29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"22" жовтня 2020 р. Справа № 924/715/20
м. Хмельницький
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Субботіної Л.О. за участю секретаря судового засідання Мізика М.А., розглянувши матеріали справи
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АІС-Полтава" м. Полтава
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/8-р/к від 26.03.2020 у справі № 02-06/22-19
Представники сторін: не з'явилися
Рішення проголошується 22.10.2020, оскільки в судовому засіданні 01.10.2020 оголошувалась перерва.
В судовому засіданні відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
10.06.2020 до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "АІС-Полтава" м. Полтава до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/8-р/к від 26.03.2020 у справі № 02-06/22-19. Позивач в обґрунтування позовних вимог вказує, що зроблені відповідачем висновки з посиланням на певні факти не можуть слугувати підтвердженням узгодженості дій позивача з іншими учасниками при підготовці та проведенні процедур закупівель. Сам по собі факт різниці в подачі тендерних пропозицій, яка не перевищує 3 хв.-1 год. 12 хв., не свідчить про узгодженість дій. Система електронних торгів "Prozorro" дає можливість будь-яким учасникам подавати пропозиції в будь-який час в межах періоду прийняття таких пропозицій, при цьому система забезпечує їх прийняття навіть одномоментно. Таким чином, реєстрація пропозицій з нетривалою відмінністю у часі є лише збігом обставин. Зазначає, що пониження ціни від попередньо запропонованої є правом, а не обов'язком учасника. При цьому кожен учасник самостійно формує ціну предмета закупівлі, виходячи з його собівартості, витрат, очікуваного прибутку, тощо. Тому визначення учасником доцільності залишатись на запропонованій вперше ціні замість її недоцільного з точки зору власних інтересів зниження жодною нормою закону не визначається як ознака обізнаності учасників щодо участі один одного у процедурі. Не може також прийматись до уваги твердження відповідача щодо участі лише 2-х учасників в процедурах закупівель - ІП "АІС-Полтава" та ТОВ "Радіал-Україна", оскільки електронна система закупівель надає вільний доступ до участі кожній зацікавленій особі. Вказує, що в оскаржуваному рішенні зазначені відмінні ІР-адреси, які використовувались позивачем та ТОВ "Радіал-Україна" під час підготовки документації та участі в торгах. Використання ж одного доменного імені в адресі електронної пошти не є свідченням пов'язаності осіб та спільних узгоджених дій. Також зазначає, що за адресою пров.Балтійський, 20 у м.Києві, про яку згадується в оскаржуваному рішенні, знаходиться великий офісний центр з безліччю господарюючих суб'єктів, жоден з яких не знаходиться з позивачем у відносинах контролю. Крім того, зазначена адреса належить будівлі офісного центру, що не є тотожним поняттю "приміщення", а відтак твердження відповідача про знаходження в одному приміщенні є абсолютно безпідставним. Щодо схожості в оформленні документів, позивач вказує, що вказані документи не є тотожними і мають відмінності між собою. Схожість тексту довідок між собою викликана лише цитуванням норм закону про публічні закупівлі. В той же час інші документи не є схожими між собою. Звертає увагу, що позивач тривалий час приймав участь в публічних закупівлях і при цьому тривалий час використовував певні форми тих чи інших документів, які свого часу створені самостійно або були взяті з ресурсу прозоро в інших учасників, тому не можна виключати, що іншим учасником також отримувались зразки та форми з одних і тих же джерел, що не є підставою визнавати це узгодженістю дій під час підготовки документів для торгів. Зазначає, що з огляду на положення п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" наведені відповідачем у рішенні обґрунтування жодним чином не підтверджують факту пов'язаності позивача з іншим учасником торгів, в тому числі і сталими господарськими відносинами чи відносинами контролю. Зважаючи на усе викладене позивач робить висновок, що відповідачем не встановлено достовірного підтвердження узгодженості поведінки позивача з іншими учасниками закупівель, а відтак і факту порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів. Тому оскаржуване рішення є незаконним і підлягає скасуванню.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 10.06.2020 вказану позовну заяву передано для розгляду судді Субботіній Л.О.
Ухвалою суду від 02.07.2020 (після усунення недоліків позовної заяви) прийнято до розгляду позовну заяву, відкрито провадження у справі №924/715/20 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 28.07.2020.
