29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"03" листопада 2020 р. Справа № 924/911/20
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Мухи М.Є., за участю секретаря судового засідання Попика О.В. розглянувши матеріали
за позовом приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент", м. Хмельницький
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - приватного малого підприємства "Фінмаркет" м. Хмельницький
до Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів м. Хмельницький
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Хмельницької міської ради, м. Хмельницький
про стягнення 151 988 675грн. збитків
Представники сторін:
позивача: Бейлик А.Б. адвокат за ордером ВХ №1004795 від 13.08.20р.
Рибак Ю.О. директор підприємства
відповідача: Окарська І.В. за довіреністю № 963/03-14 від 02.08.19р.,
третьої особи: Демчук Л.Г. згідно виписки
Ухвала постановляється після оголошеної у підготовчому засіданні 27.10.2020р. перерви.
У підготовчому засіданні відповідно до ст.233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини ухвали.
03.08.2020 року до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява ПП "Буд Кепітал Менеджмент" про стягнення із відповідача 151988675грн. збитків.
Ухвалою від 17.08.2020р. відкрито провадження у справі, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження із стадії підготовчого провадження. Підготовче засідання призначено на 08.09.2020р. Ухвалою від 08.09.2020р. підготовче засідання відкладено на 29.09.2020р. У підготовчому засіданні оголошено перерву до 13.10.2020р. Ухвалою від 13.10.2020р. продовжено строк підготовчого засідання на тридцять днів. У підготовчих засіданнях 13.10.2020р., 22.10.2020р. оголошувалась перерва до 03.11.2020р.
Представники сторін у підготовче засідання з'явились.
Відповідач у клопотанні від 28.09.2020р. із врахуванням уточненого клопотання від 21.10.2020р. просить призначити у справі комплексну судову економічну та оціночно - будівельну експертизу на вирішення якої поставити такі питання: 1. Яка загальна вартість усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконані роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПП "БУД КЕПІТАЛ МЕНЕДЖЕМЕНТ" власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрат на заробітну плату працівникам, сплачені податки, тощо) Приватного підприємства "БУД КЕПІТАЛ МЕНЕДЖЕМЕНТ" при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А)?
2. Який розмір упущеної вигоди (неотриманих доходів) ПП "КБМ" від неотриманих ПП "БКМ" у власність майнових прав: на квартири, які вказані в п.3 Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме номера квартир 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 33, 35, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 99, 101, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 128, 129, 131, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 за адресою м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А без врахування об'єктів, які були предметом договорів - купівлі продажу майнових прав укладених ПП "БКМ" (а саме номера квартир: 14, 16, 18, 20, 29, 32, 37, 38, 40, 42, 45, 61, 64, 117, 113, 185); на нежитлові приміщення за адресою м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме приміщення під порядковими номерами: (номер нежитлового приміщення 1) - ресторан дворівневий площею 330,12кв.м.; 2. (номер нежитлового приміщення 4 ) - ресторан дворівневий площею 202,14кв.м.; 3. (номер нежитлового приміщення 5) - ресторан дворівневий площею 459,25кв.м.; 4. нежитлові приміщення - магазин на 2 поверсі, загальною площею 1189,79кв.м., 5. нежитлові приміщення - магазин на 3 поверсі, загальною площею 1315,77грн.; інші нежитлові приміщення - паркомісця у кількості 32 паркомісця, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме парковки під порядковими номерами з 7 по 38.?
3. Яка ринкова вартість на день проведення експертизи майнових прав: майнових прав: на квартири, які вказані в п.3 Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме номера квартир 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 33, 35, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 99, 101, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 128, 129, 131, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 за адресою м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А; на нежитлові приміщення за адресою м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме приміщення під порядковими номерами: 1.(номер нежитлового приміщення 1) - ресторан дворівневий площею 330,12кв.м.; 2. (номер нежитлового приміщення 4 ) - ресторан дворівневий площею 202,14кв.м.; 3. (номер нежитлового приміщення 5) - ресторан дворівневий площею 459,25кв.м.; 4. нежитлові приміщення - магазин на 2 поверсі, загальною площею 1189,79кв.м., 5. нежитлові приміщення - магазин на 3 поверсі, загальною площею 1315,77грн.; інші нежитлові приміщення - паркомісця у кількості 32 паркомісця, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме парковки під порядковими номерами з 7 по 38.?
