проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
"21" жовтня 2020 р. Справа №917/2134/19
Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.,
при секретарі Беккер Т.М.,
за участю представників:
позивача (ФОП Малик О.М.) - Старинська Ю.П., ордер серія ПТ№095098 від 14.09.2020 року, договір б/н від 07.02.2020 року, посвідчення №670 від 26.06.2020 року;
позивача (ФОП Скобеля О.В.) - Старинська Ю.П., ордер серія ПТ№095096 від 14.09.2020 року, договір б/н від 07.02.2020 року, посвідчення №670 від 26.06.2020 року;
відповідача - Литвин А.Д., наказ №42-ОД від 29.05.2020 року, розпорядження №23-рп від 28.11.2019 року, довіреність №66-03/5 від 13.08.2020 року;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - фізичної особи-підприємця Малик Олександра Михайловича, м.Полтава, (вх.№2063П/1-40) та апеляційну скаргу позивача - фізичної особи-підприємця Скобеля Олександра Володимировича, м.Кременчук, Полтавська область, (вх.№2064П/1-40) на рішення Господарського суду Полтавської області від 25.06.2020 року у справі №917/2134/19,
за позовом фізичної особи-підприємця Малик Олександра Михайловича, м.Полтава,
до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Полтава,
та за позовом фізичної особи-підприємця Скобеля Олександра Володимировича, м.Кременчук, Полтавська область,
до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Полтава,
про визнання частково недійсним рішення адмінколегії від 04.09.2019 року у справі №66-1-50/6-19,-
Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 13.12.2019 року прийнято до розгляду позовну заяву фізичної особи-підприємця Малика Олександра Михайловича до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення та відкрито провадження у справі №917/2134/19.
Ухвалою від 13.01.2010 року судом першої інстанції у цьому ж складі відкрито провадження у справі №917/26/20 за позовом фізичної особи-підприємця Скобеля О.В. до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення адмінколегії від 04.09.2019 року у справі №66-1-50/6-19.
Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 14.01.2020 року справи об'єднані в одне провадження.
Ухвалою від 10.01.2020 року суд вирішив проводити закрите судове засідання у справі №917/2134/19 та у зв'язку з об'єднанням справ, з урахуванням пояснень відповідача, суд вирішив розглядати справу у закритому засіданні у повному обсязі (стосовно вимог обох позивачів).
Ухвалою від 12.03.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті; цією ж ухвалою прийнято уточнення прохальної частини позовної заяви Малика О.В. (згідно уточнення та пояснень представника обох позивачів у засіданні, кожен з них оскаржує рішення АМКУ в частині, що стосується саме його). Відтак предметом даного спору є визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.09.2019 року.
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 25.06.2020 року у справі №917/2134/19 у задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Малика Олександра Михайловича та Фізичної особи-підприємця Скобеля Олександра Володимировича до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 04.09.2019 року у справі №66-1-50/6-19 відмовлено у повному обсязі.
Фізична особа-підприємець Малик Олександр Михайлович з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 25.06.2020 року в частині за позовом ФОП Малик О.М. до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення адмінколегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.09.2019 року у справі №66-1-50/6-19. Витрати по сплаті судового збору апелянт просить покласти на відповідача.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що на момент судового засідання відповідачем не було надано відповідних документів про його реорганізацію. Так, з метою з'ясування обставин, хто є належним відповідачем по справі, позивачі вимагали надати підтвердження про реорганізацію, докази на підтвердження повноважень представника та перенести розгляд справи, що було проігноровано судом.
Скаржник наполягає на тому, що під час проведення торгів якоїсь домовленості між учасниками не було, а в чинному законодавстві взагалі відсутнє тлумачення поняття спотворення результатів торгів (тендерів), у зв'язку з чим відповідач трактує його на власний розсуд.
Апелянт вказує, що відповідач при винесенні рішення не враховує того факту, що існують загальні вимоги до оформлення документів, встановлені діючим законодавством, а сам факт схожості в поданих документах не є достатнім для доведення наявності змови (п.п. 8.3 п. 8 постанови пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 року №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).
Скаржник зазначає, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях суб'єктів господарювання відповідач посилався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією поширювався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведення торгів потрібного їм рішення. Зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки на дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Цьому факту суд не дав належної юридичної оцінки.