Відповідач у відзиві на позов не погоджується із доводами позивача, вважає їх необґрунтованими та безпідставними. Вказує, що копія оскаржуваного рішення була надіслана позивачу рекомендованим листом від 27.03.2020 та отримана позивачем 04.04.2020. Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України може бути оскаржено до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання. Цей строк не може бути відновлено. Строк, протягом якого позивач зобов'язаний був сплатити штраф розпочався 04.04.2020 і закінчився 04.06.2020. Позивач подав позовну заяву 05.06.2020, тобто з пропущенням встановленого строку, що є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення. Тому просить в позові відмовити.
Згідно ухвали суду від 28.07.2020 відкладено підготовче засідання у справі №924/715/20 на 17.08.2020, визначено відповідачем у справі № 924/715/20 вважати Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України та відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "АІС-Полтава" у задоволенні клопотання про витребування доказів.
Ухвалою суду від 17.08.2020 відкладено підготовче засідання на 14.09.2020, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "АІС-Полтава" в поновленні процесуального строку для подання відповіді на відзив та продовжено позивачу Товариству з обмеженою відповідальністю "АІС-Полтава" встановлений судом строк для подання відповіді на відзив.
У відповіді на відзив позивач вказує, що строк на оскарження до господарського суду рішення органу АМК України складає 2 місяці і відраховується з моменту отримання цього рішення суб'єктом господарювання. Зважаючи на приписи ч. 2 ст. 62 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строк на оскарження рішення починає свій перебіг з наступного дня після календарної дати, якою визначено його початок, а саме з 05.04.2020 і відповідно зазначений строк закінчується 05.06.2020. Тому позивач вказує, що ним не пропущено строк на оскарження рішення АМК України до суду. Крім того, позивач звертає увагу, що оскаржуване рішення було отримано ним не 04.04.2020, а 06.04.2020, що підтверджується інформацією з сайту Укрпошти за вказаним на поштовому конверті штриховим кодовим ідентифікатором. Щодо дати на повідомленні про вручення, то позивач вказує, що вона заповнюється вручну працівником поштового відділення і ним могла бути допущена описка, що не впливає на фактичну дату отримання листа і на кінцеву дату оскарження рішення. З вказаних підстав вважає доводи відповідача необґрунтованими та безпідставними.
Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив та у додаткових запереченнях на позовну заяву зазначає, що рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, яке відповідач надав до суду як доказ вручення оскаржуваного рішення позивачу, є належним та допустимим доказом. Також відповідач вважає за необхідне зазначити, що при аналізі тендерних пропозицій ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" були виявлені обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в торгах, що підтверджується: 1) синхронністю дій учасників у часі; 2) поведінкою під час електронного аукціону; 3) спільним поданням тендерних пропозицій на торги; 4) здійсненням ТОВ "Радіал-Україна" господарської діяльності в приміщенні, де розміщені суб'єкти господарювання, які пов'язані відносинами контролю з ІП "АІС-Полтава"; 5) схожістю в оформленні документів; 6) пов'язаністю учасників відносинами контролю; 7) пов'язаністю учасників торгів між собою; 8) перебуванням учасників торгів у господарських відносинах. Усі вказані обставини у сукупності та взаємозв'язку, на думку відповідача, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава". При цьому вказує, що позивач не спростував висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки. Тому просить у позові відмовити.
У відповідності до ухвали суду від 14.09.2020 суд відклав підготовче засідання на 10:00 год. 22 вересня 2020 року, поновив відповідачу Південно-західному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України встановлений законом процесуальний строк для подання доказів та прийняв їх до розгляду.
Ухвалою суду від 22.09.2020 закрито підготовче провадження у справі №924/715/20, призначено справу №924/715/20 до судового розгляду по суті на 16:30 год. "01" жовтня 2020 року.
В судовому засіданні 01.10.2020 суд оголосив перерву до 11:00 год. 22.10.2020, інформацію про що занесено до протоколу судового засідання.
Позивач не направив свого представника для участі в судовому засіданні 22.10.2020, у надісланій до суду заяві просив розглядати справу за відсутності представника позивача. Позовні вимоги підтримує в повному обсязі.
Представник відповідача в судове засідання 22.10.2020 не з'явився, про дату та час його проведення повідомлений належним чином, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою. У судовому засіданні 01.10.2020 представник відповідача заперечувала щодо задоволення позовних вимог.
Суд під час розгляду матеріалів справи встановив наступні обставини.
