10 листопада 2020 року справа №200/12260/19-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєв Е.Г., суддів Гайдара А.В., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., за участю представників відповідача Долецького В.І., Прийменка І.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , як представника ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 р. у справі № 200/12260/19-а (головуючий І інстанції Смагар С.В.) за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу від 9 вересня 2019 року № 255к, зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області (далі - відповідач, ГУ ДСНС України у Донецькій області), в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 9 вересня 2019 року № 255к “Про порушення службової дисципліни та покарання винного” за підписом начальника ГУ ДСНС у Донецькій області О.С. Мігріна; поновити позивача майора служби цивільного захисту на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС у Донецькій області з 9 вересня 2019 року.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року відмовлено в задоволені позовних вимог.
Позивач, не погодившись з судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивачем 02.09.2019 подано рапорт до відповідача про його призив на військову службу за контрактом та просив зберегти за ним місце роботи, посаду та середній заробіток. Отже, про причини своєї неявки на службу він повідомив відповідача належним чином. В протоколі бесіди позивача від 05.09.2019, представником відповідача було повідомлено результати службового розслідування. Проте, наказ про звільнення позивача прийнято лише 09.09.2019. Судом не було взято до уваги лист Кальміусько - Нікольського об'єднаного районного військового комісаріату від 23.08.2019, який був направлений відповідачу, та який підтверджує, що відповідача було поставлено до відома стосовно рішення позивача щодо укладення контракту та про те, що за ним повинно бути збережено робоче місце з посиланням на діюче законодавство України. Також, суд помилково не прийняв посилання позивача на порушення при його звільненні положень ст. 119 КЗпП України. Апелянт зазначає, що позивач уклав контракт під час дії особливого періоду, який не скасовано, належним чином повідомив про це відповідача, тому у відповідача не було законних підстав для звільнення позивача на підставі наказу від 9 вересня 2019 року № 255к у зв'язку із грубим порушенням службової дисципліни, а саме, скоєння грубого дисциплінарного проступку, який виразився у невиході на службу без поважних причин.
Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували.
Позивача у судове засідання не з'явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, представників відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, проходив службу з 14 серпня 2003 року по 21 жовтня 2019 року в Нікольському районному відділі Головного управління ДСНС у Донецькій області на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС у Донецькій області у спеціальному званні майор служби цивільного захисту.
17 червня 2011 року між ОСОБА_2 та ДСНС України, в особі начальника Головного управління ДСНС України у Донецькій області був укладений контракт № 1011/11 про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту строком на 10 років. Згідно з яким ОСОБА_3 проходив службу на вищезазначеній посаді та перебував на публічній службі (а.с.68-69).
Згідно умов зазначеного контракту він може бути припинено (розірвано) достроково як з ініціативи відповідача, так і з ініціативи позивача.
За умовами пункту 5 цього контракту його може бути припинено достроково з ініціативи Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, а особа рядового або начальницького складу, яка проходять службу за контрактом, звільняється зі служби: за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до служби; у зв'язку із скороченням штатів - у разі неможливості використання на службі у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у зв'язку із систематичним невиконанням умов Контракту рядового і начальницького складу; у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду.
Відповідно до положень пункту 6 контракт може бути припинено (розірвано)достроково з ініціативи особи рядового або начальницького складу, яка проходить службу за контрактом: за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на службі; за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до служби; у зв'язку із скороченням штатів - у разі неможливості використання на службі у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 1994 року № 150 “Про затвердження Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять службу за контрактом”; у зв'язку із систематичним невиконанням умов Контракту керівництвом.
Згідно витягу з наказу ГУ ДСНС України у Донецькій області від 30 листопада 2017 року № 576 “Про призначення, переведення, звільнення осіб рядового і начальницького складу, встановлення вислуги років” позивача призначено на посаду провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС України у Донецькій області (а.с.70).
На підставі параграфу 3 витягу з наказу ГУ ДСНС України у Донецькій області від 30 липня 2019 року № 214к “Про перебування на лікуванні, надання відпусток, направлення на медико-психологічну реабілітацію” судом встановлено, що майору служби цивільного захисту ОСОБА_2 , провідному інспектору Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС України у Донецькій області було надано частину щорічної основної відпустки за 2019 рік тривалістю 31 календарний день (з них: 30 календарних днів - основна частина щорічної основної відпустки, 1 календарний день - святковий) з 1 серпня по 31 серпня 2019 року, без виїзду. (а.с.67).
02 вересня 2019 року на ім'я полковника служби цивільного захисту начальника Головного управління Мігріна О.С. надійшов рапорт від лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_4 , т.в.о. начальника 100 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління про факт невиходу позивача на службу після закінчення щорічної основної відпустки (а.с.50).
