Справа № 369/16549/18
"12" жовтня 2020 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:
головуючого судді - Гаврилової О.В.
за участю секретаря - Передрій І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва, адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення за межі України, в частині заборони в'їзду на територію України, -
До Києво-Святошинського районного суду Київської області звернувся представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Савченко М.А. з позовом до Управління Державної міграційної служби в Київській області про визнання протиправним та скасування рішення.
Відповідно до заявлених позовних вимог, представник позивача просить суд визнати протиправним та скасувати рішення №32 від 09 жовтня 2018 року про примусове повернення за межі України громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 , в частині заборони громадянину Республіки Вірменії ОСОБА_1 в'їзду на територію України терміном на три роки, до 09 жовтня 2021 року.
Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що 26 квітня 2018 року через ОПП «Київ» громадянин Вірменії ОСОБА_1 прибув на територію України до своїх близьких родичів та друзів, з метою їх відвідування, та допомоги по сімейно-господарським справам. Проживав за адресою: АДРЕСА_1 . 09 жовтня 2018 року на підставі ч.2
ст. 263 КУпАП, заступником начальника ВОЗНМРВ УДМС України в Київській області, складено протокол МКО №000068, про затримання ОСОБА_1 . Цього ж дня Управлінням ДМС у Київській області складено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 1700,00 грн. 09 жовтня 2018 року управлінням винесено рішення №32 про примусове повернення позивача до країни походження, та заборону громадянину в'їзду на територію України терміном на 3 роки. Протокол про затримання, постанова про адміністративне стягнення та рішення про примусове повернення отримано позивачем 20 грудня 2018 року. Позивач вважає рішення державної міграційної служби в частині заборони в'їзду на територію України незаконним, протиправним, необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, оскільки рішення про заборону в'їзду на територію України обмежить його можливість у спілкування з родичами та близькими друзями. Зазначає, що жодного порушення пунктів ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не порушував, а тому рішення про заборону в'їзду на територію України є протиправним, та таким яке підлягає скасуванню.
Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 січня
2019 року передано справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби в Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення за межі України на розгляд до Подільського районного суду м.Києва.
Ухвалою Подільського районного суду м.Києва від 25 лютого 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.
Ухвалою Подільського районного суду м.Києва від 13 серпня 2019 року замінено відповідача у справі Управління Державної міграційної служби в Київській області на процесуального правонаступника - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, адміністративну справу передано до Дніпровського районного суду м.Києва.
17 червня 2020 року вказану справу направлено до Дніпровського районного суду м.Києва та отримано судом 24 червня 2020 року.
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 26 червня 2020 року дану адміністративну справу прийнято до провадження судді Гаврилової О.В. постановлено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.
Позивач громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 в судове засідання не з'явився, його представник - адвокат Савченко М.А. подав заяву про розгляд справи за відсутності сторони позивача, позовні вимоги підтримав в повному обсязі.
Представник відповідача ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області в судове засідання не з'явився, подав заяву про розгляд справи без його участі, в якій позовні вимоги не визнав та заперечував проти їх задоволення.
Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, приходить до наступного.
Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Судом встановлено, що 09 жовтня 2018 року відносно громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКО №086342 за ч. 1 ст. 203 КУпАП та протокол МКО №000069 про адміністративне затримання за ч.2 ст. 263 КУпАП.
Того ж дня винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКО №086342, на громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного порушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 700,00грн.
Зазначена постанова виконана громадянином Республіки Вірменія ОСОБА_1 09 жовтня 2018 року, про що є відмітка в постанові (а.с.17).
Крім того, 09 жовтня 2018 року головним спеціалістом Відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління Державної міграційної служби України в Київській області прийнято рішення №32 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , яким, серед іншого, зобов'язано громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 покинути територію України в термін до 14 жовтня 2018 року та заборонено йому в'їзд на територію України строком на 3 роки.
Як убачається зі змісту даного рішення, 09 жовтня 2018 року, о 10 годині 40 хвилин, працівниками ВОЗНМРВ УДВС України в Київській області спільно з оперативними співробітниками УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України в АДРЕСА_1, був виявлений громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Під час проведення перевірки документів встановлено, що громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув в Україну 26 квітня 2018 року через ОКПП «Київ», після зазначеної дати територію України не залишав, заходів для легалізації свого становища в Україні не вживав. Постійного місця проживання і реєстрації та постійного джерела доходів на території України, сімейних або родинних зв'язків - не має. Перебування громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 на території України може суперечити інтересам охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. Таким чином, законних підстав для подальшого перебування на території України громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 немає.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Основним законодавчим актом, що регулює спірні правовідносини є Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
За визначенням статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до частин 1, 3 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду-виїзду.
Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).
Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
Відповідно до п. 10 Інструкції після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з'ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.
Слід зазначити те, що згідно з приписами ч.1 ст.11 Закону України «Про засади державної мовної політики», основною мовою роботи, діловодства і документації органів державної влади та органів місцевого самоврядування є державна мова, отже згідно вимог чинного законодавства, розгляд справи та складання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни здійснюється виключно українською мовою, а у разі, якщо особа не володіє нею - за участю перекладача.
В матеріалах справи жодних доказів, які б підтверджували що при складанні протоколу, винесенні постанови та прийнятті оскаржуваного рішення про примусове повернення був залучений належний перекладач, не міститься.
Отже, враховуючи те, що позивач є іноземцем, не розуміє української мови, а відповідачем не було залучено до участі у справі «перекладача», суд вважає, що в даному випадку, позивач фактично був позбавлений можливості надати обґрунтування відсутності підстав для прийняття рішення про заборону в'їзду, заявляти клопотання та користуватись іншими правами, передбаченими Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст.63 Конституції України.
Більше того, відсутні докази дотримання вимог п. 10 Інструкції щодо з'ясування намірів іноземця оскаржити рішення про примусове повернення та відповідного інформування центру надання правової допомоги.
Приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, уповноважені органи не зобов'язані одночасно приймати рішення й про заборону в'їзду цієї особи на територію України.
Зазначене узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а.
Встановлена, ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень.
Тобто, суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.
Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну не є обов'язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому, ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
За таких обставин, при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Як убачається з рішення про примусове повернення в країну походження, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває та не перебував, обставин, які забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не виявлено. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф у день винесення постанови.
Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в'їзду в Україну терміном на три роки відсутні.
У відповідності з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
У зв'язку з цим, суд приходить до висновку, що обґрунтування позивача знайшли своє підтвердження під час дослідження доказів, тому позовні вимоги громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», статтями 5, 19, 20, 72, 77, 78, 90, 241-246, 288 КАС України, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області (02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А) про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення за межі України, в частині заборони в'їзду на територію України - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління Державної міграційної служби України в Київській області №32 від 09 жовтня 2018 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині заборони в'їзду на територію України терміном на 3 роки.
Відповідно до ст. 288 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його проголошення до Шостого апеляційного адміністративного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до п.п. 15.5 п.15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.
Суддя :