Апелянт наполягає на тому, що висновки суду ґрунтуються на невірно встановлених фактичних обставинах, описаних в оспорюваному рішенні, яким не дана належна юридична оцінка, неправильно застосовані норми матеріального права, що регулюють спірні відносини та допущено порушення процесуального закону, які призвели до неправильного вирішення справи.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою позивача - ФОП Малик О.М.; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі та призначено справу до розгляду в судове засідання.
Фізична особа-підприємець Скобель Олександр Володимирович також з вищевказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 25.06.2020 року в частині за позовом ФОП Скобеля О.В. до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення адмінколегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.09.2019 року у справі №66-1-50/6-19. Витрати по сплаті судового збору апелянт просить покласти на відповідача.
Обґрунтування апеляційної скарги ФОП Скобеля О.В. є ідентичним до обґрунтування апеляційної скарги ФОП Малик О.М.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою позивача - ФОП Скобеля О.В.; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі та призначено справу до розгляду в судове засідання.
Враховуючи, що ФОП Малик О.М. та ФОП Скобель О.В. подано апеляційні скарги на одне і те ж рішення Господарського суду Полтавської області від 25.06.2020 року у справі №917/2134/19, колегія суддів дійшла висновку про доцільність їх об'єднання в одне апеляційне провадження.
У судовому засіданні 14.09.2020 року з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, а також забезпечення повного та всебічного розгляду справи по суті, оголошено перерву до 21.10.2020 року.
14.09.2020 року від відповідача надійшов відзив на апеляційні скарги (вх.№8643), який за своїм змістом дублює висновки викладені в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.09.2019 року №66/13-р/к у справі №66-1-50/6-19. Відповідач вказує, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв'язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
Також відповідач до відзиву надав документи у підтвердження повноважень.
У судовому засіданні 21.10.2020 року представник позивачів підтримав доводи та вимоги апеляційних скарг і наполягав на їх задоволенні.
Представник відповідача проти позиції апелянтів заперечував з підстав викладених у відзиві.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційних скаргах та відзиві на них доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як свідчать матеріали справи, 04.09.2019 року Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №66/13-р/к у справі №66-1-50/6-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
Пунктами 1-3 зазначеного рішення визнано дії ФОП Малика О.М. та ФОП Скобеля О.В., які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі UА-2018-02-05-001006-а, проведеної у лютому 2018 року Комунальним закладом «Кременчуцький обласний госпіталь для ветеранів війни» Полтавської обласної ради, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За порушення накладено на ФОП Малика О.М. штраф у розмірі 60000,00 грн. та на ФОП Скобеля О.В. штраф у розмірі 50000,00 грн.
Стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, зокрема, що економічною конкуренцією є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються, узгоджують між собою умови своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово «конкурентна» у сполученні «конкурентна поведінка» вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як «узгодження». Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.
Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).
Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.
До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.
Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.
Відповідно до ст. 18 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб'єктам господарювання, об'єднанням забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень, зокрема до антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (ст. 6 цього Закону).
Адміністративна колегія Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, зібравши та перевіривши належні та допустимі докази, в оспорюваному рішенні від 04.09.2019 року №66/13-р/к у справі №66-1-50/6-19 встановила, що відповідачами у справі були ФОП Малик О.М. (основний вид діяльності - інші види роздрібної торгівлі) та ФОП Скобель О.В. (оптова торгівля м'ясом та м'ясними продуктами), які разом приймали участь у процедурі закупівлі.
З метою встановлення обставин, які можуть свідчити про вчинення учасниками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів було проведено порівняльний аналіз документів, що входять до складу тендерних пропозицій учасників на предмет наявності схожостей, які об'єктивно зумовлені вимогами та оформленням тендерної документації замовника закупівлі та схожостей, які носять суб'єктивний характер та жодним чином не пов'язані специфікою тендерної документації та вимог замовника процедури закупівлі.
Колегія суддів зазначає, що механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти найкращу. В результаті, можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього утворює ринок. Змагальність учасників конкурентних процедур закупівлі ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття своєї перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. Відповідно, пропозиції учасників торгів повинні відрізнятися як за зовнішнім оформленням, такі за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати індивідуальні підходи до підготовки своїх пропозицій. Враховуючи зазначене, будь-які схожості в оформлені конкурсних пропозицій учасників торгів повинні виключатись.
