельної ділянки згідно земельного кадастру не зареєстрована як землі водного фонду, а зазначений інший код категорії земель - 07.01 - землі рекреаційного призначення. У витягу з ДЗК відсутні обмеження щодо земельної ділянки, зокрема відсутня інформація про водоохоронні зони, прибережні захисні смуги чи наявність водного об'єкту в експлікації угідь. Ці дані в обов'язковому порядку підлягали внесенню згідно Положення "Про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру" та ст. 111 ЗК України.
Згідно ст. 21 Закону України "Про Державний земельний кадастр", відомості до ДЗК вносяться, зокрема, на підставі розроблених проектів землеустрою.
Статтею 25 Закону України "Про Державний земельний кадастр" визначено, що відомості Державного земельного кадастру є офіційними. Внесення до Державного земельного кадастру передбачених цим Законом відомостей про об'єкти Державного земельного кадастру є обов'язковим.
Пунктом 66 Постанови КМУ від 17.10.2012 року №1051 "Про затвердження Порядку ведення Державного земельного кадастру" (надалі - "Постанова КМУ №1051") передбачено, що до Державного земельного кадастру державними кадастровими реєстраторами вносяться відомості, зокрема, але не виключно: назва та код, обліковий номер обмеження; контури обмеження з координатами; площа обмеження; перелік заборонених видів діяльності, строк дії обмеження; опис режимоутворюючого об'єкта: інформація про документи, на підставі яких встановлено обмеження. Додатком 2 до Порядку ведення Державного земельного кадастру передбачено перелік територіальних зон (груп об'єктів ДЗК): водоохоронні зони (код 011), прибережні захисні смуги (код 012). Додатком 6 до Порядку, передбачено перелік обмежень щодо використання земельних ділянок, до яких входять, зокрема: водоохоронне обмеження (код 05), водоохоронна зона (05.01), прибережна захисна смуга вздовж річок, навколо водойм та на островах (код 05.02). Додатком 4 до Порядку передбачено перелік угідь згідно з Класифікацією видів земельних угідь (КВЗУ). До переліку входять, зокрема,: Води (код групи 006), що включає водойми, штучні водосховища, ставки, що вказується в розділі "Експлікація угідь".
Разом з цим, на сторінці 2 Витягу з ДЗК вказано, що відомості про обмеження у використанні земельної ділянки, встановлені Порядком , затвердженого Постановою КМУ №1051, не зареєстровані.
Окрім цього, в розділі "Експлікація земельних угідь" передбачено обов'язковість зазначення видів земельних угідь, зокрема тих, які включають об'єкти водного фонду. З огляду на це, наявність водного об'єкту в обов'язковому порядку повинна зазначатись в розділі "Експлікація земельних угідь" із зазначенням відповідної приналежності.
Відповідно до Витягу із ДЗК про земельну ділянку остання відноситься до категорії земель рекреаційного призначення (а не водного фонду) із цільовим призначенням 07.01 Для будівництва та обслуговування об'єктів рекреаційного призначення. Як слідує із вказаного Витягу, державна реєстрація цієї земельної ділянки та, відповідно, її віднесення до вказаної категорії були здійснені компетентним державним органом, а саме ? Відділом у Перемишлянському районі Головного управління Держгеокадастру у Львівській області 11.03.2019 р. на підставі Проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок від 25.10.2018 р., розробленого Перемишлянським РВВ Львівської РФ Центру ДЗК.
Відповідно до Положення про Держгеокадастр, затвердженого постановою КМУ від 14.01.2015 №15, ведення та адміністрування Державного земельного кадастру належить до повноважень Держгеокадастру. Згідно ст. 21 Закону України "Про Державний земельний кадастр", відомості до ДЗК вносяться на підставі розроблених проектів землеустрою.