Позивач вказує, що проведення експертизи необхідно для доведення розміру завданих збитків, розмір яких заперечується відповідачем, а саме розмір загальної вартості усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконанні роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПМП "БКМ" власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрати на заробітну плату працівникам, сплачені податки. тощо) при здійсненні будівництва та розміру упущеної вигоди (неотриманих доходів) внаслідок неотримання у власність закріплених за ПП "БКМ" кварти, нежитлових та інших приміщень згідно умов договору від 02.02.2017р. та п.3,4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного договору без врахування об'єктів, які були предметом договорів купілі-продажу майнових прав, укладених ПП "БКМ" та їх вартість.
Відповідач у письмовій позиції заперечує проти призначення у справі судової експертизи. Зокрема зазначає про відсутність дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування. При цьому вказує на обов'язок позивача доведення факту наявності та розміру понесених збитків, а також причинно - наслідкового зв'язку між правопорушенням і збитками. Звертає увагу суду на відсутність жодних відносин між позивачем та відповідачем, відсутність дозвільних документів на проведення будь-яких робіт по вул. Кам'янецькій, тобто вказує на відсутність причинно - наслідкового зв'язку між діями управління архітектури та містобудування та заявленими позивачем збитками. Наголошує, що пред'явлення вимоги про відшкодування неотриманих доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.
Третя особа у письмовій позиції заперечує проти задоволення клопотання позивача про призначення у справі експертизи з аналогічних підстав викладених у позиції відповідача.
Розглядаючи клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи судом до уваги приймається таке.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним з засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.
Позивач обґрунтовуючи клопотання про призначення судової економічної та оціночно - будівельної експертизи наголошує на заперечення відповідачем розміру збитків та упущеної вигоди, а також позицію відповідача, що надані до позову докази понесених витрат на будівництво будинку не стосуються даного будівництва по вул. Кам'янецькій, 2А.
Як вбачається із клопотання позивача, останній просить поставити на вирішення експертизи питання щодо визначення загальної вартості усіх витрат при здійсненні при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А) згідно договору про організацію капітального будівництва та передачу функцій замовника від 02.02.2017р. за період з 02.02.2017р. по 31.07.2020р.; щодо розміру упущеної вигоди (неотриманих доходів) ПС "БКМ" у власність майнових прав та щодо вартості на день проведення експертизи майнових прав на квартири, на нежитлові приміщення та інші нежитлові приміщення.
Розглядаючи запропоновані позивачем питання для вирішення експертизи судом береться до уваги, що пред'явлення вимоги про відшкодування неотриманих доходів (упущеної вигоди) покладає саме на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримані прибуток Відповідно перед експертами не можуть ставитись правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду.
Поряд із цим судом звертається увага, що додані до матеріалів справи копії договорів купівлі продажу майнових прав (квартир) укладених з фізичними особами містять ціну квартир та строки її сплати. Крім того, позивачем не обґрунтовано необхідність визначення вартості на день проведення експертизи майнових прав на квартири, які вказані в додатку №1 від 02.02.2017р. до договору про організацію будівництва від 02.02.2017р.
Зважаючи на викладене, судом констатується, що усунення розбіжностей між позиціями сторін та визначення дійсного розміру понесених позивачем витрат на будівництво висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А потребує застосування спеціальних знань економічного характеру, оскільки необхідно визначити чи відповідає поданий позивачем розрахунок витрат відповідним податковим та бухгалтерським документам, відповідно відсутність спеціальних знань у суду ускладнює прийняття законного і обґрунтованого судового рішення у справі.
Враховуючи вищевикладене, з метою повного та всебічного розгляду даної справи, наявна необхідність призначення судової експертизи, оскільки в даному випадку висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Згідно з ч. ч. 1, 5 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Судом враховується, що не проведення судової експертизи може залишити без належної оцінки надані сторонами докази, тобто призвести до порушення принципу всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи.