26.03.2020 адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 02-06/22-19 про порушення ТОВ "Радіал-Україна", ТОВ "АІС-Полтава" законодавства про захист економічної конкуренції та подання з попередніми висновками у справі відділу досліджень та розслідувань Відділення від 16.03.2020 №72-02/21п, прийняла рішення № 72/8-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого визнано дії ТОВ "Радіал-Україна" та ТОВ "АІС-Полтава", які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах щодо закупівлі: 1)автобуса ПАЗ-32054, які проводились протягом листопада-грудня 2016 року КП Тростянецької міської ради "Тростянецькомунсервіс" (далі - торги 1), 2) автомобіля УАЗ-АС, які проводились протягом січня-лютого 2017 року ДП "Краснопільське лісове господарство" (далі - торги 2), 3) автобусів спеціалізованих для перевезення школярів, що проводились протягом лютого-березня 2017 року департаментом освіти і науки Сумської обласної державної адміністрації (далі - торги 3), 4)санітарних автомобілів - 2 лоти, які проводились протягом квітня-травня 2017 року комунальною установою "Лебединська центральна районна лікарня імені лікаря К.О. Зільберника" (далі - торги 4), 5) автомобіля УАЗ Хантер, які проводились протягом травня-червня 2017 року комунальним закладом Білопільської районної ради " Білопільська центральна районна лікарня" (далі - торги 5), 6) санітарних автомобілів - 2 лоти, які проводились протягом червня-липня 2017 року комунальною установою "Лебединська центральна районна лікарня імені лікаря К.О. Зільберника" (далі - торги 6), 7) шкільного автобуса, які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Відділом освіти, молоді і спорту, культури та туризму Миропільської сільської ради (далі - торги 7), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст.50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів. За вчинені порушення, зазначені у пунктах 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13 цього рішення, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "АІС-Полтава" накладено штраф у загальному розмірі 15890,00 грн. Також в рішенні зазначено, що штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення, рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.
В рішенні встановлено, що відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах 1, 2, 3, 4, 6, 7 свої пропозиції подали два учасника:
- ТОВ "Радіал-Україна", яке відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань припинена 23.12.2019;
- ІП "АІС-Полтава", яке відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 31.10.2019 припинило свою діяльність шляхом реорганізації в ТОВ "АІС-Полтава".
Для участі у торгах 5 свої пропозиції подали три учасники:
- ТОВ "Радіал-Україна"
- ІП "АІС-Полтава",
- ТОВ "Виробниче підприємство "АВТОСНАБ".
Здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава", відповідачем були виявлені обставини, які свідчать, що вказані учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у торгах.
Так, згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів надання пропозицій учасниками ІП "АІС-Полтава" та ТОВ "Радіал-Україна" відбувалося в один день та майже одночасно:
- у торгах 1 - 05 грудня 2016 року о 17:59 год. та 17:56 год.;
- у торгах 2 - 27 січня 2017 року о 17:38 год. та 16:26 год.;
- у торгах 3 - 07 березня 2017 року об 11:43 год. та 12:13 год.;
- у торгах 4 - 15 травня 2017 року о 18:54 год. та 18:51 год.;
- у торгах 5 - 29 травня 2017 року о 17:31 год. та 17:43 год.;
- у торгах 6 - 11 липня 2017 року о 17:20 год та 17:10 год;
- у торгах 7 - 04 жовтня 2017 року о 13:54 год. та 14:21 год.
Із змісту спірного рішення вбачається, що учасники протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. При цьому в усіх торгах ТОВ "Радіал-Україна" пропонувало нижчу цінову пропозицію, ніж ІП "АІС-Полтава", окрім лоту 1 торгів 4, де було встановлено однакову цінову пропозицію.
Згідно листів ДП "Прозорро" № 206/1521/03 від 10.05.2020, № 206/1547/03 від 11.05.2019, №2016/1548/03 від 11.05.2019 ІП "АІС-Полтава" та ТОВ "Радіал-Україна" подавали свої тендерні пропозиції для участі у торгах з одного електронного майданчика SmartTender.biz.
