просп. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел./факс (057)702-10-79, inbox@lg.arbitr.gov.ua
02 листопада 2020 року м. Харків Справа № 913/124/20
Провадження №1/913/124/20
За позовом заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних відносинах:
позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків,
до 1-го відповідача Комунальної установи "Територіальне медичне об'єднання м. Лисичанськ", м. Лисичанськ Луганської області,
2-го відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ", м. Лисичанськ Луганської області
про визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору про закупівлю товарів, зобов'язання сторін повернути грошові кошти у сумі 1719997 грн 56 коп. та обладнання
Суддя Зюбанова Н.М.
Секретар судового засідання - Медуниця Р.І.
У судовому засіданні приймали участь:
прокурор прокуратури Харківської області Хряк О.О., посвідчення № 053701 від 03.09.2019;
представник позивача - гол. спеціаліст-юрисконсульт Північно-східного офісу Держаудитслужби Третьяков О.М., посвідчення серії НОМЕР_1 від 19.09.2019;
представник відповідача-1 - адвокат Суткова Р.А., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЗП №001678 від 26.06.2018.
Суть спору: про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунальної установи "Територіальне медичне об'єднання м. Лисичанськ" про визнання ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" переможцем процедури закупівлі, яке оформлене протоколом від 11.11.2019, та визнання недійсним договору про закупівлю товару № 683 від 26.11.2019, зобов'язання ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" повернути Комунальній установі "Територіальне медичне об'єднання м. Лисичанськ" грошові кошти в сумі 1719997 грн 56 коп., отримані в ході виконання договору про закупівлю від 26.11.2019 № 683, а також зобов'язати 2-го відповідача повернути 1-му відповідачу машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп'ютерів) у кількості 123 одиниць, поставлених на виконання договору про закупівлю від 26.11.2019 № 683 (з урахуванням заяви прокурора про об'єднання позовних вимог від 20.03.2020 № 31-1901вих20).
Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін та прокурора суд дійшов наступних висновків щодо причин виникнення спору.
Так, у позовній заяві заступником керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області зазначено, що він звертається до суду у зв'язку з тим, що вказані вище оспорювані рішення тендерного комітету Комунальної установи "ТМО м. Лисичанськ" про визнання ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" переможцем та договір про закупівлю товарів за кошти місцевого бюджету грубо порушують інтереси держави та призвели до нанесення збитків державі на загальну суму 350000 грн.
Проте, в ході розгляду справи прокурор так і не надав пояснень, як визначено вказану суму збитків, оскільки різниця між пропозиціями учасників складає 269827,56 грн., а не 350000 грн.
Як вказано у позові, технічні, якісні та кількісні характеристики параметрів монітору Acer KG221Qbmix (UM.WX1EE.005) не відповідають кваліфікаційним вимогам замовника, які зазначені у Додатку № 2 тендерної документації. Також вбачаються порушення тендерним комітетом Комунальної установи "ТМО м. Лисичанськ" ключових принципів закупівель, надання переваги більш дорогій пропозиції ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" перед більш економічно вигідною пропозицією ФОП Кєсарєва А.В. за наявності однакових недоліків у тендерних пропозиціях. Також учасником тендерної процедури ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" у складі інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розміщено документи англійською мовою, які не містять переклад українською мовою тощо.
Підставою позову прокурор зазначає порушення тендерного законодавства під час проведення Комунальною установою "Територіальне медичне об'єднання м. Лисичанськ" закупівлі "Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп'ютерів)", оскільки вбачаються невідповідність вказаної тендерної пропозиції умовам тендерної документації, тому рішення замовника Комунальної установи "Територіальне медичне об'єднання м.Лисичанськ"), яке оформлене протоколом від 11.11.2019, та вказаний вище договір є такими, що порушують положення Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015.
Ухвалою від 06.03.2020 суд підтвердив підстави представництва заступником керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України за позовною заявою від 23.02.2020 № 21-1457вих-20.
В частині підстав представництва інтересів держави в особі Лисичанської міської ради Луганської області суд відмовив, у т.ч. з огляду на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 10.04.2019 у подібній справі № 909/569/18, згідно з якою місцеві ради не наділені повноваженнями щодо оскарження процедур закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".
У ході розгляду справи провадження по ній зупинялось з 26.03.2020 по 28.07.2020 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.
Відповідач та співвідповідач у відзивах на позовну заяву, які є подібними, проти позову заперечують з посиланням на те, що відсутні підстави представництва інтересів держави прокурором, який заявив позов, оскільки Держаудитслужба має право звернутися до суду лише після того, як буде проведена відповідна перевірка процедури закупівлі, за умови, якщо буде виявлене порушення чинного законодавства, а така перевірка не була призначена та не була проведена. В частині доводів про невідповідність тендерної документації кваліфікаційним критеріям відповідач також заперечує та зазначає, що це питання є суто компетенцією тендерного комітету, який не встановив порушень.
Згідно з правовою позицією відповідачів факт відсутності з боку інших учасників торгів оскарження процедури закупівлі свідчить про визнання ними рішення тендерного комітету, а оскільки процедура торгів є закінченою через укладення договору підряду № 683 від 26.11.2019, оспорюване рішення тендерного комітету вичерпало свою дію. В частині спору про визнання недійсним вказаного договору відповідачі вважають, що позовна заява не містить доказів неефективності правовідносин за цим договором, не доведена неправомірність дій сторін та яким нормам чинного законодавства не відповідає правочин тощо.
Оцінивши обставини справи та доводи сторін у сукупності, суд дійшов висновку про необхідність залишення позову без розгляду, виходячи з наступних підстав.
Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює у тому числі представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Зокрема, згідно з ч. 3 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Таким чином, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
У постанові Верховного Суду від 25.08.2020 у справі № 915/162/19 зазначено, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
У пунктах 37-40, 43-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
В обґрунтування позову прокурор зазначив, що на Північно-східний офіс Держаудитслужби, який є територіальним структурним підрозділом Держаудитслужби України (центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю), покладено функції державного фінансового контролю. Оскільки закупівля замовником (КУ "Територіальне медичне об'єднання м. Лисичанськ") товарів для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, то правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.
На думку суду, визначення прокурором позивача у справі - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України - узгоджується з приписами п.9 ст.1, ст.7, 71 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент подання позову), а також із Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", якою затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України.
Як свідчать матеріали справи, про порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (обов'язок замовника відхилити тендерну пропозицію в разі, коли вона не відповідає умовам тендерної документації) прокурору стало відомо під час опрацювання на веб-порталі "ProZorro" інформації про проведення відкритих торгів, де орган державного фінансового контролю розмістив Висновок про результати моніторингу закупівлі від 24.12.2019 (арк. справи 76-77, т. 1).
У цьому висновку вказано, що виявлені порушення сторонам слід усунути протягом п'яти робочих днів, оприлюднити про це інформацію або заперечення, або повідомити причини неможливості усунення виявлених порушень.
Учасниками спірної закупівлі результати моніторингу не оскаржувалися.
Так, згідно ч. 11 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ). Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття.
Як вказали відповідачі, вони надали свої пояснення на зауваження, викладені у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.12.2019.
Перед зверненням прокурора до суду, яке відбулось 28.02.2020, між прокуратурою та Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області відбувалось листування щодо спірних правовідносин.
У листі № 31-1067вих.2020 від 14.02.2020 прокурор звернувся з проханням до 25.02.2020 надати інформацію про прийняте Управлінням рішення щодо призначення та проведення перевірки процедури закупівлі відкритих торгів № UA-2019-10-15-000041-с.
У листі від 25.02.2020 № 20-12-31-24-16/104-2020 (арк. справи 102-104, т. 1) Управління зазначило, що рішення про призначення перевірки процедури закупівлі за № UA-2019-10-15-000041-c не приймалось.
Згідно з п. 3 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затв. постановою КМ України від 01.08.2013 № 631 перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника у разі, зокрема, коли замовник не усунув порушення, визначене у висновку про результати моніторингу закупівлі, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду.
Разом з тим, чинним законодавством не встановлено певного строку прийняття рішення про проведення перевірки закупівлі, на що обґрунтовано посилаються відповідачі та не визначено, що у разі отримання відповідного повідомлення від прокурора таке рішення має прийматися негайно.
Зі змісту листа № 20-12-31-24-16/104-2020 від 25.02.2020 також не вбачається відмови структурного підрозділу Північно-східного офісу Держаудитслужби від проведення перевірки, проте, суб'єктом звернення до суду може бути тільки Північно-східний офіс Держаудитслужби, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ).
Представник позивача, який приймав участь у засіданні суду, категорично заперечив факт бездіяльності установи, хоча підтримав позовні вимоги прокурора.
Виходячи з вказаного правового регулювання, суд дійшов висновку, що у справі немає підстав для висновку про бездіяльність суб'єкта владних повноважень (позивача) у вигляді не проведення перевірки, результати якої могли б дати підстави для звернення до суду, у період часу з 27.02.2020 (дати направлення позивачу повідомлення № 31-1437 вих. 20 про намір звернутися до суду з позовною заявою) по 28.02.2020 (дату направлення прокурором поштою позовної заяви в цій справі).
На думку суду, період тривалістю в 1 день не може визнаватися розумним строком для здійснення позивачем вищевказаних дій.
Посилання прокурора на те, що позивач і до цього часу не призначив перевірку оспорюваних результатів закупівлі та не звернувся з позовом до суду, суд відхиляє, оскільки предметом дослідження є обставини щодо наявності або відсутності бездіяльності позивача саме в період між вказаними вище датами, на що наголошується у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Частиною 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", яка кореспондується з частиною 4 статті 236 ГПК України, встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
За таких обставин, з метою дотримання принципу правової визначеності та формування сталої судової практики суд враховує висновки Верховного Суду щодо застосування конкретних норм права до спірних правовідносин.
Як вказано у цій же постанові Верховного Суду № 912/2385/18, якщо суд вже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то, позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень п. 2 ч. 1 статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).
Відповідно до п. 2 ч.1, ч.2 ст.226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано. Про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.
За таких обставин, позов заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до Комунальної установи "Територіальне медичне об'єднання м. Лисичанськ" та ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" про визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору про закупівлю товарів, зобов'язання сторін повернути грошові кошти у сумі 1719997 грн 56 коп. та обладнання слід залишити без розгляду.
У відповідності до п. 4 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір» питання щодо повернення судового збору з Державного бюджету може буде вирішено судом після надходження до суду відповідного клопотання прокуратури.
На підставі викладеного, керуючись ст. 53, п. 2 ч. 1 ст. 226, ст. ст. 234-235 ГПК України, суд
Позов заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків, до відповідача - Комунальної установи "Територіальне медичне об'єднання м. Лисичанськ", м. Лисичанськ Луганської області, співвідповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ", м. Лисичанськ Луганської області про визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору про закупівлю товарів, зобов'язання сторін повернути грошові кошти у сумі 1719997 грн 56 коп. та обладнання залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення 02.11.2020 у відповідності до ст. 235 ГПК України та може бути оскаржена до Східного апеляційного господарського суду у порядку, передбаченому ст. 256 ГПК України.
Суддя Н.М.Зюбанова