Справа № 240/18690/20
Головуючий у 1-й інстанції: Липа В.А.
Суддя-доповідач: Шидловський В.Б.
01 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Шидловського В.Б.
суддів: Матохнюка Д.Б. Боровицького О. А.
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Кривоноса С.Ю.,
представника відповідача - Корень Г.О.,
представника відповідача - Ясюнецького О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дільничної виборчої комісії №181367 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом Кандидата у депутати Житомирської міської ради Житомирського району Житомирської області ОСОБА_1 до Дільничної виборчої комісії територіального виборчого округу №2, Богунської районної в місті Житомирі територіальної виборчої комісії Житомирської області, Житомирської міської територіальної виборчої комісії Житомирського району Житомирської області про визнання дій незаконними, визнання недійсним голосування на виборчій дільниці, зобов'язання вчинити дії,
Кандидат у депутати Житомирської міської ради Житомирського району Житомирської області ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Дільничної виборчої комісії територіального виборчого округу № 2, Богунської районної в місті Житомирі територіальної виборчої комісії Житомирської області, Житомирської міської територіальної виборчої комісії Житомирського району Житомирської області, у якому просив:
-визнати незаконними дії дільничної виборчої комісії № 181367;
-визнати недійсними голосування на виборчій дільниці № 181367;
- зобов'язати Богунську районну в м.Житомирі територіальну виборчу комісію внести зміни до протоколу про підсумки голосування з виборів депутатів до Житомирської міської ради Житомирського району Житомирської області міської ради в територіальному виборчому окрузі № 2;
- зобов'язати Богунську районну в м.Житомирі територіальну виборчу комісію внести зміни до протоколу про підсумки голосування з виборів Житомирського міського голови;
- зобов'язати Житомирську міську територіальну виборчу комісію Житомирського району Житомирської області внести зміни до протоколу про підсумки голосування з виборів депутатів Житомирської районної ради;
- зобов'язати Житомирську міську територіальну виборчу комісію Житомирського району Житомирської області внести зміни до протоколу про підсумки голосування з виборів депутатів Житомирської обласної ради;
В обґрунтування позову зазначав, що під час проведення голосування та підрахунку голосів 25 жовтня 2020 року на виборчій дільниці, що знаходиться за адресою вул.Олександра Клосовського, буд.8, відповідною виборчою комісією № 181367 було здійснено низку грубих порушень виборчого законодавства, що дають підстави визнання голосування на зазначеній виборчій дільниці недійсним, а саме: під час підрахунку голосів відданих виборцями за кандидатів на посаду Житомирського міського голови було виявлено невідповідність кількості бюлетенів, не здійснено підрахунок загальної кількості голосів бюлетенів, порушено порядок підрахунку голосів, зокрема не враховано недійсні бюлетені, порушено вимоги ч.1 чт.251 ВК України, не надано на вимогу кандидата в депутати ОСОБА_2 копії протоколу про підрахунок голосів. За фактом підписання членами комісії незаповнених протоколів про підрахунок голосів виборців, що є порушенням ч.5 ст.251 ВК України, в Єдиному державному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження та проводиться досудове розслідування.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано незаконними дії дільничної виборчої комісії № 181367.
Зобов'язано дільничну виборчу комісію № 181367 здійснити перерахунок голосів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, Дільнична виборча комісія №181367 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не враховано положення ст.254 Виборчого кодексу України (далі - ВК України), оскільки після прийняття територіальною виборчою комісією виборчої документації від дільничної виборчої комісії, повторний підрахунок голосів виборців здійснюється виключно територіальною виборчою комісією на підставі свого рішення. У зв'язку з цим, рішення суду не може бути виконане через відсутність у дільничної виборчої комісії бюлетенів та іншої документації, оскільки вони передані до територіальної виборчої комісії.
Також апелянт вказує, що встановленні судом першої інстанції порушення виборчого законодавства Дільничною виборчою комісією № 181367 не підтверджено належними та допустими доказами.