За цим фактом Головним управлінням ДСНС у Донецькій області одночасно було ініційовано проведення службового розслідування та наказом Головного управління ДСНС у Донецькій області від 2 вересня 2019 року № 303 “Про призначення комісії Головного управління з проведення службового розслідування” створено відповідну комісію, якій доручено провести службове розслідування та по його завершенню надати відповідний висновок на затвердження (а.с.51-52).
Посадовими особами відповідача були проведені дії, спрямовані на з'ясування причин невиходу на службу позивача, зокрема, 2 вересня 2019 року були спрямовані листи на адресу Військового комісара Кальміусько-Нікольського ОРВК (щодо факту укладення позивачем контракту зі Збройними Силами України) (а.с.54), на адресу ДУ “ТМО МВС України у Донецькій області” (а.с.57) та до головного лікаря Комунального закладу Маріупольської міської ради “Центру первинної медико-санітарної допомоги № 2” (щодо перебування на лікуванні позивача з 1 серпня 2019 року) (а.с.59), на адресу т.в.о. начальника Кальміуського відділення поліції Центрального відділу поліції ГУ НП в Донецькій області (про надання інформації чи затримувався позивач правоохоронними органами з 1 серпня 2019 року по теперішній час) (а.с.61).
Листом Військового комісара Кальміусько-Нікольського ОРВК від 3 вересня 2019 року вих. № 07/1483 відповідачу надано витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 серпня 2019 року № 283 про зарахування до списків особового складу частини ОСОБА_2 (а.с.55).
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 серпня 2019 року № 283 про зарахування до списків особового складу частини ОСОБА_2 , на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30 серпня 2019 року № 140-РС, припису військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 20 серпня 2019 року № 07/1368, солдата ОСОБА_2 , призначеного на посаду пожежного 2 пожежного відділення пожежного взводу військової частини НОМЕР_1 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення. Згідно зазначеного наказу позивачу надано 1 добу для приймання справ та посади (а.с.25).
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.09.2019 № 286, солдата ОСОБА_2 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30 серпня 2019 року № 140-РС на посаду пожежного 2 пожежного відділення пожежного взводу військової частини НОМЕР_1 , який прибув з Кальміусько-Нікольського об'єднаного районного військового комісаріату Донецької області, вважати таким, що з 31.08.2019 справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов'язків. (а.с.24).
Листом Державної установи “Територіальне медичне об'єднання МВС України по Донецькій області” від 3 вересня 2019 року вих. № 33/25-925 на запит відповідача повідомлено,що позивач з 1 серпня 2019 року по теперішній час на лікуванні у лікарні не знаходиться (а.с.58).
11 вересня 2019 року відповідача повідомлено,що у період з 1 серпня 2019 року по теперішній час за медичною допомогою до КНП “ЦПМСД № 2 м. Маріуполя” ОСОБА_2 не звертався (а.с.60).
За повідомленням Кальміуського відділення Центрального відділу поліції ГУ НП в Донецькій області від 5 вересня 2019 року № 7009/103/05 згідно інформаційно-аналітичної пошукової системи “Армор” підсистема “Особа” з 1 серпня 2019 року по теперішній час позивач Кальміуським ВП ЦВП не затримувався та у відділенні поліції не знаходиться (а.с62).
Членом комісії лейтенантом служби цивільного захисту ОСОБА_5 фахівцем 100 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління, в присутності посадових осіб 100 ДПРЧ Головного управління, було здійснено телефонний дзвінок за номером, який відповідно до матеріалів особової справи належить майору служби цивільного захисту ОСОБА_2 . У ході телефонної розмови майор служби цивільного захисту ОСОБА_2 повідомив, що на даний час він проходить службу в Збройних Силах України та направив до Головного управління документи, що підтверджують укладання ним контракту зі ЗСУ, про що було складено відповідний акт фіксації телефонної розмови.
02 вересня 2019 року на офіційну електрону пошту Головного управління надійшли від майора служби цивільного захисту ОСОБА_3 скановані копії документів, а саме: рапорт ОСОБА_2 , за його особистим підписом за посадою провідного інспектора Нікольського РВ Головного управління, в якому він доповідає, що з 30 серпня 2019 року його призвано на військову службу за контрактом (а.с.63); інформаційний лист Кальміусько-Нікольського об'єднаного районною військового комісаріату (а.с.64-65) та витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 серпня 2019 року № 283 про призначення його на посаду пожежного 2 пожежного відділення пожежного взводу військової частини НОМЕР_1 (а.с.66).
Матеріали справи свідчать, що 30.08.2019 між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира 56 окремої мотопіхотної Маріупольської бригади підполковником ОСОБА_6 укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (а.с.22-23).