Так, матеріалами справи підтверджується розміщення обома учасниками (ФОП Малик О.М. та ФОП Скобель О.В.) документів в електронній системі «Рrоzоrrо» в форматі PDF з незначною різницею в часі (20.02.2018 року о 16:49 год. та о 16:37 год.). При цьому документи подані не у вигляді архіву, а безпосереднім завантаженням електронних документів, назва формату надрукована великими літерами. Окремі файли мають абсолютно однакові назви (наприклад. «Інформація ст..17 PDF», «Довідка підпис пропозиції», «Витяг єдиний податок», «Гарантійний (Гарант.) щодо санкцій», «Довідка підпис договору» і ін..) . Проте замовником не був наданий шаблон заповнення реєстру поданих документів. Так реєстри поданих документів учасників мають схожість в оформленні та однакове стилістичне формулювання назв документів, зазначених у реєстрі, наприклад: частина інформації друкується однаковим шрифтом та розміщується по центру, документи мають абсолютно однакове стилістичне формулювання (змінено тільки прізвище, ім'я, по-батькові ФОП) та абсолютно ідентичний текст з однаковими розділовими знаками, великими літерами, таблиці з однаковим оформленням та кількістю стовпців з однаковою назвою та однаковим розміщенням тексту у стовпцях, абсолютно ідентичні помилки у тесті («Копії відповідних документідодаються»), проставлені однакові позначки на підтвердження наявності виробничих потужностей (+). Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, які повинні подаватися у довільній формі, мають помітну схожість в оформленні. Довідки про досвід виконання аналогічного договору, які мають подаватися у довільній формі, мають ознаки схожості, наприклад, називається «довідка про досвід виконання аналогічного договору», хоча обидві довідки містять інформацію про виконання 2-х аналогічних договорів.
Відповідно до вимог замовника, учасники повинні були надати у довільній формі певну інформацію. Однак, аналіз поданих учасниками документів дозволяє стверджувати про їхню схожість, однакове оформлення та розміщення текстів, ідентичність орфографічних та інших помилок.
Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що обидва учасники мають договірні відносини з однією і тією ж особою - гр. Бережним В.А. за договорами оренди, які укладені в один день - 01.01.2018 року, за якими орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування частину вбудовано-прибудованого приміщення (в т.ч. холодильні камери), яке належить орендодавцю на праві власності та знаходиться за адресою: м.Кременчук, вул. Героїв Крут,17, а також майно, яке вказане у акті приймання-передачі. Тобто, у своїй господарській діяльності обидва учасника на підставі укладених з однією і тією ж особою договорів оренди використовують одне і те ж приміщення, що знаходиться за однією адресою, в тому числі холодильну камеру площею 21,1 кв.м. зі шторами теплоізоляції, цех напівфабрикатів зі столом та тумбою та внутрішнім блоком кондиціонеру, кухню з двома столами, колодою, тачкою та кондиціонером. Зазначене підтверджується інформацією ГУ ДФС у Полтавській області (лист від 11.05.2019 року).
Вказане опосередковано дозволяє стверджувати про можливість доступу до інформації позивачів про господарську діяльність один одного, в тому числі й про обмін інформації у процедурі торгів.
Територіальним відділенням було проаналізовано документи інших учасників торгів та встановлено, що вони не мають таких ознак схожості в оформленні та стилістичному формулюванні, подані з різних авторизованих електронних майданчиків та різних ІР адрес.
Натомість згідно отриманої адміністративною колегією інформації, ФОП Малик О.М. та ФОП Скобель О.В. подавали документи з однієї ІР адреси та з одного авторизованого електронного майданчика (вхід до аукціону одного дня з різницею 3 хвилини: о 13:43 год. та о 13:46 год.; подання тендерних пропозицій з однієї адреси 20.02.2018 року о 16:37 год. та о 16:49 год.).
Територіальним відділенням встановлено, що користувачем ІР адреси в цей період був абонент Малик О.М. за адресою надання послуги, за якою знаходиться приміщення, яке орендується зазначеними учасниками торгів на підставі договорів оренди від 01.01.2018 року.