Таким чином, слідчий суддя погоджується із доводами захисників, щодо того, що на ст. 11- 12 повідомлення про підозру міститься непідтверджений документально і такий, що суперечить інформації згідно ДЗК щодо земельної ділянки, висновок (припущення) прокуратури про те, що розпорядженням від 07.08.2019 року, що підписане підозрюваним, з держаної власності вибула ділянки саме земель водного фонду (за фактом розташування водного об'єкту), в той час, як згідно витягу з ДЗК ділянка належить до земель рекреаційного призначення та не містить відомостей про наявність на такій земель водного фонду.
Суд критично оцінює твердження прокуратури, зазначені на ст. 9 повідомлення про підозру щодо того, що підозрюваний повинен був встановити розташування водного об'єкту на території ділянки з наведений у повідомленні про підозру документів. Зазначене також спростовується наданими захистом документами, що повинні були бути досліджені прокуратурою до оголошення ОСОБА_4 , про підозру, як істотні обставини справи.
Як зазначено у відповіді Перемишлянської РДА від 30.06.2020 року №27 на адвокатський запит адвоката ОСОБА_6 , договір оренди водного об'єкту загальнодержавного значення №24 від 25.11.2009 року та паспорт ставка, який слугує додатком до даного договору, не передавався в ЛОДА. Розпорядженням голови Перемишлянської райдержадміністрації від 15.11.2018 року №420 (тобто до призначення підозрюваного ОСОБА_4 на посаду) було достроково припинено договір оренди водного об'єкта за взаємною згодою сторін шляхом його розірвання із ТОВ "Узлісся".
Більше того, такий паспорт ставка не було погоджено органами Держводагентства, що вимагалося п. 5 Порядку розроблення паспорта водного об'єкта, затвердженого наказом Міністерства екології та природних ресурсів від 18.03.2013 №99. Про це зазначено у Відповіді Сектора у Львівській області Державного агентства водних ресурсів України від 23.06.2020 року №285/ЛВ/21-20 на адвокатський запит та у Відповіді Державного агентства водних ресурсів України від 24.06.2020 року №3596/9/11-20 на адвокатський запит адвоката ОСОБА_6 ..
Прокуратурою не зазначено, з яких підстав виходить орган досудового розслідування у висновках, що підозрюваний мав обов'язок перевіряти такі документи чи мав доступ до таких. Натомість іншими документами по справі підтверджено, що такі документи не містили документів про приналежність ділянки до земель водного фонду.
Також слідчий суддя із матеріалів скарги встановив, що перехід права власності на земельну ділянку відбувся не на підставі розпорядження голови Львівської ОДА ОСОБА_4 .
Так, пунктом 2 розпорядження від 07.08.2019 року "Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення" уповноважено Перемишлянську РДА від імені Львівської ОДА укласти договір купівлі-продажу відповідно до вимог чинного законодавства.
Договір купівлі-продажу земельної ділянки від 02.09.2019 року було укладено на підставі розпорядження голови Перемишлянської РДА від 09.08.2019 року № 224 "Про укладення від імені Львівської ОДА Договору купівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 15,1563 га, що розташована за межами населеного пункту с. Стрілки Перемишлянського району Львівської області, на території Бібрської міської ради (ОТГ) для будівництва та обслуговування об'єктів рекреаційного призначення".
Вказаний Договір купівлі-продажу було підписано від імені продавця першим заступником голови Перемишлянської РДА, а посвідчено приватним нотаріусом Перемишлянського районного нотаріального округу.
Тобто, вибуття із державної власності і перехід права власності на земельну ділянку відбулися після видачі розпорядження голови Перемишлянської РДА від 09.08.2019 року № 224 та після підписання і посвідчення договору купівлі-продажу земельної ділянки від 02.09.2019 року, а не на підставі розпорядження від 07.08.2019 року "Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення".
Отже, для "об'єктивного спостерігача" є зрозумілим, що особисто голова Львівської ОДА не може підозрюватись та нести відповідальність за службову недбалість, якщо його рішення були підготовлені та неодноразово перевірені апаратом адміністрації та погоджено спеціально уповноваженими профільними органами державної влади. Відсутні фактичні дані, що б свідчили про можливість вчинення інкримінованого злочину саме ОСОБА_4 , а саме повідомлення про підозру містить протилежні висновки щодо причетності підозрюваного, не визначено зміст підозри та достовірну правову кваліфікацію правопорушення.