Відповідно до листа Кальміусько - Нікольського об'єднаного районного військового комісаріату від 23.08.2019 № 07/1421, повідомлено відповідача, що ОСОБА_2 відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військовий службу» призивається на військову службу за конрактом у військову частину НОМЕР_1 та направляється 26.08.2019 до с.м.т. Старичі Львівської області, військовий навчальний центр № 184 для проходження спеціальних курсів підготовки у начальному центрі та остаточного вивчення і прийняття рішення щодо укладення контракту. Також повідомлено, що за позивачем зберігаються гарантії частини 3 ст. 119 КЗпП України, тобто зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток (а.с.64-65).
Після з'ясування місця знаходження позивача на адресу військової частини НОМЕР_1 , безпосередньо для майора служби цивільного захисту ОСОБА_3 був направлений інформаційний лист, що відносно нього за фактом відсутності на службі з 2 вересня 2019 року розпочато службове розслідування. У зв'язку з чим, позивачеві було запропоновано прибути 5 вересня 2019 року до Головного управління для надання письмових пояснень.
Також командиру військової частини НОМЕР_1 був надісланий інформаційний лист від 3 вересня 2019 року №12/12/5242 “Щодо проходження служби ОСОБА_2 ”(а.с.72-73).
З метою запрошення позивача для надання письмового пояснення у зв'язку із проведенням стосовно нього службового розслідування по факту невиходу на службу з 2 вересня 2019 року йому було зателефоновано. Згідно акту фіксації телефонного дзвінка від 4 вересня 2019 року на телефонний дзвінок відповів майор служби цивільного захисту ОСОБА_2 особисто та повідомив, що він прибуде до Головного управління 5 вересня 2019 року для того, щоб здати до управління персоналу Головного управління своє службове посвідчення, а надавати будь-які письмові пояснення він відмовляється, посилаючись на статтю 63 Конституції України.
На підставі протоколу бесіди посадових осіб Головного управління ДСНС України у Донецькій області та майора служби цивільного захисту ОСОБА_2 від 5 вересня 2019 року встановлено, що позивач у визначений час прибув до Головного управління, але в ході бесіди позивач фактично відмовився надавати письмові пояснення щодо невиходу на роботу з 2 вересня 2019 року та повідомив, що вважає законним укладання з ним контракту зі Збройними Силами України. Саме цим позивач обґрунтував свою відсутність на службовому місці. Крім того, у ході проведеної бесіди позивачеві було роз'яснено, що не знання або не правильне трактування законодавчих актів не звільняє його від відповідальності , тому за систематичне невиконання умов контракту, а саме відсутність на службі без поважних причин, по завершенню службового розслідування на нього буде накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту. На вимогу співробітника відповідача здати службове посвідчення, позивач відповів, що здасть його після того, як отримає наказ про звільнення (а.с.75-79).
Відповідачем складено акт від 5 вересня 2019 року про факт відмови позивача надати письмові пояснення щодо його відсутності на службі (а.с.80).
06 вересня 2019 року начальником Головного управління ДСНС України у Донецькій області було затверджено висновок службового розслідування за фактом невиходу на службу з 2 вересня 2019 року провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління майора служби цивільного захисту ОСОБА_2 . За даним висновком комісією було встановлено, що позивач скоїв грубе порушення службової дисципліни, а саме: грубий дисциплінарний проступок, який виразився у невиході на службу без поважних причин з 2 вересня 2019 року по теперішній час, чим порушив вимоги пунктів 28, 31 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593 та пункту 1 контракту про проходження служби цивільного захисту №1011/11 від 17 червня 2011 року. Комісія зробила висновок, що даний проступок мав місце через особисту недисциплінованість та безвідповідальне ставлення до виконання службових обов'язків з боку позивача та вирішено завершити службове розслідування та вважати позивача таким, що підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності (а.с.81-84).
09 вересня 2019 року Головним управлінням ДСНС України у Донецькій області було прийнято наказ № 255к “Про порушення службової дисципліни та покарання винного”, згідно якого на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту. (а.с.19-21, 85-87)
На адресу позивача за місцем проходження військової служби (в/ч НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) було направлено повідомлення про прийняте рішення про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту. Також, позивача поінформовано про необхідність прибуття 11 вересня 2019 року о 13:00 год. до Головного управління ДСНС України у Донецькій області для ознайомлення з наказом про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, атестаційним листом та для проведення співбесіди.