Крім того, апелянт посилається на ч.5 ст.273 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та зазначає, що даний спір підлягає розгляду Богунським районним судом м.Житомира, а тому дану справу розглянуто судом першої інстанції з порушенням підсудності, яка встановлена КАС України.
Представником позивача надано відзив на апеляційну скаргу, в якому висловлена згода з мотивацією рішення суду першої інстанції.
Представники відповідача в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
Позивач в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив суд її відхилити.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, позивача, представника позивача, представників відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
ОСОБА_1 є кандидатом у депутати Житомирської міської ради Житомирського району Житомирської області від ЖОО Політична партія "Слуга народу" включеним до єдиного виборчого списку та територіального виборчого списку територіального виборчого округу № 2 відповідно до посвідчення № 277.
ОСОБА_1 , вважаючи, що виборчою комісією № 181367 під час проведення голосування та підрахунку голосів 25 жовтня 2020 року допущено порушення вимог виборчого законодавства, звернувся до суду із даним позовом.
В судовому засіданні судом першої інстанції, з метою повного та всебічного з'ясування обставин по справі, були допитані у якості свідків особи, які складали акти про виявленні порушення виборчого законодавства - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при підрахунку голосів діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією України та Виборчим кодексом України.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 20 частини першої статті 92 Конституції України організація і порядок проведення виборів і референдумів визначаються виключно законами України.
Виборчий Кодекс України визначає гарантії права громадян на участь у виборах, регулює підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів.
Згідно ч.1 ст.32 ВК України в Україні утворюються і діють передбачені цим Кодексом виборчі комісії як незалежні органи адміністрування виборчих процесів, які відповідно до своїх повноважень забезпечують здійснення визначених Конституцією України та цим Кодексом основних принципів виборчого права, засад виборчого процесу, реалізацію виборчих прав громадян України, підготовку та проведення виборів.
Відповідно до ч.1 ст.33 ВК України - виборчі комісії є спеціальними колегіальними органами, уповноваженими організовувати підготовку та проведення виборів і забезпечувати реалізацію виборчих прав громадян України, додержання та однакове застосування виборчого законодавства.
Порядок підрахунку голосів на виборчій дільниці регламентований нормами ст.250 ВК України.
За приписами ч.1 ст.250 ВК України підсумкове засідання дільничної виборчої комісії розпочинається після закінчення голосування виборців на виборчій дільниці і проводиться у тому самому приміщенні, де відбувалося голосування. Підсумкове засідання проводиться без перерви і закінчується після складення та підписання протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці.
Відповідно до ч.2 ст.250 ВК України підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці проводиться дільничною виборчою комісією в такій послідовності:
1) підрахунок голосів на виборах Президента України, виборах народних депутатів України або на всеукраїнському референдумі (в разі одночасного проведення місцевих виборів із виборами Президента України, виборами народних депутатів України або всеукраїнським референдумом);
2) підрахунок голосів на виборах депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної ради;
3) підрахунок голосів на виборах депутатів районної ради;
4) підрахунок голосів на виборах міського голови;
5) підрахунок голосів на виборах депутатів міської ради;
6) підрахунок голосів на виборах міського голови міста, яке входить до складу іншого міста згідно з адміністративно-територіальним устроєм;
7) підрахунок голосів на виборах депутатів районної у місті ради, міської ради міста, яке входить до складу іншого міста згідно з адміністративно-територіальним устроєм;
8) підрахунок голосів на виборах сільського, селищного голови;
9) підрахунок голосів на виборах депутатів сільської, селищної ради.
Підрахунок голосів виборців з кожних місцевих виборів завершується складанням протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів в порядку, визначеному статтею 251 цього Кодексу.
У відповідності до ч.5 ст.250 ВК України підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці здійснюється відкрито і прозоро виключно членами дільничної виборчої комісії. Підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці проводиться у послідовності викладених положень цієї статті та у порядку, встановленому Центральною виборчою комісією.