Згідно листів ТОВ "Смарттендер" № 327 від 27.05.2019, № 349 від 05.06.2019, листа Головного управління ДФС у Полтавській області № 1789/10/16-31-08-01-18 від 15.01.2019, листа Головного управління ДФС у м.Києві № 1369/9/26-15-08-06-19 від 17.01.2019 учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в торгах, а також для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів використовували однакову ІР-адресу: 195.95.189.17, провайдер якої невідомий, а електронні адреси учасників мають однакове унікальне доменне ім'я. Крім того, згідно листів ПАТ "Банк Восток" від 26.10.2018 № 2523-БТ, від 27.05.2019 № 1520-БТ ІР-адреса 195.95.189.17 використовувалась також ТОВ "Радіал-Україна" для входження в систему Інтернет-банк для здійснення платежів.
Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку, що ТОВ "Радіал-Україна" здійснює господарську діяльність в приміщенні, де розміщенні суб'єкти господарювання, які пов'язані відносинами контролю з ІП "АІС-Полтава", що підтверджується листами ТОВ "Смарттендер" від 27.05.2019 № 327, від 05.06.2019 № 349, листом ТОВ "Радіал-Україна" від 24.04.2018, договором про надання телекомунікаційних послуг від 01.03.2008 № 5855291/п-1, листом ПАТ "Датагруп" від 07.08.2018 № 39102.
Здійснюючи аналіз документів, наданих учасниками на виконання вимог тендерної документації, відповідач встановив, що останні є однаковими за змістом (крім назви учасників) (довідки про відсутність (наявність) заборгованості зі сплати податків і зборів, що надавалась для участі у торгах 1, 5, довідки, що підтверджують відсутність підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, що надавались для участі у торгах 3, довідки про те, що юридичну особу, яка є учасником, не внесено до ЄДР осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, що подавались для участі в торгах 5, 7) або мають аналогічне оформлення (гарантійний лист, що надавався для участі в торгах 2; цінові пропозиції, що подавались для участі у торгах 7), сертифікати відповідності, що надавались для участі у торгах 2, 4, 5, видані для одного колісного транспортного засобу, а подача тендерних пропозицій відбувалась з однаковими особливостями. Також відповідачем встановлено, що учасниками для участі у торгах 1, 3, 5, були надані гарантійні листи про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі у відповідності до ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", хоча замовником не було передбачено надання таких гарантійних листів.
За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками для участі в усіх торгах до електронної системи закупівлі ProZorro, відповідач встановив, що файли ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" створені в один день із використанням одного програмного забезпечення.
Крім того, у рішенні вказано, що згідно з листами ТОВ "Радіал-Україна" від 10.07.2017 №17/07-03 та ІП "АІС-Полтава" від 11.07.2017 до червня 2016 року засновником учасників була Компанія "Навітрон Проджектс Корп.", тобто вони були пов'язані відносинами контролю, а самі учасники перебували у господарських відносинах, про що свідчать також укладений між ними договір зберігання № Р/Х016-1 від 01.06.2016, лист ПАТ "Банк Восток" від 27.05.2019 № 1520-БТ. Також вказані учасники пов'язані між собою через ТОВ "АІС Полтава Трейд", ТОВ "НД-Україна", ПАТ "Плодовоовоч", а ТОВ "Радіал-Україна" пов'язано спільними господарськими відносинами з суб'єктами господарювання, засновники яких мають влив на господарську діяльність ІП "АІС-Полтава", що підтверджується листом ТОВ "Радіал-Україна" № 17/07-03 від 10.07.2017, листом ТОВ "ВО "Авто-Холдінг" від 14.07.2017 № 111-К, договором № 01/07/16-КК-1 суборенди нежитлових приміщень від 01.07.2016, договорами суборенди нерухомого майна № СН/СА005-37 від 25.03.2016 та № САН/НА-37 від 01.03.2017.
З врахуванням вищевказаного, відповідачем зроблено висновок про узгоджену поведінку з боку ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" під час підготовки до участі та участі в торгах, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення результату проведених замовниками торгів, порушення права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату.
Листом №72-02/615 від 27.03.2020 Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України направило на адресу позивача витяг з рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2020 № 72/8-р/к про накладення штрафу у розмірі 15890,00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Вказане рішення було вручено уповноваженій особі позивача - Гонжак О.С. 04.04.2020, що підтверджується відміткою на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, листом Потавської дирекції АТ "Укрпошта" № 07.7-17-190 від 07.08.2020, реєстром виданих відправлень, довіреністю ТОВ "АІС-Полтава" від 01.01.2020.