Відповідач листом від 09 вересня 2019 року вих. № 12/12/5391 (а.с.42) адресованого Командирові військової частини НОМЕР_1 повідомив, що за фактом невиходу на службу провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління майора служби цивільною захисту ОСОБА_2 з 02 вересня 2019 року в Головному управлінні було проведено службове розслідування, за висновком якого за грубе порушення службової дисципліни, а саме: скоєння грубого дисциплінарного проступку, який виразився у невиході на службу без поважних причин з 02 вересня 2019 року, на майора служби цивільного захисту ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту. Головне управління у зазначеному листі просило поінформувати позивача про необхідність прибути 11 вересня 2019 року о 13:00 год до Головного управління ДСНС України у Донецькій області за адресою: м. Маріуполь, вул. Митрополитська, 175 для ознайомлення з наказом Головного управління про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, атестаційним листом та для проведення співбесіди та просили сприяти у вирішенні даного питання, а у разі неможливості прибуття зазначеної особи у визначений час додатково поінформувати керівництво Головного управління ДСНС України у Донецькій області про дату його прибуття.
Згідно акту фіксації телефонного дзвінка, складеного 11 вересня 2019 року уповноваженими особами відповідача вбачається, що в телефонній розмові позивач повідомив, що з листом Головного управління про необхідність прибуття він не ознайомлений та можливості прибути до Головного управління 11 вересня 2019 року він немає, повідомити керівництво Головного управління ДСНС України у Донецькій області про дату його прибуття він не може. Разом з тим, майор служби цивільного захисту ОСОБА_2 зауважив, щоб у подальшому спілкування щодо його прибуття до Головного управління відбувалось через керівництво військової частини НОМЕР_1 (а.с.43).
11 вересня 2019 року уповноваженими особами відповідача було здійснено телефонний дзвінок підполковнику ОСОБА_6 , командиру військової частини НОМЕР_1 щодо встановлення обставин неприбуття позивача до Головного управління ДСНС України у Донецькій області 11 вересня 2019 року для ознайомлення з наказом про звільнення, про що складено відпровідний акт фіксації телефонного дзвінка. Під час телефонної розмови з ОСОБА_6 співробітниками відповідача встановлено, що останній листів Головного управління від 9 вересня 2019 року вих.№12/12/5390 та №12/12/5391 про необхідність прибуття майора служби цивільного захисту ОСОБА_2 до Головного управління він не отримував, у зв'язку з тим, то знаходиться за межами частини. Також повідомив, що з даними листами він цього ж дня ознайомиться та доведе під підпис до майора служби цивільного захисту ОСОБА_2 (а.с.44)
12 вересня 2019 року йому було надано для ознайомлення копія витягу з наказу відповідача від 9 вересня 2019 року № 255к та одночасно ознайомлено з атестаційним листом, про що проставлено на ньому особистий підпис із позначкою “не згоден”.
Не погодившись із діями відповідача позивач звернувся на урядову гарячу лінію щодо зобов'язання відповідача зберегти за ним місце роботи, посади і середній заробіток у зв'язку із укладанням контракту на проходження військової служби.
За наслідком розгляду даного звернення Державною службою України з надзвичайних ситуацій листом від 19 вересня 2019 року вих. №С 03-13301/282 позивача повідомлено про відсутність правових підстав щодо зобов'язання відповідача зберегти за ним робоче місце (посаду) та середній заробіток у зв'язку із укладанням контракту на проходження військової служби з огляду на те, що законодавством не передбачено проходження двох видів служб одночасно - служби цивільного захисту та військової служби (а.с.28-29).
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволені позовних вимоги виходив з того, що відповідач, довів правомірність своїх дій, оскільки на момент призиву позивача на військову службу не відбувалась мобілізація на підставі Указу Президента України затвердженого Законом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України, служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.
Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.
На рядовий і начальницький склад служби цивільного захисту поширюється дія Дисциплінарного статуту, затвердженого законом.
За приписами ч. 1 ст. 102 Кодексу цивільного захисту України, на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров'я виконувати свій службовий обов'язок.
За частиною 1, 4 статті 103 Кодексу цивільного захисту України, щодо проходження служби цивільного захисту може бути укладено: 1) контракт про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту; 2) контракт про навчання (проходження служби цивільного захисту) - з особою, зарахованою до навчального закладу цивільного захисту; 3) контракт про перебування у резерві служби цивільного захисту - з особою, зарахованою до резерву служби цивільного захисту в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу.
Відповідно до пункту 6 частини 2 статті 106 КЦЗ України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового чи начальницького складу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 №593 відповідно до частини 2 статті 101 Кодексу цивільного захисту України затверджено Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу (далі - Положення № 593).
Відповідно до пп. 6 п. 176 Положення № 593, контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу.
Підпунктом 9 п. 176 Положення № 593, передбачена така підстава припинення контракту як призов на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.