Дільнична виборча комісія на підставі списку виборців (порівняння списку виборців та витягу із списку виборців) встановлює кількість виборців на виборчій дільниці. Ця кількість оголошується і заноситься секретарем (секретарем засідання) виборчої комісії до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з усіх місцевих виборів ( ч.9 ст.250 ВК України).
Згідно із ч.10 ст.250 ВК України дільнична виборча комісія підраховує невикористані виборчі бюлетені. Кількість таких бюлетенів оголошується головою і заноситься секретарем комісії до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці. Невикористані виборчі бюлетені погашаються шляхом відокремлення правого нижнього кута бюлетеня. Погашені невикористані виборчі бюлетені разом з бюлетенями, зіпсованими виборцями під час їх заповнення і повернутими членам дільничної виборчої комісії, які їх видавали, запаковуються. На пакеті робиться напис "Невикористані виборчі бюлетені", зазначаються назва місцевих виборів, позначення та/або номер виборчого округу, номер виборчої дільниці, кількість запакованих виборчих бюлетенів, дата і час пакування, ставляться підписи присутніх членів дільничної виборчої комісії та печатка комісії.
Відповідно до ч.12 ст.250 ВК України дільнична виборча комісія підраховує кількість контрольних талонів виборчих бюлетенів з підписами виборців та членів виборчої комісії, які їх видавали, окремо з кожних місцевих виборів та по кожному виборчому округу, в яких проводилося голосування на виборчій дільниці. Кількість таких талонів оголошується.
Положеннями ч.13 ст.250 ВК України закріплено, що у разі відповідності кількості контрольних талонів, зазначеної у частині дванадцятій цієї статті, кількості виборців, зазначеній у частині одинадцятій цієї статті, ця кількість оголошується і заноситься секретарем виборчої комісії до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці як кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені.
У разі невідповідності кількості контрольних талонів, зазначеної у частині дванадцятій цієї статті, кількості, зазначеній у частині одинадцятій цієї статті, складається акт із зазначенням встановленої рішенням дільничної виборчої комісії причини такої невідповідності, який підписується присутніми членами дільничної виборчої комісії. Підписи скріплюються печаткою комісії. Цей акт мають право підписати присутні кандидати у депутати, кандидати на посаду сільського, селищного, міського голови, довірені особи кандидатів, уповноважені особи організацій партій, офіційні спостерігачі. Після цього комісія приймає рішення про встановлення кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені для голосування з відповідних виборів. Ця кількість оголошується і заноситься до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці.
Відповідно до ч.19 ст.250 ВК України виборчі скриньки відкриваються дільничною виборчою комісією почергово. Першими відкриваються переносні виборчі скриньки, що використовувалися під час голосування виборців за межами приміщення для голосування, а останніми відкриваються (за наявності) виборчі скриньки з пошкодженими печатками або пломбами, а також іншими пошкодженнями, виявленими під час голосування.
Частина 20 ст.250 ВК України містить вказівку на те, що при відкритті непошкодженої виборчої скриньки її вміст висипається на стіл, за яким розміщуються члени дільничної виборчої комісії. При цьому перевіряється наявність у виборчій скриньці контрольного листа (у переносній виборчій скриньці - контрольних листів).
Згідно із ч.27 ст.250 ВК України виборчі бюлетені для голосування з кожних місцевих виборів і по кожному виборчому округу відокремлюються одні від одних. Виборча комісія підраховує загальну кількість виборчих бюлетенів окремо з кожних місцевих виборів та по кожному виборчому округу, за винятком бюлетенів, які не підлягають врахуванню.