Вказане стало підставою для прийняття оспорюваного рішення, оскільки за твердженням територіального відділення, час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах ФОП Скобель О.В. та ФОП Малик О.М. замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки.
Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як «узгодження». Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.
Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).
До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.
Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.
Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).
Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді збитків, порушення прав та охоронюваних інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Не досягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежить від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону №2210.
Отже, для визнання територіальним відділення порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів конкурсу (через узгодження поведінки конкурсантами).
Змагальність під час конкурсу забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Тобто, законом передбачено, що суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власних досягнень переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
Сукупність встановлених у рішенні від 04.09.2019 року №66/13-р/к у справі №66-1-50/6-19 обставин свідчить, що позивачі узгоджували поведінку між собою і це виключає їх змагальність.
Надані у складі пропозиції у процедурі закупівлі документи повинні бути сформовані учасником самостійно і підтверджувати його відповідність визначеним замовником вимогам, що в результаті може забезпечити здобуття переваг над іншими учасниками торгів завдяки власним досягненням. Саме пропозиція конкурсних торгів виступає предметом аналізу можливостей учасника торгів з метою встановлення замовником переможця торгів і укладення з ним договору про закупівлю.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації.
Колегія суддів відзначає, що за умови підготовки документів для участі у процедурі закупівлі учасниками торгів без узгодження між собою, навіть одне будь-яке співпадіння було б малоймовірним, враховуючи, що різні люди використовують різні (творчі) підходи до виготовлення документів.
Наявність вищезазначених співпадінь в оформленні та змісті документів є фактично неймовірним та свідчить про те, що між учасниками закупівлі відбувся обмін інформацією на стадії підготовки до участі в закупівлі.
У даному випадку учасники під час участі у процедурі закупівлі не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою, що призвело до спотворення результатів торгів.
Колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до переконливого висновку, що узгоджена поведінка учасників торгів (ФОП Малик О.М. та ФОП Скобель О.В.) під час підготовки та участі в процедурі закупівлі, яку підтверджено матеріалами справи, не відповідає суті конкурсу, негативним наслідком такої поведінки є факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв'язку.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що усі обставини у сукупності (використання позивачами однієї ІР адреси, що належить одному з них; вхід до аукціону та подання пропозицій з одного майданчика з незначною різницею в часі - 3 хв. та 12 хв.; схожість документів обох учасників, подекуди - їх ідентичність, однакові помилки в поданих документах - навіть у тих, для яких встановлена довільна форма подання, використання обома позивачами одного приміщення, однієї морозильної камери та іншого обладнання для провадження підприємницької діяльності і т.д.) - дійсно дають підстави стверджувати про наявність підстав для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Дійсно, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні Антимонопольного комітету. Проте у даному випадку, оспорюване рішення є правомірним, оскільки встановлені у рішенні обставини у своїй сукупності вказують на обізнаність учасників закупівель про участь один одного в торгах і узгодження ними своїх дій з метою підготовки тендерних пропозицій.
Доводи позивачів про те, що жоден з них не став переможцем торгів не заслуговують на увагу, оскільки досягнення чи недосягнення суб'єктами мети - перемоги у конкурсі - не є у даному випадку визначальним.
За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
За приписами ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до виключної компетенції Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що наразі апелянтами, всупереч приписів ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України як у суді першої інстанції так і в апеляційному господарському суді не доведено та необґрунтовано наявність визначених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування рішення адміністративної колегії.
Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг у зв'язку з їх юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи позивачів, викладені в апеляційних скаргах, спростовуються наявними в матеріалах справи документами та вчинені при довільному тлумаченні наявних між сторонами правовідносин і норм права.
З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційних скарг та залишення рішення Господарського суду Полтавської області від 25.06.2020 року у справі №917/2134/19 без змін.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні апеляційних скарг відмовлено, то судові витрати понесені заявниками апеляційних скарг, у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Малик Олександра Михайловича залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Скобеля Олександра Володимировича залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Полтавської області від 25.06.2020 року у справі №917/2134/19 залишити без змін.
Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 02 листопада 2020 року.
Головуючий суддя В.С. Хачатрян
Суддя О.В. Ільїн
Суддя В.В. Россолов