Рішення від 29.10.2020 по справі 420/8018/19

Справа № 420/8018/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту охорони здоров'я Одеської міської ради (адреса: вул. Косовська, 2-Д, м. Одеса, 65074, код ЄДРПОУ 02013082) до Південного офісу Держаудитслужби (адреса: вул.Канатна 83, м.Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

27.12.2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту охорони здоров'я Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів»: 40761 - Загальноприйнята ультразвукова система візуалізації (Портативний ультразвуковий апарат)», який оприлюднено в електродній системі закупівель 17.12.2019 року.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначає, що за результатами процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів»: 40761 - Загальноприйнята ультразвукова система візуалізації (Портативний ультразвуковий апарат)» від 17.12.2019 року в електронній системі закупівель був оприлюднений висновок, в якому зазначено про невідповідність ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» вимогам тендерної документації, а саме: ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» у складі тендерної пропозиції було завантажено в електрону систему закупівель скановані копії документів: сертифікат про проходження курсу навчання, виданого на ім'я ОСОБА_1 , викладеного іноземною мовою з перекладом на українську, сертифікат, викладений на іноземній мові без перекладу на українську, та довіреність, викладена на двох мовах (іноземною з перекладом на українську), та вірність перекладів вказаних документів не посвідчена відповідно до чинного законодавства, у зв'язку з чим позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Позивач вважає, що вказаний висновок Південного офісу Держаудитслужби є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки скановані копії документів повністю відповідають вимогам Тендерної документації.

Ухвалою суду від 02.01.2020 року відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи.

11.02.2020 року (вх.№6005/20) від представника відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, в якому представник відповідача зазначає, що ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» у складі тендерної пропозиції було завантажено в електрону систему закупівель скановані копії документів, вірність перекладу яких не посвідчена відповідно до чинного законодавства, у зв'язку з чим відповідачем правомірно встановлено порушення Департаментом охорони здоров'я Одеської міської ради вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, відповідач зазначає, що висновок має констатуючий характер і доводить до відома замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель.

19.03.2020 року ухвалою суду зупинено провадження по справі до завершення протиепідемічних заходів.

13.10.2020 року (вх.42558/20) від представника позивача надійшло клопотання про поновлення провадження по даній справі та подальший розгляд справи проводити в порядку письмового провадження.

13.10.2020 року ухвалою суду, яку занесено до протоколу судового засідання, поновлено провадження по справі та призначено дану справу до судового розгляду по суті в порядку письмового провадження.

Частиною 9 статті 205 КАС України передбачено, що, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання технічними засобами, що передбачено ч.4 ст.229 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

Департаментом охорони здоров'я Одеської міської рада відповідно до річного плану закупівель департаменту на 2019 рік проведено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі: «Візуалізаційне обладнання для медицини, стоматології та ветеринарної медицини (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів»: 40761 - Загальноприйнята ультразвукова система візуалізації (Портативний ультразвуковий апарат)».

Оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено в електронній системі закупівель 06.11.2019 року за номером UA-2019-11-06-001906-с (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-l1-06-001906-с).

За результатами проведеної процедури закупівлі з переможцем торгів ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» укладено договір про закупівлі від 16.12.2019 року № 1022.

На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 06.12.2019 року № 431 відповідачем проведено моніторинг вказаної процедури закупівлі. За результатами моніторингу 17.12.2019 року в електронній системі закупівель відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» оприлюднено висновок про результати моніторингу, в якому зокрема зазначено, що проведеним аналізом відповідачем встановлено невідповідність ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» вимогам тендерної документації (далі - ТД), посилаючись на те, що ч.7 розділу 1 ТД встановлено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником, повинні бути складені українською або російською мовами, а у разі, якщо документ чи інформація, надання яких передбачено тендерною документацією, складені іншою мовою, ніж передбачено умовами тендерної документації, у складі пропозиції надається документ мовою оригіналу з обов'язковим перекладом українською мовою. ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» у складі тендерної пропозиції завантажено в електрону систему закупівель скановані копії документів, а саме - сертифікат про проходження курсу навчання, виданого на ім'я ОСОБА_1 , викладеного іноземною мовою з перекладом на українську, сертифікат, викладений на іноземній мові без перекладу на українську, та довіреність, викладена на двох мовах (іноземною з перекладом на українську), та вірність перекладів вказаних документів не посвідчена відповідно до чинного законодавства. На порушення вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За правилами ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п. 5 ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.

Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частина 10 ст. 7-1 Закону № 922-VIII передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З матеріалів справи вбачається, що Південним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 06.12.2019 року №431 здійснено моніторинг процедури закупівлі, за предметом ДК 021:2015:33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, проведеної позивачем за процедурою: відкриті торги (унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-11-06-001906-с.

17.12.2019 року Південним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі (а.с.13-14).