Під час підрахунку виборчих бюлетенів визначений виборчою комісією член комісії рахує виборчі бюлетені вголос. Усі предмети, що не є виборчими бюлетенями встановленої форми, складаються окремо і не підраховуються. У разі виникнення сумнівів, чи є предмет виборчим бюлетенем, дільнична виборча комісія вирішує це питання шляхом голосування. При цьому кожен член виборчої комісії має право особисто оглянути предмет. На час огляду підрахунок виборчих бюлетенів припиняється. Предмети, що не є виборчими бюлетенями, запаковуються в окремий пакет. До предметів відносять і контрольні листи. На пакеті робиться напис "Предмети", зазначаються назва місцевих виборів, позначення та/або номер виборчого округу, номер виборчої дільниці, дата і час пакування, ставляться підписи присутніх членів дільничної виборчої комісії та печатка комісії. Встановлена у підсумку підрахунку кількість є кількістю виборців, які взяли участь у голосуванні. Ця кількість оголошується і заноситься секретарем комісії до відповідного протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів.
Відповідно до ч.1 ст.251 ВК України дільнична виборча комісія на своєму засіданні складає протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з кожних місцевих виборів по кожному виборчому округу, в яких проводилося голосування на виборчій дільниці.
За приписами ч.5 ст.251 ВК України забороняється заповнення протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці олівцем, а також внесення до них без відповідного рішення комісії будь-яких виправлень, а також підписувати його та засвідчувати печаткою дільничної виборчої комісії до остаточного заповнення.
Суд першої інстанції проаналізувавши наведені правові норми та встановлені обставини справи, прийшов до висновку, що дільничною виборчою комісією № 181367 було допущено ряд порушень, а саме: порушено послідовність підрахунку голосів та не здійснено підрахунку загальної кількості виборчих бюлетенів, не враховано при підрахунку голосів недійсних бюлетенів, під час складання протоколів про підрахунок голосів не обговорено та не прийнято рішення шляхом відкритого голосування по будь-якому з питань, на вимогу кандидата у депутати не видано копії протоколу про підрахунок голосів, членами комісії підписано незаповнений протокол про підрахунок голосів виборців.
Вказаний висновок суду першої інстанції ґрунтується на показах свідків, які були допитані в судовому засіданні суду першої інстанції.
Свідок ОСОБА_3 по суті спору надав наступні пояснення. Зазначив, що був уповноваженим кандидата на посаду міського голови. Близько 19 год. 20 хв. 25 жовтня 2020 року до нього зателефонував спостерігач і повідомив, що здійснюються фальсифікації виборів на виборчій дільниці № 181367, а саме: невстановлена особа жіночої статі вкинула до виборчої скриньки чотири бюлетені одного кольору. Стверджує, що коли приїхав безпосередньо до виборчої дільниці та реєструвався у секретаря, то помітив, що протоколи, як лежали там, були підписані членами дільничної виборчої комісії, однак не заповнені, у зв'язку з чим, викликав поліцію, яка вилучила вказаний протокол та відповідно написав заяву про здійснення злочину. На даний час за фактом підписання членами дільничної виборчої комісії незаповненого протоколу про підрахунок голосів Житомирським відділом поліції ГУНП в Житомирській області в Єдиному державному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження №12020060020003802 та проводиться досудове розслідування. Надалі був присутнім при підрахунку голосів, під час якого помітив, що засідання комісії не проводилося, ніхто з членів комісії не складав актів, виборчі бюлетені знаходилися на столах, а не так як вимагає ВК України, знаходилися не на видному місці. Окремо зазначив, що бюлетені знаходилися на столах разом з кульковими ручками, при цьому жодних обговорень членами комісії не відбувалося. На думку, свідка підрахунок був неправильний та незаконний, оскільки не відповідав вимогам ВК України. Відмітив, що на членів дільничної комісії мав вплив один із кандидатів в депутати ОСОБА_4 , який фактично керував виборчим процесом. Зазначив, що хоча корінці бюлетенів і зійшлися, проте були бюлетені, які вийняті з урн з корінцем, присутнім на певних бюлетенях. На запитання представника позивача щодо того, яким чином відкривалися урни з бюлетенями, відповів, що бюлетені з урн відразу викладалися на стіл, тобто висипалися всі, з усіх урн відразу. На запитання представника позивача чи здійснювався підрахунок загальної кількості бюлетенів , які взяли участь в голосуванні відповів, що урни відкривалися, висипалися бюлетені і розкладалися по кольорам, загальний підрахунок не вівся. Повідомив, що комісія жодних рішень не приймала, не виставляла на голосування. Зауважив, що один з членів дільничної комісії залишила виборчу дільницю до закінчення підрахунку голосів.
