79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
06.04.10 Справа № 6/161
Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючого-судді Мельник Г.І.
суддів: Галушко Н.А.
Михалюк О.В.
розглянувши апеляційну скаргу приватного підприємця ОСОБА_2, м. Ужгород б/н від 31.12.2009 року
на рішення господарського суду Закарпатської області від 24.12.2009 року
у справі № 6/161
за позовом: приватного підприємця ОСОБА_2, м. Ужгород
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк»в особі Закарпатської філії ТзОВ «Укрпромбанк», м. Ужгород
третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Мукачівського районного нотаріального округу Вімерт Владислав Іванович, м. Мукачево
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
за участю представників:
від позивача: не з'явився;
від відповідача: Демченко О.В. (довіреність № 49-ГО/10 від 25.01.2010 року),
Жирош В.Ю. (довіреність № 92-Ф/10 від 26.01.2010 року);
від третьої особи: не з'явився;
Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 18.01.2010 року у складі колегії: головуючого-судді Мельник Г.І., суддів: Новосад Д.Ф. та Михалюк О.В. відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду. У зв'язку з перебуванням судді Новосад Д.Ф. у відпустці, розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 02.04.2010 року в склад колегії по розгляду даної справи введено суддю Галушко Н.А.
Рішенням господарського суду Закарпатської області (суддя Й.Й. Кадар) від 24.12.2009 року у справі № 6/161 у задоволенні позову відмовлено.
Позивач -приватний підприємець ОСОБА_2 з постановленим рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити, оскільки вважає дане рішення таким, що прийняте за неповного з'ясування усіх обставин справи та з порушенням норм матеріального права. В обґрунтування своїх вимог скаржник покликається на недотримання нотаріусом при вчиненні оспорюваного виконавчого напису вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат»та п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, посилаючись, при цьому на те, що боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі, не співпадають із зобов'язаннями, зазначеними у договорах кредиту та іпотеки, як за розміром визначених сум та валютою, так і характером та підставою, а тому вважає, що виконавчий напис вчинено на виконання зобов'язань, які договором застави такими не визначено. Окрім того, звертає увагу суду апеляційної інстанції на постанову Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, до якого належать, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. На підставі наведеного вважає, що на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису заборгованість боржника не була безспірною і потребувала додаткового доказування.
Відповідач -ТзОВ «Український промисловий банк»в особі Закарпатської філії ТзОВ «Укрпромбанк»у відзиві на апеляційну скаргу (вих. № 427 від 09.03.2010 року) зазначає, що у зв'язку з невиконанням позивачем умов кредитного договору відповідач на підставі п. 9.2. кредитного договору та ст. 33 Закону України «Про іпотеку»20.03.2009 року скерував боржнику вимогу про повернення загальної суми заборгованості за кредитним договором. Зважаючи на те, що позивачем жодних дій з цього приводу вчинено не було, 19.05.2009 року приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу Вімерт В.І. вчинено оспорюваний виконавчий напис. У зв'язку з цим, вважає, що у відповідача було достатньо підстав для звернення до нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки. Окрім того, посилається на те, що всупереч твердженням апелянта на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису заборгованість позивача однозначно була безспірною і становила 6300,00 євро - прострочене тіло кредиту, 1244,00 євро прострочені відсотки та 5145,42 грн. прострочена комісія. На підставі наведеного просить рішення господарського суду Закарпатської області від 24.12.2009 року у справі № 6/161 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Третя особа -приватний нотаріус Мукачівського районного нотаріального округу Вімерт В.І. у письмових запереченнях на апеляційну скаргу (вих. № 72/657/10 від 31.03.2010 року) вказує на те, що відповідач, звертаючись із заявою про вчинення виконавчого напису, згідно Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України представив оригінал договору іпотеки, розрахунок заборгованості та вимогу до боржника (з поштовим повідомленням про вручення), на підставі яких і було вчинено оспорюваний виконавчий напис. Вважає, що підставою для вчинення виконавчого напису є не відсутність спірної ситуації, а як витікає із п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, конкретні документи, які подаються нотаріусу в підтвердження безспірності заборгованості і які встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Представлені відповідачем матеріали, на думку нотаріуса, свідчили про безспірність стягнення, а тому виконавчий напис вчинено відповідно до вимог чинного законодавства.
