Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у провадженні № 51-348км19 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 30 січня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_3 .
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 задоволено частково; у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 грудня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 30 січня 2020 року у кримінальному провадженні стосовнозасуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 змінено; перекваліфіковано дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 цього Кодексу; призначено ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 05 жовтня 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років; ОСОБА_4 прийнято рішення вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
Я голосувала проти такого рішення та викладаю окрему думку з приводу цього.
До Верховного Суду захисник ОСОБА_2 оскаржила ухвалу апеляційного суду, постановлену стосовно засудженого ОСОБА_3 , з підстав невідповідності призначеного йому покарання через надмірну суворість.
Судові рішення у цьому кримінальному провадженні стосовно засудженого ОСОБА_4 в касаційному порядку не оскаржувалися.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки вони вчинили умисні дії, які виразилися у нападі з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_5 на загальну суму 3 510,62 грн, що був поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб.
Вказаний вирок ухвалою Полтавського апеляційного суду від 30 січня 2020 року був залишений без зміни.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи у потерпілого виявлені тілесні ушкодження: рана правої виличної ділянки з рівними краями та гострими кінцями 0,2*1 см в горизонтальному напрямку, садна (3) тім'яно-потиличної ділянки - у лівій тім'яній ділянці дещо вище потиличного шва садно, розміром 0,6*0,2 см, садна в потиличній ділянці зліва вище потиличного бугра розміром 0,8*0,2 см та 0,7*0,1 см; при обстеженні лікарем-нейрохірургом встановлений діагноз «колото-різана рана правої виличної ділянки, садна м'яких тканин потиличної ділянки»; при обстеженні лікарем хірургом-стоматологом встановлений діагноз «забійно-різана рана правої виличної ділянки». Враховуючи дані оглядів лікарів-спеціалістів, характер рани правої виличної ділянки на момент огляду судово-медичним експертом, вона спричинена дією предмета, який має ріжучі та, не виключено, колючі властивості.
Таким чином, у потерпілого від застосування фізичного насильства утворилися тілесні ушкодження, які згідно з висновком судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних.
Колегія суддів, виходячи з положень п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечним для життя чи здоров'я визнається насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК), що має вираз в умисному заподіянні потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності, та виходячи з існуючої сталої судової практики, коли у випадку заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності, як за обставинами цього кримінального провадження, дійшли, на мою думку, помилкового висновку про те, що винні дії особи мають бути обов'язково перекваліфіковані зі ст. 187 КК України (розбій) на ст. 186 КК України (грабіж).
Втім, у цьому ж пункті 9 згаданої постанови Пленуму ВСУ роз'яснено, що небезпечним для життя чи здоров'я (стаття 187, частина третя статті 189 КК) визнаються також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків (тобто у вигляді короткочасного розладу здоров'я або незначної втрати працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження), але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент їх вчинення.
До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, зокрема і застосування спеціальних знарядь тощо.
Отже, визначальним для кваліфікації дій за ст. 187 КК України є критерій небезпеки застосованого насильства стосовно потерпілого у момент нападу на нього.
Цей критерій небезпеки у момент нападу не може виражатися суто наявними надалі наслідками, наприклад, у вигляді короткочасного розладу здоров'я, якого може й не бути, як в цьому випадку.
Однак, за встановленими судами фактичними обставинами провадження, до потерпілого у момент нападу застосовано насильство із використанням колюче-ріжучого предмета та яке було небезпечним для його життя та здоров'я.
Окрім прийнятого рішення про перекваліфікацію дій засуджених осіб зі ст. 187 на ст. 186 КК України, не погоджуюсь із призначеним покаранням ОСОБА_4 .
За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 грудня 2018 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, окрім житла.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 05 жовтня 2017 року та остаточно ОСОБА_3 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, окрім житла.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців із конфіскацією майна, окрім житла.
Дійсно, суд касаційної інстанції на підставі положень ч. 2 ст. 433 КПК України у разі задоволення скарги зобов'язаний прийняти рішення на користь інших засуджених, від яких скарги не надходили.
Тому перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_4 зі ст. 187 КК України на ст. 186 КК України Верховний Суд міг, але «автоматичне» застосування, тобто без належного обґрунтування наявних підстав до застосування положень ст. 69 КК України, вже до покарання за інший злочин (менш суспільно небезпечний), законом України про кримінальну відповідальність та положеннями кримінального процесуального закону України не передбачено.
Cуддя-доповідач ОСОБА_1