Згідно ч. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод за тлумаченням ЄСПЛ вміщено концепцію терміну «кримінальне обвинувачення», яка характеризується скоріше матеріальним, аніж формальним характером (справа «Девеєр проти Бельгії», рішення від 27.02.1980р., скарга №6903/75). У справі «Еклє проти Федеративної Республіки Німеччини» (рішення від 15.07.1982р, скарга №8130/78) ЄСПЛ констатував, що кримінальне обвинувачення може бути визначене як «офіційне повідомлення особи компетентним органом про те, що вона підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення».
Розвиваючи зазначену концепцію ЄСПЛ у справі «Фоті та інші проти Італії» (рішення від 10.12.1982р.) навів ширше витлумачення цього визначення, включивши до нього також «інші підстави, що підтверджують це звинувачення, і які можуть спричинити серйозні наслідки, що можуть ускладнити становище підозрюваного
З огляду на вищезазначене, підозра є певним етапом обвинувачення, оскільки під час підозри висувається припущення про можливе скоєння особою кримінального правопорушення, яке на цьому етапі підтверджено певними фактичними даними, а відтак має відповідати загальним вимогам, які характеризують зміст обвинувачення. Враховуючи, що підозра є припущенням про вчинення конкретною особою кримінального правопорушення, то існування підозри нерозривно пов'язане із наявністю підозрюваного, що також повинно бути підтверджено певними фактичними даними у вчинення відповідного кримінального правопорушення.
Згідно ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру; особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення та особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Зі змісту ч.1 ст.42 КПК України, зрозуміло, що підозра (кримінальне переслідування у формі підозри) починається з моменту, коли особі повідомлено про підозру або ця особа затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
Також варто зауважити, що згідно вимог ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлення про підозру обов'язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Крім того, слідчим суддею встановлено, що прокурором і не заперечувалось, що досудове розслідування на момент розгляду скарги не закінчено, до цього часу обвинувальний не вручений підозрюваному і захиснику, то, згідно п. 10. ч. 1 ст. 303 КПК України, така скарга підлягає розгляду слідчим суддею.
Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя приходить до висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 , складено і вручено за відсутності наявності достатніх доказів для підозри ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, тобто всупереч вимогам ст. 276 КПК України, а зміст письмового повідомлення про підозру ОСОБА_4 не містить фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_4 підозрюється, у тому числі зазначення конкретних дій або бездіяльності, у яких полягало вчинення кримінального правопорушення, а також інших суттєвих обставин, що у сукупності також підтверджується наданими слідчому судді для дослідження копіями матеріалів.
За таких обставин скарга на повідомлення про підозру підлягає задоволенню в частині скасування повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 09.06.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, у кримінальному провадженні № 42020141080000012 від 05.02.2020.
В частині зобов'язання прокуратури Львівської області виключити з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості щодо повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 09.06.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, у кримінальному провадженні № 42020141080000012 від 05.02.2020, скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:
1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора;
1-1) скасування повідомлення про підозру;
2) зобов'язання припинити дію;
3) зобов'язання вчинити певну дію;
4) відмову у задоволенні скарги.
Отже, розгляд скарги на повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, у випадку задоволення такої скарги, завершується прийняттям рішення про скасування повідомлення про підозру. Будь-які інші вимоги скарги на повідомлення про підозру задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303-307, 369, 376 КПК України, слідчий суддя -
Скасувати повідомлення прокурора Львівської області ОСОБА_12 про підозру ОСОБА_4 від 09.06.2020 р. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, у кримінальному провадженні № 4202014108000001, відомості про яке внесено до ЕРДР 05.02.2020 р.
Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана до Львівського апеляційного суду протягом п'яти днів з дня її оголошення в частині скарги на повідомлення слідчого СВ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області про підозру.
Суддя ОСОБА_1