Контракт про проходження служби цивільного захисту може бути розірвано достроково з ініціативи ДСНС, яку представляє керівництво органу чи підрозділу цивільного захисту, і особу рядового чи начальницького складу може бути звільнено із служби цивільного захисту у випадках, передбачених підпунктами 2 - 4, 6 і 8 - 11 пункту 176 і абзацом 1 пункту 178 цього Положення (п. 182 Положення № 593).
Відповідно до пункту 33 цього Положення № 593, на службу цивільного захисту із зарахуванням до кадрів ДСНС приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни з повною загальною середньою освітою, які досягли 18-річного віку, відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими і моральними якостями, освітнім і професійним рівнем та станом здоров'я виконувати службовий обов'язок.
Контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби (пункт 45 Положення № 593).
Для проходження служби цивільного захисту, за умовами пункту 46, можуть бути укладені такі контракти: 1) про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового і начальницького складу служби цивільного захисту в порядку, встановленому цим Положенням; 2) про навчання (проходження служби цивільного захисту) - з особою, яка зарахована до закладу освіти цивільного захисту і якій виповнилося 18 років, а у разі, коли особа на час зарахування не досягла зазначеного віку, - після його досягнення; 3) про перебування у резерві служби цивільного захисту - з особою, зарахованою до резерву служби цивільного захисту в порядку, встановленому цим Положенням.
За п. 47 Положення № 593, контракт укладається: 1) про проходження служби цивільного захисту - на строк: від трьох до п'яти років - з особами, які приймаються на службу за контрактом на посади, що заміщуються особами рядового і молодшого начальницького складу; від трьох до десяти років - з особами, які приймаються на службу за контрактом на посади, що заміщуються особами середнього, старшого і вищого начальницького складу; 2) про навчання (проходження служби цивільного захисту) - на строк навчання у закладі освіти цивільного захисту.
Особи рядового і начальницького складу, стосовно яких прийнято рішення про дострокове розірвання контракту, мають право оскаржити таке рішення у порядку, встановленому законодавством. У разі визнання рішення про дострокове розірвання контракту незаконним особи рядового і начальницького складу поновлюються на посадах, які займали раніше, або на рівнозначних посадах з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного невиконання службових обов'язків (п. 184 Положення № 593).
За змістом п. 31 Положення № 593 особи рядового і начальницького складу зобов'язані, зокрема, чесно і сумлінно додержуватися Присяги служби цивільного захисту, виконувати закони України; добросовісно і в повному обсязі виконувати покладені на них згідно із займаною посадою службові обов'язки; проходити службу цивільного захисту в тих органах і підрозділах цивільного захисту і в тих місцях, де це викликано інтересами служби; сприяти підтриманню порядку і дисципліни.
За протиправні дії чи бездіяльність під час виконання службових обов'язків особи рядового і начальницького складу несуть відповідальність згідно із законом (п. 32 Положення № 593).
Згідно п.29 Положення № 593 особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту.
Відповідно до п. 1 розділу І Дисциплінарного статуту, служби цивільного захисту, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут служби цивільного захисту» (далі - Дисциплінарний статут) службова дисципліна - бездоганне та неухильне виконання особами рядового і начальницького складу службових обов'язків, установлених Кодексом цивільного захисту України, цим Статутом, іншими нормативно-правовими актами та контрактом про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту (далі - контракт).
Згідно пункту 6 розділу І Дисциплінарного статуту, порушення службової дисципліни є дисциплінарним правопорушенням.
Відповідно до п. 8 розділу І Дисциплінарного статуту, порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння або бездіяльність особи рядового чи начальницького складу, спрямоване на недодержання вимог Присяги, зокрема на невиконання або неналежне виконання службових обов'язків, перевищення прав, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту, чи вчинення інших дій, що ганьблять або дискредитують особу як представника служби цивільного захисту.
Згідно пункту 57 розділ ІІІ Дисциплінарні стягнення, за порушення службової дисципліни» Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення накладаються на осіб рядового і начальницького складу за порушення ними службової дисципліни.
Згідно з п. 58 Дисциплінарного статуту, грубим дисциплінарним проступком вважається факт грубого порушення службової дисципліни, що не містить ознак кримінального правопорушення, зокрема, невихід на службу без поважних причин.
За приписами пункту 68 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту, на осіб рядового і начальницького складу за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) звільнення зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту або через службову невідповідність є крайнім заходом дисциплінарного впливу і може застосовуватися у разі, якщо раніше вжиті заходи дисциплінарного впливу не дали позитивних результатів або якщо вчинене дисциплінарне правопорушення не сумісне з перебуванням на службі цивільного захисту (п. 80 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту).