Свідок ОСОБА_2 по суті спору надав наступні пояснення. Зазначив, що є фізичною особою-підприємцем, кандидатом у депутати. При відвідуванні виборчої дільниці помітив, що ОСОБА_3 тримав протокол, який був незаповнений, але підписаний. Зазначив, що коли зачинили дільниці і поліція почала опитування, голова ДВК консультувалася із кандидатом в депутати ОСОБА_4 як їй діяти, що відповідно відзняв на телефон та висвітлив у мережі Інтернет. Під час процесу підрахунку голосів була невідповідність корінців бюлетенів, повідомлено, що один бюлетень пошкоджений, але акт складено не було, лише заява особи. Також, зазначив, що йому було відмовлено у наданні протоколу про підрахунок голосів. Відмітив, що не підписавши протокол, бюлетені пакувалися по конвертах. Один з членів комісії покинула приміщення до повного підрахунку голосів. З чотирьох урн бюлетені висипалися на один стіл і потім сортувалися по кольорах. Загальна кількість бюлетенів не оголошувалася.
Щодо доводів скаржника, що встановленні судом першої інстанції порушення дільничної виборчої комісії, не підтверджено належними та допустими доказам, колегія суддів зазначає наступне.
В розумінні статті 72 КАС України в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 2. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до частини першої, четвертої статті 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.
Частиною першою статті 74 КАС України встановлено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Оцінка доказів здійснюється судом за правилами статті 90 КАС України, відповідно до приписів якої суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд апеляційної інстанції вважає покази свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 правдивими, оскільки останні попередженні про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384,385 КК України, та їх покази узгоджуються з встановленими обставинами і підтверджуються наявними матеріалами справи.
Окрім цього, вказані порушення виборчого процесу Дільничною виборчою комісією №181367 підтверджуються актами про виявленні порушення виборчого законодавства. (а.с.14-19)
Відповідно до ч. 6.2. Постанови Центральної виборчої комісії від 15 жовтня 2020 року № 386 «Про Порядок підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та складання протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів, порядок повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці» за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами в депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами місцевих організацій політичних партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.
Отже, акти, складені кандидатом в депутати ОСОБА_2 та підписані ним, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є належним доказом, який підтверджує порушення дільничною виборчою комісією №181367 виборчого законодавства.
Разом з тим, в силу вимог ч.2 ст. 77 КАС України, дільничною виборчою комісією не спростовано доводи позивача щодо виявлених порушень виборчого законодавства, а тому суд першої інстанції правомірно визнав незаконними дії дільничної виборчої комісії № 181367.
Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції встановленої КАС України підсудності, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно п.1 ч.1 ст.20 КАС України місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні адміністративні справи, пов'язані з виборчим процесом чи процесом референдуму, зокрема щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності дільничних виборчих комісій, дільничних комісій з референдуму, членів цих комісій.
Поряд з цим, ч.8 ст.273 КАС України позовні заяви щодо рішень, дій чи бездіяльності дільничної виборчої комісії, дільничної комісії з референдуму, членів цих комісій, що мали місце у день голосування, під час підрахунку голосів та встановлення результатів голосування на дільниці, може бути подано до адміністративного суду у дводенний строк із дня прийняття рішення, вчинення дії або допущення бездіяльності.