У Висновку зазначено про встановлення порушення: ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» у складі тендерної пропозиції завантажено в електронну систему закупівель скановані копії документів, а саме, сертифікату про проходження курсу навчання, виданого на ім'я ОСОБА_1 , викладеного іноземною мовою з перекладом на українську, сертифікату, викладеного на іноземній мові без перекладу на українську, та довіреність, викладену на двох мовах (іноземною з перекладом на українську), вірність перекладу яких не посвідчена відповідно до чинного законодавства. На порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. На запит Південного офісу Держаудитслужби про надання пояснень щодо зазначених порушень законодавства надана відповідь Замовника від 12.12.2019 року, яка не містить підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» вимогам тендерної документації.

Висновок містить зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема зазначено, що Південний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до пункту 7.2. розділу 1 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету протоколом №06/11/19-3 від 19 листопада 2019 року (далі - ТД), усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником, повинні бути складені українською або російською мовами.

Пунктом 7.3. розділу 1 ТД встановлено, що у разі, якщо документ чи інформація, надання яких передбачено цією тендерною документацією, складені іншою мовою, ніж передбачено умовами цієї тендерної документації, у складі пропозиції надається документ мовою оригіналу з обов'язковим перекладом українською мовою.

За правилами ч. 5 Додатку 4 ТД сервісне обслуговування товару, запропонованого Учасником повинно здійснюватися інженерами, сертифікованими виробником. На підтвердження Учасник повинен надати копію сертифіката сервісного інженера, виданого виробником або представником виробника.

Так, на виконання вимог ТД ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» у складі тендерної пропозиції надано копію сертифікату про проходження курсу навчання, виданого на ім'я ОСОБА_1 , викладеного іноземною мовою з перекладом на українську (а.с.48-49).

При цьому, суд звертає увагу, що Тендерна документація не містить жодних вимог щодо засвідчення перекладу на українську або російську мови відповідно до чинного законодавства.

Крім того, пунктом 5 розділу 3 ТД встановлено, що замовник не заперeчує щодо надання учасником за його бажанням будь-яких додаткових документів про досвід учасника та його технічні можливості щодо предмета закупівлі. Ненадання додаткових документів, які не вимагаються тендерною документацією, не буде розцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

В свою чергу, ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» додатково надано сертифікат, викладений на іноземній мові без перекладу на українську (а.с.50-51) та довіреність, викладена іноземною та українською мовою одночасно (а.с.52-56). Вказані документи надані учасником за власною ініціативою та тендерною документацією вимагалися.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що надання сканованих копій документів у складі тендерної пропозиції ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» з перекладом на українську мову без засвідчення такого перекладу відповідно до законодавства не порушило умови тендерної документації та відповідає всім її вимогам.

Крім того, суд не погоджується з доводами представника відповідача про те, що оскаржуваний висновок підтверджує лише факт проведення моніторингу контролюючим органом та не породжує обов'язкових юридичних наслідків для позивача, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 11 ст. 7-1 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

За правилами ч.2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 Закону №2939-XII передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Водночас, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб'єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.

Таким чином, складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов'язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень. Викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб'єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що оскаржуваний висновок має безпосередні негативні наслідки для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Крім того, суд звертає увагу, що у п.3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результати моніторингу викладено зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд вважає, що викладена у п. 3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 08.05.2018 року по справі № 826/3350/17.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною 1 ст. 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного висновку в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а також зобов'язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень та відповідно про наявність підстав його скасування.

При цьому, суд зазначає, що структурно оскаржуваний висновок складається з двох розділів: вступної частини та констатуючої частини. Права позивача порушені саме в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а тому суд дійшов висновку, що в іншій частині висновок є таким, що не підлягає скасуванню.

Таким чином, наявні підстави для часткового задоволення позову шляхом визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів»: 40761 - Загальноприйнята ультразвукова система візуалізації (Портативний ультразвуковий апарат)», який оприлюднено в електродній системі закупівель 17.12.2019 року, в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель та зобов'язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно статті 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні та оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищевказане, суд дійшов висновку, що позов Департаменту охорони здоров'я Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд зазначає, що Департаментом охорони здоров'я Одеської міської ради сплачено судові витрати в загальній сумі 1921,00 грн. Однак, з врахуванням часткового задоволення позовних вимог, суд вважає необхідним у відповідності до вимог ст.139 КАС України стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір в розмірі 960,5 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 12, 139, 242-246, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту охорони здоров'я Одеської міської ради (адреса: вул. Косовська, 2-Д, м. Одеса, 65074, код ЄДРПОУ 02013082) до Південного офісу Держаудитслужби (адреса: вул.Канатна 83, м.Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів»: 40761 - Загальноприйнята ультразвукова система візуалізації (Портативний ультразвуковий апарат)», який оприлюднено в електродній системі закупівель 17.12.2019 року, в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель та зобов'язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (адреса: вул.Канатна 83, м.Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Департаменту охорони здоров'я Одеської міської ради (адреса: вул. Косовська, 2-Д, м. Одеса, 65074, код ЄДРПОУ 02013082) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 960 (дев'ятсот шістдесят) грн. 50 коп.

Рішення суду набирає законної сили, відповідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.295, ст.297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII “Перехідні положення” КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя Токмілова Л.Н.

.