Стверджуючи, що копія оскаржуваного рішення була отримана позивачем 06.04.2020, позивач долучив до матеріалів справи копію поштового конверту, роздруківку з сайту Укрпошти (трекінг) про відстеження поштового відправлення, з якого вбачається, що відправлення вручено 06.04.2020.
Аналізуючи надані докази та пояснення представників сторін, оцінюючи їх у сукупності, суд приймає до уваги наступне.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
Положеннями ст. 3 вказаного Закону визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.
Статтею 7 вищевказаного Закону визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2).
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції":
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 5 вищевказаного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 даного Закону та п. 4 ч.2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Як вбачається з матеріалів справи ІП "АІС-Полтава", правонаступником якого є позивач, та ТОВ "Радіал-Україна" (далі - учасники) протягом 2016-2017 року приймали участь у процедурах закупівлі.
Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2020 №72/8-р/к визнано дії ТОВ "Радіал-Україна" та ТОВ "АІС-Полтава", які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у визначених в рішенні відкритих торгах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
Вказане рішення було прийнято, у зв'язку з встановленням відповідачем наступних фактів: подачею учасниками документів у тендерних пропозиціях однакових за змістом та оформленням, однаковою поведінкою під час електронного аукціону, синхронністю дій у часі, спільним використанням одного і того ж приміщення для здійснення господарської діяльності, наявністю спільних господарських відносин, подачею пропозицій, документів до органів ДФС та здійснення платежів у банківських установах з однієї ІР-адреси, пов'язаністю учасників відносинами контролю та між собою.
Суд зазначає, що усі вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.
Так, як вбачається із змісту оскаржуваного рішення для участі у торгах 1, 2, 3, 4, 6, 7 свої пропозиції подали лише два учасники ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава", у торгах 5 - три учасники: ТОВ "Радіал-Україна", ІП "АІС-Полтава", ТОВ "Виробниче підприємство "АВТОСНАБ".
Згідно реєстрів отриманих тендерних пропозицій надання пропозицій учасниками ІП "АІС-Полтава" та ТОВ "Радіал-Україна" відбувалося в один день та майже одночасно (у торгах 1 - 05 грудня 2016 року о 17:59 год. та 17:56 год.; у торгах 2 - 27 січня 2017 року о 17:38 год. та 16:26 год.; у торгах 3 - 07 березня 2017 року об 11:43 год. та 12:13 год.; у торгах 4 - 15 травня 2017 року о 18:54 год. та 18:51 год.; у торгах 5 - 29 травня 2017 року о 17:31 год. та 17:43 год.; у торгах 6 - 11 липня 2017 року о 17:20 год. та 17:10 год.; у торгах 7 - 04 жовтня 2017 року о 13:54 год. та 14:21 год.).
Документи, що надавались учасниками на виконання вимог тендерної документації, були однаковими за змістом (крім назви учасників) або мали аналогічне оформлення. Крім того, файли (документи) ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава", які завантажені учасниками для участі в усіх торгах до електронної системи закупівлі ProZorro, були створені в один день із використанням одного програмного забезпечення.
Учасники протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. В усіх торгах ТОВ "Радіал-Україна" пропонувало нижчу цінову пропозицію, ніж ІП "АІС-Полтава", окрім лоту 1 торгів 4, де було встановлено однакову цінову пропозицію. При цьому переможцем торгів було визнано ТОВ "Радіал-Україна".
Вищевикладені обставини підтверджують узгоджену поведінку учасників.
Доводи позивача про те, що факт подачі тендерних пропозицій в один час та в один день та тотожність документів не свідчить про узгодженість дій є необґрунтованим та не спростовує висновків відповідача, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв'язку з іншими доказами, синхронність дій у часі зважаючи на її системність, та схожість в оформленні документів не може вважатись випадковим збігом обставин та підтверджує узгоджену поведінку учасників.
Безпідставними є також твердження позивача про те, що пониження ціни є правом, а не обов'язком учасниками аукціону, оскільки відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін. Отже, пониження ціни є суттю аукціону. Зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб'єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єкта господарювання.
Також суд встановив, що згідно листів ДП "Прозорро" № 206/1521/03 від 10.05.2020, №206/1547/03 від 11.05.2019, №2016/1548/03 від 11.05.2019 ІП "АІС-Полтава" та ТОВ "Радіал-Україна" подавали свої тендерні пропозиції для участі у торгах з одного електронного майданчика SmartTender.biz.