За змістом п. 83 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту, прийняттю начальником рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення за суттєвий грубий дисциплінарний проступок може передувати службове розслідування, яке призначається виданим наказом начальника з метою з'ясування всіх обставин, а також уточнення причин і умов, що призвели до вчинення дисциплінарного правопорушення, встановлення ступеня тяжкості правопорушення та розміру заподіяної шкоди.
Дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше ніж протягом 30 днів від дня, коли про правопорушення стало відомо начальнику, а у разі проведення за фактом вчинення правопорушення службового розслідування - від дня закінчення службового розслідування, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці порушника дисципліни (п. 86 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту).
Відповідно до п. 100 Дисциплінарного статуту, про накладення дисциплінарного стягнення на порушника може видаватися наказ, зміст якого доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під її підпис. У разі звільнення зі служби особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. У разі відмови особи рядового чи начальницького складу від ознайомлення з наказом під її підпис безпосередній начальник складає про це акт.
Відповідно до пп. 81, 84-85 Дисциплінарного статуту, накладенню дисциплінарного стягнення передує отримання від порушника дисципліни письмового пояснення. У разі відмови порушника дати письмове пояснення безпосередній начальник такої особи складає про це акт. Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей строк може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Порядок проведення службового розслідування визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань цивільного захисту.
Відповідно до п.п.1 п.1, п. 2, 5 розділу II Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах і підрозділах цивільного захисту, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 05.05.2015 року № 515 (далі - Інструкція № 515) службові розслідування призначаються в разі, зокрема невиходу на службу без поважних причин. Підставами для призначення службового розслідування є інформація, викладена в рапортах, заявах, скаргах осіб рядового і начальницького складу, державних службовців та працівників ДСНС України, матеріалах перевірок (інформація, одержана за результатами заходів контролю), письмових зверненнях громадян, повідомленнях правоохоронних органів, органів державної влади і місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій та їхніх посадових осіб, об'єднань громадян, а також опубліковані засобами масової інформації інформативні дані про події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися. Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.
Відповідно до п. 1-2 розділу IІI Інструкції № 515, рішення про проведення службового розслідування приймається начальником, який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарні стягнення. У наказі про призначення службового розслідування зазначаються підстави для призначення службового розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, та особа (особи), якій(им) доручено його проведення. Проведення службового розслідування доручається посадовій особі, яка має рівне або вище спеціальне звання або займає вищу посаду, ніж особа, щодо якої призначається службове розслідування. У разі необхідності залучення фахівців органів і підрозділів цивільного захисту для проведення службового розслідування начальником може призначатися комісія на чолі з головою. Головою комісії призначається особа, яка має рівне або вище спеціальне звання або займає вищу посаду порівняно з її членами та особою, щодо якої призначається службове розслідування. Склад комісії оголошується в наказі про призначення службового розслідування.
Відповідно до п. 1 - 3 розділу IV Інструкції № 515, службове розслідування завершується протягом одного місяця з дня його призначення начальником. Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення, якщо ним не визначено інше. Завершенням службового розслідування є дата затвердження начальником, який його призначив, висновку за результатами службового розслідування.
Згідно з п. 1 розділу VIІ Інструкції № 515, підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.
Згідно з пп. 1-3 розділу VІІI Інструкції № 515 начальник, який призначив службове розслідування, у строк, що залишився до закінчення розслідування, розглядає висновок про результати службового розслідування, матеріали службового розслідування та затверджує висновок про результати службового розслідування. Якщо вину особи рядового або начальницького складу повністю доведено, за результатами службового розслідування начальник, який призначив службове розслідування, визначає вид дисциплінарного стягнення щодо порушника та доручає підготувати проект відповідного наказу щодо його накладення. Накладення та оскарження дисциплінарного стягнення на особу рядового або начальницького складу, стосовно якої проводилося службове розслідування, здійснюються в порядку та у строки, що визначені чинним законодавством України.
Згідно з п. 175 Положення № 593 перед звільненням особи рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту безпосередні та прямі керівники (начальники) проводять з нею не менше двох індивідуальних бесід. У ході першої бесіди роз'яснюються підстави звільнення і строк внесення подання щодо звільнення, соціальний і правовий захист особи, можливість укладення контракту про перебування у резерві служби цивільного захисту, визначається військовий комісаріат, до якого буде направлено особу після звільнення для постановки на військовий облік. При цьому враховуються прохання особи, даються необхідні пояснення з питань проходження служби. У разі потреби зазначеній особі видається направлення на обстеження до лікарсько-експертної комісії. Під час другої бесіди безпосередній або прямий керівник (начальник) дає відповіді на запитання, поставлені особою рядового і начальницького складу у першій бесіді, уточнює підстави звільнення з урахуванням висновку лікарсько-експертної комісії, прохання особи, а також інші питання, пов'язані із звільненням. За наявності кількох підстав для звільнення особа рядового і начальницького складу обирає одну з них. До участі у бесідах у разі потреби можуть залучатися фахівці кадрової, юридичної, фінансової та інших служб. Зміст проведеної бесіди відображається в аркуші бесіди, що підписується особою, яка проводила бесіду, особою, яка звільняється, а також особами, які були присутні під час бесіди. У разі відмови особи рядового і начальницького складу підписати аркуш бесіди складається акт про таку відмову, який підписується особою, яка проводила бесіду, та особами, які були присутні під час бесіди. Аркуші бесід долучаються до матеріалів звільнення та зберігаються в особовій справі. У разі коли під час бесіди особа, яка звільняється, порушує питання, що належать до повноважень прямих керівників (начальників), керівник (начальник), який проводив бесіду, доповідає про них старшому прямому керівникові (начальникові).
