Ухвала від 27.10.2020 по справі 340/1673/20

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

27 жовтня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/1673/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,

за участю секретаря судового засідання Ярошук Т.О.,

розглядаючи у підготовчому засіданні за правилами загального позовного провадження

адміністративну справу

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

відповідач-1: Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051)

відповідач-2: Кіровоградська обласна прокуратура (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025)

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та прокуратури Кіровоградської області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №351 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки", прийняте кадровою комісією №2;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №78к від 29.04.2020 року, яким його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Ухвалою судді від 01.06.2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі за цим позовом та призначено підготовче засідання.

Від прокуратури Кіровоградської області та від Офісу Генерального прокурора надійшли відзиви на позовну заяву із запереченнями проти позову.

У ході підготовчого провадження встановлено, що друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка була утворена наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур", припинила свою діяльність, а наказом Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 року наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" визнано таким, що втратив чинність.

Тож суд вважає, що цей орган наразі не має адміністративної процесуальної правосуб'єктності та не може бути відповідачем у цій справі. Відповідати за позовною вимогою про скасування рішення кадрової комісії №2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки" №351 від 09.04.2020 року повинен Офіс Генерального прокурора, керівник якого створив цю комісію.

Крім того, суд за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань установив, що відповідач - прокуратура Кіровоградської області, яка відповідає за позовними вимогами про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Кіровоградської області №78к від 29.04.2020 року, про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на виконання наказу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 року з 14.09.2020 року змінив найменування на Кіровоградську обласну прокуратуру.

У ході підготовчого провадження позивач подав уточнення до позовної заяви від 13.10.2020 року, в якому виклав такі позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати рішення №351 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки", прийняте кадровою комісією №2;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 року №78к, яким його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Кіровоградської обласної прокуратури (до перейменування - відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області) або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Частиною 1 статті 47 КАС України передбачено, що позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п'ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Суд розцінив подане позивачем уточнення до позовної заяви, як заяву про зміну предмета позову, та прийняв її до розгляду.

Крім того, позивач подав клопотання, в якому просив суд витребувати від Офісу Генерального прокурора такі докази:

- документи (угоди, у тому числі міжнародні, кошториси, акти виконаних робіт тощо) щодо організації проведення тестувань з використанням комп'ютерної техніки; документально підтверджені відомості щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для його атестації з визначенням - розробника та власники вказаної комп'ютерної програми, правових підстав використання програмного забезпечення першою та другою кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію - акти), відомості про власника комп'ютерів, на яких проводилось його тестування;

- документи (угоди, кошториси, акти виконаних робіт тощо) щодо розробки та впровадження тестових питань, програмного забезпечення для проведення тестувань з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички (вимірюванні рівня вербального та абстрактно - логічного інтелекту);

- документально підтверджені відомості щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації прокурорів Генеральної прокуратури України (відомості щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп'ютерній програмі); документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, тощо), документальні підтвердження того, що при проходженні позивачем тестів була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування;

- документи (сертифікати, дозволи, патенти, ліцензії) щодо повноважень на обробку та використання персональних даних, службової інформації в автоматизованих системах для проведення тестувань прокурорів, захисту інформації, що використовується у них, від втручання сторонніх осіб;

- у документальному виразі - результати тестування із відомостями про надані запитання, відповіді, а також - про правильну відповідь, докази того, що вказані відповіді надані саме ним;

- докази оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" в первісній редакції без змін, внесених наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 27.02.2020 року №117 та від 06.03.2020 року№136;

- докази оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора від 27.02.2020 року №117 про внесення змін до наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур";

- докази оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136 про внесення змін до наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур";

- докази оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" в первісній редакції без змін, внесених наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136;

- докази оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу виконувача обов'язків Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур";

- всі протоколи засідань першої та другої кадрових комісій, які стосуються позивача;

- документальне підтвердження затвердження Генеральним прокурором України положення, яке врегульовує вимоги до формування складу комісій, визначає правовий статус відповідних кадрових комісій, як органу забезпечення атестації прокурорів, а також рішення про визначення конкретних осіб, які увійшли до складу першої та другої кадрової комісії;

- порядок залучення осіб для роботи в кадрових комісіях, їх робочих групах; розподілення обов'язків між працівниками Генеральної прокуратури України щодо супроводження атестації та кадровими комісіями, робочими групами, їх членами;

- документи (листи) на підставі яких до складу першої та другої кадрових комісій включено осіб, що не є працівниками органів прокуратури, а є представниками інших міжнародних установ, неурядових організацій;

- документи щодо делегування міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями відповідних членів до першої та другої кадрових комісій (листи Генеральної прокуратури України, відповіді на них), у т.ч., які містяться в Інформаційній системі "Система електронного документообігу органів прокуратури України" та на серверах Офісу Генерального прокурора;

- документи щодо проведення перевірок перед виданням наказів Генеральною прокуратурою України про створення першої і другої кадрових комісій на предмет того, що всі їх члени є: політично нейтральними; мають бездоганну ділову репутацію; високі професійні та моральні якості; суспільний авторитет; стаж роботи в галузі права, у т.ч., які містяться в Інформаційній системі 2Система електронного документообігу органів прокуратури України" та на серверах Офісу Генерального прокурора;

- рішення кадрової комісії про складання вказаними прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день;

- відеозаписи всього перебігу атестації вказаних осіб, починаючи з етапу реєстрації.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2, 4 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

За правилами частин 1, 2, 3, 7 статті 80 КАС України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 79 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

У клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов'язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти днів з дня вручення ухвали.