Розгляд справи відкладався з підстав, викладених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 15.03.2010 року. Строк вирішення апеляційної скарги продовжувався згідно вимог ст. 69 ГПК України.
06.04.2010 року до Львівського апеляційного господарського суду поступило клопотання від представника позивача про відкладення розгляду справи у зв'язку з його зайнятістю в іншому судовому процесі та перебуванням позивача у відрядженні за межами України. Однак, колегія прийшла до висновку про відмову у задоволенні вказаного клопотання як необґрунтованого і такого, що не підтверджене жодними доказами. Окрім того, представником позивача були надані усі необхідні для розгляду апеляційної скарги пояснення в попередньому судовому засіданні, а тому колегія вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та постановлення законного і обґрунтованого рішення і відсутність позивача та його уповноваженого представника в даному судовому засіданні не перешкоджає розгляду справи по суті.
Третя особа в судове засідання також не з'явилася, причини неявки суду не повідомила, клопотань про відкладення розгляду справи не подавала, хоча була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 15.03.2010 року, про що свідчить відмітка на зворотній стороні цієї ухвали.
Враховуючи вищенаведене, колегія прийшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у відсутності позивача та третьої особи за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог ст. 75 ГПК України.
Розглянувши апеляційну скаргу, відзив та заперечення на неї, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників відповідача, а також представника позивача, дані в попередньому судовому засіданні, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про неповне з'ясування господарським судом Закарпатської області при постановленні оскаржуваного рішення обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків, викладених у цьому рішенні, обставинам справи, виходячи з наступного.
Аналізом матеріалів справи колегією встановлено, що 16.08.2006 року між ТзОВ «Український промисловий банк»в особі Закарпатської філії ТзОВ «Укрпромбанк»(банк) та приватним підприємцем ОСОБА_2 (позичальник) укладено кредитний договір № 155/КВ-06 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії, згідно умов якого банк відкрив позичальнику невідновлювальну кредитну лінію та в її межах надав кредитні кошти з визначеним у цьому договорі лімітом кредитування. В подальшому, між банком та позичальником було укладено ряд додаткових угод до кредитного договору, в результаті чого невідновлювальну кредитну лінію знижено та в її межах позичальнику надано кредитних коштів в сумі 37 960,00 євро на строк з 16 серпня 2006 року по 15 серпня 2011 року.
З метою забезпечення виконання позичальником зобов'язань, що випливають з укладеного кредитного договору (повернення кредиту, сплата процентів за його користування, комісій, штрафних санкцій та інших платежів, передбачених цим договором) між ТзОВ «Український промисловий банк»(іпотекодержатель) та ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (іпотекодавці) 16.08.2006 року укладено іпотечний договір № 155/Zквіп-06-1, посвідчений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Петрик Н.В. (реєстровий № 2067). Предметом іпотеки було нерухоме майно, а саме: чотирикімнатна квартира загальною площею 76,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 і належить на праві приватної спільної (сумісної) власності ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 В результаті укладення між банком та позичальником додаткових угод до кредитного договору відповідні зміни та доповнення було внесено і до іпотечного договору шляхом укладення відповідних договорів.
У зв'язку з неналежним виконанням позичальником взятих на себе згідно кредитного договору зобов'язань відповідач 23.03.2009 року скерував позивачу лист-вимогу (№ 1170 від 20.03.2009 року) про дострокове повне виконання зобов'язань та сплату заборгованості в сумі 36 258,51 євро та 6201,56 грн., однак вказаний лист 24.04.2009 року повернувся на адресу відповідача з відміткою органу поштового зв'язку «за закінченням терміну зберігання». В судовому засіданні представник відповідача пояснив, що зазначений лист було вручено дружині приватного підприємця ОСОБА_2, про що свідчить її підпис на цьому листі.
Зважаючи на невиконання позивачем вимоги банку, 19.05.2009 року приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу Вімерт В.І. за заявою відповідача вчинено виконавчий напис (реєстровий № 658) про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: чотирикімнатну квартиру загальною площею 76,1 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 для задоволення вимог ТзОВ «Український промисловий банк»до приватного підприємця ОСОБА_2 у розмірі 399 469,43 гривень, в тому числі: заборгованість по кредиту та відсотках в сумі 36 990,19 євро, що за курсом НБУ станом на 13.05.2009 року складає 387 473,02 грн., прострочена комісія в сумі 5 145,42 грн., пеня в сумі 2500,00 грн. та витрати на складання виконавчого напису в сумі 4 351,00 грн.
На підставі виконавчого напису нотаріуса 04.06.2009 року Міським відділом державної виконавчої служби Ужгородського міськрайонного управління юстиції за заявою відповідача відкрито виконавче провадження про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Не погоджуючись з вчиненим нотаріусом виконавчим написом, позивач звернувся до господарського суду Закарпатської області із позовом у даній справі з вимогою визнати його таким, що не підлягає виконанню.
Постановляючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд дійшов висновку, що оспорюваний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Вімерт В.І. у відповідності до ст. 88 Закону України «Про нотаріат»та п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України на підставі поданої заставодержателем (банком) заяви про вчинення виконавчого напису та долучених до даної заяви оригіналів документів, які відносяться до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому правові підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса № 658 від 19.05.2009 року таким, що не підлягає виконанню, відсутні. Однак, колегія, проаналізувавши матеріали справи та наявні у ній докази, а також вимоги законодавства, що регулює спірні правовідносини, з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Згідно ч. 1 ст. 7 цього ж Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.
Поряд з цим, ст. 35 Закону України «Про іпотеку»та п. 4.2 іпотечного договору встановлюють обов'язок іпотекодержателя у разі порушення іпотекодавцем зобов'язань за кредитним договором та/або умов іпотечного договору надіслати останньому та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, і надають іпотекодержателю право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки лише після спливу тридцятиденного строку, встановленого для виконання іпотекодавцем цієї вимоги.
Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку»звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
За приписами ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, дотримання нотаріусом строків вчинення виконавчого напису (після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень) зумовлює перевірку дотримання стягувачем вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та встановлення фактів одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Аналізом документальних доказів у справі, колегією встановлено, що відповідач всупереч ст. 35 Закону України «Про іпотеку»у листі-вимозі № 1170 від 20.03.2009 року про дострокове повне виконання зобов'язань за кредитним договором не попередив позивача про наслідки невиконання цієї вимоги, зокрема, про звернення стягнення на предмет іпотеки. Окрім того, з матеріалів справи не вбачається можливим встановити дату одержання боржником цієї вимоги, оскільки конверт, в якому вона скеровувалась позивачу, 24.04.2009 року повернувся на адресу відповідача з відміткою органу поштового зв'язку «за закінченням терміну зберігання», а на самому листі-вимозі, що містить підпис та відмітку невідомої особи про його отримання, відсутня дата отримання.
Згідно вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Статтею 88 цього ж Закону визначено умови вчинення виконавчих написів: нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року.
Одночасно, відповідно до п. п. 284 та 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України, і при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у цьому переліку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Одним з таких документів є нотаріально посвідчена угода, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. При цьому, згідно п. 1 цього переліку для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Таким чином, з вищенаведених правових норм випливає, що до предмету доказування у справі про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, входять обставини, які свідчать про існування між боржником та стягувачем спору щодо заборгованості.
З матеріалів справи вбачається, що позивач заперечував і заперечує розмір заборгованості по кредитному договору і вважає, що боргові зобов'язання, зазначені в оспорюваному виконавчому написі, не співпадають із зобов'язаннями, зазначеними у договорах кредиту та іпотеки, як за розміром визначених сум та валютою, так і характером та підставою, і вважає, що виконавчий напис вчинено на виконання зобов'язань, які договором застави такими не визначено.