В той же час, за ч.4 ст.273 КАС України рішення, дії чи бездіяльність територіальних (окружних) виборчих комісій щодо підготовки та проведення місцевих виборів, виборів Президента України, народних депутатів України; обласних комісій з референдуму і комісії Автономної Республіки Крим з всеукраїнського референдуму, а також членів зазначених комісій оскаржуються до окружного адміністративного суду за місцезнаходженням відповідної комісії.
Як встановлено зі змісту позовної заяви, частина позовних вимог ОСОБА_1 заявлена до дільничної виборчої комісії № 181367, які повинні розглядатися місцевим загальним судом, як адміністративним судом за місцезнаходження відповідної комісії, а інша частина позовних вимог за правилами ч.4 ст.273 КАС України розглядається окружним адміністративним судом за місцезнаходженням відповідної комісії.
Відповідно до ч.3 ст.21 КАС України якщо справа щодо однієї з вимог підсудна окружному адміністративному суду, а щодо іншої вимоги (вимог) - місцевому загальному суду як адміністративному суду, таку справу розглядає окружний адміністративний суд.
Отже, виходячи із норм ч.3 ст.21 КАС України, дана справи підсудна окружному адміністративному суду.
Щодо зобов'язання Дільничної виборчої комісії № 181367 здійснити перерахунок голосів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.251 ВК України дільнична виборча комісія на своєму засіданні складає протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з кожних місцевих виборів по кожному виборчому округу, в яких проводилося голосування на виборчій дільниці.
Частиною 10 ст.251 ВК України передбачено, що пакети з протоколами дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, виборчими бюлетенями, контрольними талонами і предметами, списками виборців, а також (за наявності) окремими думками членів виборчої комісії, викладеними у письмовій формі, актами, заявами, скаргами та рішеннями, прийнятими комісією, після закінчення засідання комісії транспортуються до відповідної територіальної виборчої комісії у порядку, визначеному статтею 253 цього Кодексу.
За ч.4 ст.253 ВК України дільнична виборча комісія виборчої дільниці, утвореної на території району у місті, в якому утворені районні у місті ради, доставляє:
1) до міської виборчої комісії:
а) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів відповідно Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної ради у територіальному виборчому окрузі;
б) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів районної ради у багатомандатному виборчому окрузі;
2) до районної у місті виборчої комісії:
а) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів міської ради у територіальному виборчому окрузі (територіальній громаді з кількістю виборців 10 тисяч і більше) або у багатомандатному виборчому окрузі (територіальній громаді з кількістю виборців до 10 тисяч);
б) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів міського голови;
в) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів районної у місті ради в багатомандатному виборчому окрузі.
Згідно із ч.5 ст.253 ВК України протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інші документи дільничної виборчої комісії передаються відповідній територіальній виборчій комісії на її засіданні членами дільничної виборчої комісії, які здійснювали транспортування виборчої документації відповідно до частини першої цієї статті.
Відповідно до ч.9 ст.254 ВК України за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.
За ч.11 ст. 254 ВК України протоколи про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та запечатані пакети з іншими виборчими документами дільничної виборчої комісії до проведення відповідного повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці територіальною виборчою комісією зберігаються у приміщенні, де відбувається засідання територіальної виборчої комісії.
Згідно із ч.12 ст.254 ВК України повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів здійснюється територіальною виборчою комісією після розгляду і прийняття протоколів та інших документів від усіх дільничних виборчих комісій. У повторному підрахунку територіальною виборчою комісією голосів виборців на виборчій дільниці мають право брати участь усі члени цієї дільничної виборчої комісії і можуть бути присутніми кандидати в депутати, кандидати на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довірені особи, уповноважені особи організацій партій, офіційні спостерігачі на відповідних місцевих виборах.
Повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів здійснюється членами територіальної виборчої комісії в порядку, визначеному Центральною виборчою комісією з урахуванням положень статті 250 цього Кодексу.
З огляду на вищевикладене колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції неправомірно зобов'язав дільничну виборчу комісію № 181367 здійснити перерахунок голосів.