30 серпня 2019 року позивач уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, за умовами якого позивач добровільно взяв на себе зобов'язання, зокрема, проходження військової служби у ЗСУ протягом строку Контракту (3 роки).
Укладення цього контракту та початок проходження військової служби стали підставою невиходу позивача на роботу на службу цивільного захисту з 2 вересня 2019 року.
Частинами 1-3 статті 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) вказано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов'язок включає у тому числі: проходження військової служби.
Відповідно до частини 9 цієї статті, щодо військового обов'язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов'язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний та воєнний час. До категорії військовослужбовців прирівнюються іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону проходять військову службу у Збройних Силах України.
Відповідно до ч.2 статті 39 Закону № 2232-XII, громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами 3 та 4 статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною 1 статті 51, частиною 5 статті 53, частиною третьою статті 57, частиною 5 статті 61 Закону України "Про освіту".
Відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частиною 2 статті 2 Закону встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Частиною 6 статті 2 Закону визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Відповідно до частини 13 статті 2 Закону, виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з приписами частини 1 статті 19 Закону № 2232-ХІІ, військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби (частина 2 статті 19 Закону № 2232-ХІІ).
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом (частина 4 статті 19 Закону № 2232-ХІІ).
Статтею 20 Закону № 2232-ХІІ визначено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби: особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов'язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового складу.
Відповідно до пункту 13 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення) на військову службу за контрактом приймаються: громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Згідно з пунктом 15 Положення, з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Відповідно до пункту 18 Положення, перший контракт про проходження військової служби укладається: з військовослужбовцями, прийнятими на посади рядового складу, - строком на 3 роки.
Згідно зі статтею 23 Закону № 2232-ХІІ для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки.
Частиною 3 цієї статті визначено, що для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті.
Відповідно до частини 9 цієї статті у разі настання особливого періоду: 2) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону; з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону; 3) в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті.
Згідно із частиною 1 статті 24 цього Закону, початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
З аналізу наведених норм слідує, що Закон № 2232-ХІІ та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України містять чіткий перелік категорій, на які поділяються громадяни України щодо військового обов'язку, види та строки військової служби, порядок прийняття громадян України на військову службу в добровільному порядку (за контрактом), а також можливість проходження військовослужбовцями кадрової або строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Тобто, Закон № 2232-ХІІ поділяє проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період та окремо - проходження військової служби за контрактом.
Визначення "особливого періоду" міститься в абзаці 11 статті 1 Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991 № 1932-XII, у якому передбачено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У відповідності до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
За змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Таким чином, дія особливого періоду обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Вирішуючи питання щодо темпоральних меж дії особливого періоду в розумінні Закону № 3543-XII, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 серпня 2020 року по справі № 813/402/17 зауважила, що навіть за невведення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов'язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Такої ж позиції дотримувалося й Міністерство оборони України, про що свідчить його лист від 1 жовтня 2015 року № 322/2/8417, у якому зазначено, що особливий період в Україні настав з 17 березня 2014 року на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» та триває дотепер, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на Сході України.
Ураховуючи наведене, Велика Палата Верховного Суду не погодилась з колегією суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, яка, передаючи справу, дійшла висновку про непоширення встановлених частиною 2 статті 39 Закону № 2232-XII та частиною 3, 4 статті 119 КЗпП гарантій на перелічених у них військовослужбовців після завершення строку проведення мобілізації, визначеного відповідним Указом Президента України.
Суд зазначає, що рішенням Ради національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" від 01.03.2014, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Отже, в Україні з моменту прийняття Президентом України Указу від 17 березня 2014 року №303/2014 "Про часткову мобілізацію" настав особливий період, зокрема Збройні Сили України переведено на функціонування в умовах особливого періоду. 15 січня 2015 року Указом Президента України №113-VIII національну економіку переведено на функціонування в умовах особливого періоду.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президентом України не приймалося.
Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 19.11.2019 у справі №812/452/17, в постанові від 22.10.2019 у справі №812/204/18, у постанові від 20.06.2018 у справі №631/1919/16-ці, в постанові від 21.02.2018 у справі № 211/1546/16-ц, а також у листі ВС від 13.07.2018 № 60-1543/0/2-18, які відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, суд враховує до спірних правовідносин.
Таким чином, суду вбачає, що оскільки позивач був прийнятий на військову службу за контрактом, під час дії особливого періоду , то за ним на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігається місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації відповідно до статті 39 Закону № 2232-XII та статті 119 КЗпП.
Враховуючи наведене вище суд дійшов висновку, що відповідач повинен був увільнити позивача від виконання трудових обов'язків відповідно до положень статті 119 КЗпП України згідно поданого ним рапорту, а не притягувати його до дисциплінарної відповідальності, та не звільняти зі служби цивільного захисту на підставі п.п.6 п.176 Положення,.
Крім того, Верховний Суд в своїх постановах від 19.11.2019 у справі №812/452/17, від 22.10.2019 у справі №812/204/18 зазначив, що як випливає зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
Тобто, позивач вступив на військову службу під час дії особливого періоду і гарантії, встановлені частиною 3 статті 119 КЗпП України, власне і спрямовані (призначені) на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян на працю, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов'язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.
Разом з тим, визначальним фактором в даній справі є поважність чи неповажність причин невиходу на роботу позивача.
З моменту укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України та у відповідності до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.09.2019 № 286, позивач призначений наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30 серпня 2019 року № 140-РС на посаду пожежного 2 пожежного відділення пожежного взводу військової частини НОМЕР_1 , який прибув з Кальміусько-Нікольського об'єднаного районного військового комісаріату Донецької області, вважати таким, що з 31.08.2019 справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов'язків.
Згідно з ч.1 ст.24 Закону № 2232-XII, початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Пунктом 31 Положення визначено, зокрема, що особи рядового і начальницького складу зобов'язані доповідати своєму безпосередньому керівникові (начальникові) про події та обставини, що стосуються виконання службових обов'язків.
З метою інформування керівництва управління ДСНС про факт укладення контракту та перебування в місці несення військової служби у військовій частині, позивач 02 вересня 2019 року звернувся із рапортом до відповідача з додатками, вказані обставини не заперечувались відповідачем. Також, 04 вересня 2019 року позивач надав свої усні пояснення на телефонний дзвінок щодо неможливості самовільно покинути місце несення служби із зазначенням об'єктивних причин, що також не заперечується відповідачем.
Отже, відповідачам було відомо про місце його перебування та факт несення військової служби за контрактом.
Відповідно до ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII, військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Одночасно, положеннями статей 407 Кримінального кодексу України та 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби.
На підставі вказаного, суд дійшов до висновку про поважність причин відсутності на робочому місці та належного повідомлення безпосереднього керівника про настання певних подій, що унеможливлюють появу на робочому місці.
До аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.08.2020 справа №813/402/17, зазначивши, що законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, та прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.
Суд дійшов висновку, що невиконання позивачем службових обов'язків з цивільного захисту пов'язані з об'єктивними причинами, а саме проходження ним військової служби в Збройних Силах України, про що відповідачі були повідомлені.
Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини "Щокін проти України" (№23759/03 та № 37943/06) зазначено про те, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про "закон", стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі "Шпачек s.r.о." проти Чеської Республіки" (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC № 26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі "Бейелер проти Італії" (Beyeler v. Italy № 33202/96).
Згідно з ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно з ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
На підставі зазначеного, у зв'язку з неповним дослідженням обставин та наданню аргументації поважності причин відсутності на робочому місці, наказ від 9 вересня 2019 року № 255к “Про порушення службової дисципліни та покарання винного” є протиправним та підлягає скасуванню, з поновленням позивача майора служби цивільного захисту на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС у Донецькій області з 9 вересня 2019 року.
У зв'язку з наведеним, апеляційний суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду скасувати з прийняттям нового про задоволення позову.
Керуючись ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , як представника ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 р. у справі № 200/12260/19-а - задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 р. у справі № 200/12260/19-а - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДСНС України у Донецькій області від 09 вересня 2019 року № 255к “Про порушення службової дисципліни та покарання винного”.
Поновити ОСОБА_2 майора служби цивільного захисту на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС у Донецькій області, з 9 вересня 2019 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.
Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 10 листопада 2020 року.
Суддя-доповідач: Е.Г.Казначеєв
Судді: А.В. Гайдар
І.В. Геращенко