Враховуючи те, що для вирішення справи необхідні спеціальні знання (економічні, бухгалтерські тощо) щодо встановлення загальної вартості усіх витрат ПП "БКМ" при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку вбудовано - прибудованими торгівельно - офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства за адресою м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А, з огляду на значний об'єм бухгалтерських, платіжних та інших документів, наданих позивачем для підтвердження заявленого розміру витрат, заперечення відповідача, суд вважає за необхідне клопотання позивача про проведення у даній справі судової експертизи задовольнити, виклавши питання на розгляд експертизи в іншій редакції, а саме, яка загальна вартість усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконані роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПП "Буд Кепітал Менеджмент" власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрат на заробітну плату працівникам, сплачені податки, тощо) ПП "Буд Кепітал Менеджмент" при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А) згідно договору про організацію капітального будівництва та передачу функцій замовника від 02.02.2017р. за період з 02.02.2017р. по 31.07.2020р.? Вирішити інші питання, які виникнуть в процесі проведення експертизи. В іншій частині клопотання відмовити.
Суд звертає увагу сторін на те, що відповідно до п. 2.3 розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.
Визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарським судом враховуються положення пункту 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, згідно з яким експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.
З приводу експертної установи, позивач покладається на думку суду, однак просить не призначати жодну експертну установу чи експерта у місті Хмельницькому.
Враховуючи вищезазначене, суд вважає за доцільне проведення експертизи доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Згідно з ст. 104 ГПК України Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.
Витрати по оплаті експертизи підлягають покладенню на позивача.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.
Зупинення провадження у справі це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено.
Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.
Враховуючи, що для проведення експертного дослідження матеріали справи направляються до експертної установи, та у цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, суд приходить до висновку про необхідність зупинення провадження у справі на час проведення експертизи.
Керуючись ст. ст. 42, 99, 100, 228, 234-235 Господарського процесуального кодексу України, суд
Призначити по справі №924/911/20 судову експертизу, проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (46001, м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4).
На вирішення експертизи поставити наступне питання:
1. Яка загальна вартість усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконані роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПП "Буд Кепітал Менеджмент" власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрат на заробітну плату працівникам, сплачені податки, тощо) ПП "Буд Кепітал Менеджмент" при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 2А) згідно договору про організацію капітального будівництва та передачу функцій замовника від 02.02.2017р. за період з 02.02.2017р. по 31.07.2020р.?
Вирішити інші питання, які виникнуть в процесі проведення експертизи.
Зобов'язати сторони надати на вимогу експерта необхідні документи для проведення експертизи, попередивши про можливість, у разі невиконання вимог суду, притягнення до передбаченої чинним законодавством відповідальності.
Оплату за проведення експертизи покласти на приватне підприємство "Буд Кепітал Менеджмент" м. Хмельницький.
Попередити експерта про передбачену ст. ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків або відмову експертів від виконання покладених обов'язків без поважних причин.
Провадження у справі №924/911/20 зупинити до отримання результатів експертизи.
Матеріали справи №924/911/20 надіслати до Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (46001, м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4) .
Зобов'язати Тернопільське відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернути матеріали справи №924/911/20 на адресу суду разом з експертним висновком та його копію надіслати сторонам.
Ухвала набирає законної сили 03.11.2020р. та може бути оскаржена в порядку, передбаченому статтями 255-257 Господарського процесуального кодексу України до Північно - західного апеляційного господарського суду.
Інформацію по справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://km.arbitr.gov.ua.
Повний текст ухвали складено 09.11.2020р.
Суддя М.Є. Муха
Віддруковано 6 прим.: 1 - до справи, 2 - позивачу (29000, м. Хмельницький, вул. Соборна, 77) 3 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, вул. Подільська, 10/1), 4,5 - третім особам (м. Хмельницький, вул. Івана Франка, 10) м. Хмельницький, вул. Гагаріна, 3), 6 - Тернопільське відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (46001, м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4) .