Вказане право на перерахунок голосів, у відповідності до ч.9 ст.254 ВК України, надано територіальній виборчій комісії, яка може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.
Вказана процедура повторного підрахунку голосів територіальною виборчою комісією також передбачена Постановою Центральної виборчої комісії від 15 жовтня 2020 року № 386 «Про Порядок підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та складання протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів, порядок повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці».
Оскільки, за п.4 ст.253 ВК України дільнична виборча комісія доставляє протоколи про підрахунок голосів і до міської виборчої комісії, і до районної у місті виборчої комісії, тому необхідно зобов'язати Богунську районну в м.Житомирі територіальну виборчу комісію та Житомирську міську територіальну виборчу комісію Житомирського району Житомирської області здійснити повторний підрахунок голосів виборців за результатами голосування на місцевих виборах 25 жовтня 2020 року на Дільничній виборчій комісії № 181367.
За приписами ч.1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Розподіл судових витрат здійснено у відповідності до статті 139 КАС України.
Відповідно до ч.9 ст.273 КАС України суд приймає позовну заяву щодо рішення, дії чи бездіяльності виборчої комісії, комісії з референдуму або члена відповідної комісії до розгляду незалежно від сплати судового збору. У разі несплати судового збору на момент вирішення справи суд одночасно вирішує питання про стягнення судового збору відповідно до правил розподілу судових витрат, встановлених цим Кодексом.
Розмір судового збору, порядок його сплати і звільнення від сплати встановлені законом про судовий збір.
Відповідно до пп.1 п.3 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 №3674-VI за подання до суду позову немайнового характеру, який подано фізичною особою, сплачується судовий збір у розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Згідно пп.2 п.3 ч.2 ст.4 Закону № 3674 за подання апеляційної скарги на рішення суду, заяви про приєднання до апеляційної скарги на рішення суду, заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами, судовий збір встановлюється в розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.
За ч.1 ст.4 цього ж Закону встановлено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.
Відповідно до Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 1 січня 2020 року становить 2102,00 грн.
За ч.4 ст.6 Закону України «Про судовий збір» якщо скаргу (заяву) подано про перегляд судового рішення в частині позовних вимог (сум, що підлягають стягненню за судовим рішенням), судовий збір за подання скарги (заяви) вираховується та сплачується лише щодо перегляду судового рішення в частині таких позовних вимог (оспорюваних сум).
Ураховуючи, що при поданні апеляційної скарги судовий збір апелянтом сплачено не було, а доказів щодо наявності у нього пільг щодо сплати судового збору матеріали справи не містять, колегія суддів, відповідно до приписів статті 139 КАС України, дійшла висновку про необхідність стягнення з апелянта судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року у розмірі 1261,20 грн.
Відповідно до ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно із ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Зі змісту частин 1-4 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині зобов'язання дільничної виборчої комісії № 181367 здійснити перерахунок голосів.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Дільничної виборчої комісії №181367 задовольнити частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року скасувати в частині зобов'язання дільничної виборчої комісії № 181367 здійснити перерахунок голосів.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою зобов'язати Богунську районну в м.Житомирі територіальну виборчу комісію Житомирської області та Житомирську міську територіальну виборчу комісію Житомирського району Житомирської області здійснити повторний підрахунок голосів виборців за результатами голосування на місцевих виборах 25 жовтня 2020 року на Дільничній виборчій комісії № 181367.
В решті рішення суду залишити без змін.
Стягнути з Дільничої виборчої комісії № 181367 (Україна, 10000, місто Житомир, вулиця О.Клосовського, будинок 8) на користь Державного бюджету України несплачений судовий збір в розмірі 1261,20 грн. за подання апеляційної скарги на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року за реквізитами стягувача: Державна судова адміністрація України, отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача UA908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету 22030106.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий Шидловський В.Б.
Судді Матохнюк Д.Б. Боровицький О. А.