Відповідно до листів ТОВ "Смарттендер" № 327 від 27.05.2019, № 349 від 05.06.2019, листа Головного управління ДФС у Полтавській області № 1789/10/16-31-08-01-18 від 15.01.2019, листа Головного управління ДФС у м.Києві № 1369/9/26-15-08-06-19 від 17.01.2019 учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в торгах, а також для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів використовували однакову ІР-адресу: 195.95.189.17, а електронні адреси учасників мають однакове унікальне доменне ім'я. Крім того, згідно листів ПАТ "Банк Восток" від 26.10.2018 № 2523-БТ, від 27.05.2019 № 1520-БТ ІР-адреса 195.95.189.17 використовувалась також ТОВ "Радіал-Україна" для входження в систему Інтернет-банк для здійснення платежів.
Така синхронність дій учасників щодо обрання одного і того ж електронного майданчика SmartTender.biz; використання однієї ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подачі документів до органів Державної фіскальної служби, здійснення платежів у банківських установах; використання електронної адреси з одним доменним іменем: ais.com.ua свідчитьпро те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники були пов'язані між собою, діяли спільно та узгоджено.
Також суд погоджується із висновками відповідача щодо пов'язаності ТОВ "Радіал-Україна" та позивача між собою, в тому числі і відносинами контролю.
Так, згідно з листами ТОВ "Радіал-Україна" від 10.07.2017 № 17/07-03 та ІП "АІС-Полтава" від 11.07.2017 до червня 2016 року засновником учасників була Компанія "Навітрон Проджектс Корп.". Отже, ще до прийняття участі у тендерах ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" були пов'язані відносинами контролю та інтересами стосовно спільної діяльності, що могло обумовити створення умов їх домовленості про результати торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Радіал-Україна".
Крім того, між ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" були господарські відносини, про що свідчить укладений договір зберігання № Р/Х016-1 від 01.06.2016 та лист ПАТ "Банк Восток" від 27.05.2019 № 1520-БТ. Також та обставина, що зазначені суб'єкти господарювання пов'язані між собою підтверджується і долученими до матеріалів справи листом ТОВ "Радіал-Україна" №17/07-03 від 10.07.2017, листом ТОВ "ВО "Авто-Холдінг" від 14.07.2017 № 111-К, договором №01/07/16-КК-1 суборенди нежитлових приміщень від 01.07.2016, договорами суборенди нерухомого майна № СН/СА005-37 від 25.03.2016 та № САН/НА-37 від 01.03.2017.
Таким чином, тривалі господарські відносини між ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.
Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв'язку, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" та є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 13.11.2018 у справі №915/93/18).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17).
З огляду на вищевказані позиції, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Тому висновок Хмельницького обласного територіального відділення АМК України про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст.50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.
Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/8-р/к від 26.03.2020, прийнятого у справі № 02-06/22-19.
Також суд при прийнятті рішення прийняв до уваги, що згідно ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Строки, в межах яких вчиняються відповідні дії, зокрема при розгляді заяв про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання, при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції тощо, встановлюються законодавством про захист економічної конкуренції, а також органами Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України. Зазначені строки визначаються календарною датою, зазначенням події, що повинна неминуче настати, чи періодом часу. Перебіг строку, який обчислюється роками, місяцями або днями, починається наступного дня після календарної дати або настання події, якими визначено його початок. Строк, який обчислюється місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку (ч.ч. 1, 2 ст. 62 вищевказаного Закону).
Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, листа Полтавської дирекції АТ "Укрпошта" № 07.7-17-190 від 07.08.2020, реєстру виданих відправлень, довіреності ТОВ "АІС-Полтава" від 01.01.2020 оскаржуване рішення було вручено уповноваженій особі позивача - Гонжак О.С. 04.04.2020, а позивач звернувся до суду із позовом про визнання його недійсним 05.06.2020.
Також враховується, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
У відповідності до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача, в зв'язку із відмовою у позові.
Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд
У позові Товариства з обмеженою відповідальністю "АІС-Полтава" м. Полтава до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/8-р/к від 26.03.2020 у справі № 02-06/22-19 відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.
Повне рішення складено 02.11.2020
Суддя Л.О. Субботіна
Віддрук. 3 прим.: 1 - до справи; 2 - позивачу (36008, м.Полтава, вул.Серьогіна, 1), 3- відповідачу (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54). Надіслати рекомендованим листом з повідомленням про вручення.