Між тим, як свідчать документальні докази у справі, розмір нарахованих сум по кредиту, відсотках за користування кредитом, комісії та пені, зазначених в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса, не співпадають з розміром сум, які вказував відповідач в листі-вимозі № 1170 від 20.03.2009 року. Розрахунок заборгованості (станом на 20.03.2010 року), зазначений відповідачем у додатку до листа-вимоги, в матеріалах справи відсутній. Заборгованість по кредитному договору, розрахунок якої надавався нотаріусу для вчинення виконавчого напису, та період її виникнення відповідними документами, зокрема платіжними документами позивача про сплату кредитних платежів чи банківськими виписками з особового рахунку позивача, не підтверджена. Відсутні вказані документи і в матеріалах справи. Окрім того, як вбачається з наданих нотаріусом матеріалів, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис, ні кредитний договір № 155/КВ-06 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії від 16.08.2006 року, ні додаткові угоди до нього, які містять графік повернення кредиту, нотаріусу не надавалися.
Таким чином, документи, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис, а саме оригінал іпотечного договору № 155/Zквіп-06-1 від 16.08.2006 року, договори про внесення змін та доповнень до нього і розрахунок заборгованості по кредитному договору станом на 13 травня 2009 року, додані до заяви про вчинення виконавчого напису, не підтверджують безспірність заборгованості позивача.
Зважаючи на вищенаведені обставини справи в їх сукупності, колегія дійшла висновку, що заборгованість, яка виникла у зв'язку з порушенням позивачем умов кредитного договору та на підставі якої вчинено оспорюваний виконавчий напис нотаріуса не є безспірною, а тому не може стягуватись шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису. Окрім того, оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням встановленого законом порядку, оскільки з матеріалів справи не вбачається можливим встановити дату отримання позивачем листа-вимоги № 1170 від 20.03.2009 року про дострокове повне виконання зобов'язань, а саме з цієї дати обчислюється тридцятиденний строк для вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Відтак, встановлені колегією обставини справи свідчать про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та визнання виконавчого напису (реєстровий № 658), вчиненого 19.05.2009 року приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу Вімерт В.І. про звернення стягнення на чотирикімнатну квартиру, що належить на праві власності ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і на підставі іпотечного договору від 16.08.2006 року передано в іпотеку ТзОВ «Український промисловий банк»в особі Закарпатської філії «Укрпромбанк», таким, що не підлягає виконанню.
Отже, з огляду на викладене вище, оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про скасування рішення господарського суду Закарпатської області від 24.12.2009 року у справі № 6/161, як такого, що прийняте за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених у цьому рішенні, обставинам справи, та прийняття нового рішення про задоволення позову. Інші доводи апелянта, зазначені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи і не розцінюються колегією як такі, що мають суттєве значення для вирішення даного спору, а тому до уваги не приймаються.
Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд -
1. Апеляційну скаргу приватного підприємця ОСОБА_2, м. Ужгород б/н від 31.12.2009 року задоволити.
2. Рішення господарського суду Закарпатської області від 24.12.2009 року у справі № 6/161 скасувати. Прийняти нове рішення. Позов задоволити: виконавчий напис (реєстровий № 658), вчинений 19.05.2009 року приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу Вімерт В.І. про звернення стягнення на чотирикімнатну квартиру загальною площею 76,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, належить на праві власності ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і на підставі іпотечного договору від 16.08.2006 року передано в іпотеку ТзОВ «Український промисловий банк»в особі Закарпатської філії «Укрпромбанк», визнати таким, що не підлягає виконанню.
3. Судові витрати по розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій покласти на сторони пропорційно до задоволених вимог.
4. Доручити місцевому господарському суду видати відповідні накази.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.
6. Матеріали справи повернути господарському суду Закарпатської області.
Головуючий-суддя Мельник Г.І.
Суддя Галушко Н.А.
Суддя Михалюк О.В.