З огляду на зміст спірних правовідносин та предмет доказування у цій справі, суд вважає, що клопотання позивача про витребування доказів слід задовольнити частково та витребувати від відповідачів докази, які стосуються справи.

Згідно з пунктом 4 частини 6 статті 181 КАС України суд може оголосити перерву у підготовчому засіданні у разі необхідності, зокрема, у випадках необхідності витребування нових (додаткових) доказів.

Керуючись статтями 79, 80, 181, 223, 248, 256 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Оголосити перерву у підготовчому засіданні до 19.11.2020 року до 10:00.

2. Зобов'язати відповідача-1 - Офіс Генерального прокурора - упродовж 5 днів від дня отримання цієї ухвали, але не пізніше дня підготовчого засідання, подати до суду:

- документально підтверджені відомості щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для проведення атестації позивача (вказавши розробника програмного забезпечення, власника комп'ютерної програми, правові підстави використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів, власника комп'ютерної техніки, яка використовувалася для анонімного тестування позивача на загальні здібності та навички);

- документи (угоди, кошториси, акти виконаних робіт тощо) щодо розробки та впровадження тестових питань, програмного забезпечення для проведення тестувань на загальні здібності та навички (вимірюванні рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту);

- документально підтверджені відомості щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації прокурорів регіональних прокуратур (відомості щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп'ютерній програмі), документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, тощо), документальні підтвердження того, що при проходженні позивачем тестів була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування;

- документи (сертифікати, дозволи, патенти, ліцензії) щодо повноважень на обробку та використання персональних даних, службової інформації в автоматизованих системах для проведення тестувань прокурорів, захисту інформації, що використовується у них, від втручання сторонніх осіб;

- докази оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" в первісній редакції без змін, внесених наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 27.02.2020 року №117 та від 06.03.2020 року №136;

- докази оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора від 27.02.2020 року №117 про внесення змін до наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур";

- докази оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136 про внесення змін до наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур";

- докази оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" в первісній редакції без змін, внесених наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136;

- докази оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу виконувача обов'язків Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур";

- документальне підтвердження затвердження Генеральним прокурором положення, яке врегульовує вимоги до формування складу комісій, визначає правовий статус відповідних кадрових комісій, як органу забезпечення атестації прокурорів, а також рішення про визначення конкретних осіб, які увійшли до складу першої та другої кадрової комісії; порядок залучення осіб для роботи в кадрових комісіях, їх робочих групах; розподілення обов'язків між працівниками Генеральної прокуратури щодо супроводження атестації та кадровими комісіями, робочими групами, їх членами;

- документи (листи), на підставі яких до складу кадрових комісій включено осіб, що не є працівниками органів прокуратури, а є представниками інших міжнародних установ, неурядових організацій;

- документи щодо делегування міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями відповідних членів до кадрових комісій;

- рішення кадрової комісії про складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день;

- відеозапис всього перебігу атестації позивача, починаючи з етапу реєстрації;

- результати тестування позивача на загальні здібності та навички із відомостями про надані позивачу запитання та його відповіді, а також про правильну відповідь, докази того, що вказані відповіді надані саме позивачем;

- рішення кадрової комісії про допуск позивача до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;

- протокол засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 05.03.2020 року та додатки до нього;

- рішення за скаргою ОСОБА_1 від 05.03.2020 року.

3. Зобов'язати відповідача-2 - Кіровоградську обласну прокуратуру - упродовж 5 днів від дня отримання цієї ухвали, але не пізніше дня підготовчого засідання, подати до суду:

- структуру прокуратури Кіровоградської області та Кіровоградської обласної прокуратури;

- Положення про управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та про відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області;

- Положення про управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Кіровоградської обласної прокуратури та про відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Кіровоградської обласної прокуратури;

- посадову інструкцію прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області;

- посадову інструкцію прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Кіровоградської обласної прокуратури;

- розрахунок середньоденної заробітної плати позивача, обчисленої відповідно до пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, з наведенням виплат, включених у розрахунок середньої заробітної плати за лютий та березень 2020 року, та кількості відпрацьованих днів за ці місяці;

- копію особової картки ОСОБА_1 про проходження ним служби в органах прокуратури.

4. Копію ухвали надіслати учасникам справи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш