Кіровоградської області
вул.В'ячеслава Чорновола, 29/32, м.Кропивницький, Україна, 25022,
тел/факс: 32-05-11/24-09-91 E-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua
20 жовтня 2020 рокуСправа № 912/2471/20
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Тимошевської В.В., розглянувши у відкритому підготовчому засіданні матеріали справи № 912/2471/20
за позовом: Заступника керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, 27100, Кіровоградська область, м. Новоукраїнка, вул. Гагаріна, 7
до: Державного підприємства "Агенство місцевих автомобільних доріг", 25006, м. Кропивницький, вул. Преображенська, 2
та до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд", 67300, Одеська область, м. Березівка, вул. Паркова, 80
про визнання недійсними рішень, визнання недійсним договору
Представники сторін в підготовче засіданні 20.10.2020 не з'явились,
До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, яка містить вимоги до Державного підприємства "Агенство місцевих автомобільних доріг" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" про наступне:
- визнати недійсним протокол засідання тендерного комітету Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" від 23 квітня 2020 року за результатами розгляду тендерної пропозиції, яким пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Уманьдоррсмбуд" відхилено;
- визнати недійсним протокол засідання тендерного комітету Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" від 23 квітня 2020 року за результатами розгляду тендерної пропозиції, яким пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Арака" відхилено;
- визнати недійсним протокол засідання тендерного комітету Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" від 23 квітня 2020 року за результатами розгляду тендерної пропозиції, яким Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" визнано переможцем торгів;
- визнати недійсним договір підряду №134/20 від 12.05.2020 укладений між Державним підприємством "Агенство місцевих автомобільних доріг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" на суму 2 799 000 грн, з покладенням на відповідачів витрат по сплаті судового збору.
В обґрунтування позовних вимог Прокурор послався на те, що під час перевірки інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель "Prozorro" виявлено факт порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі"; Прокурор також вказує про загрозу порушень економічних процесів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди державному бюджету у вигляді незаконних втрат.
Ухвалою від 10.08.2020 позовну заяву Заступника керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області до Державного підприємства "Агенство місцевих автомобільних доріг" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" про визнання недійсними рішень, визнання недійсним договору - залишено без руху; встановлено спосіб усунення недоліків позовної заяви шляхом надання копій документів, доданих до позовної заяви у читабельному вигляді та належної якості.
13.08.2020 відповідачем І подано заяву про залишення позову без розгляду, де вказано на безпідставність звернення прокуратури до суду з даним позовом.
19.08.2020 на господарського суду надійшла заява Заступника керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури документи (вх.№12.33-62-8201 від 17.08.20), в якій Прокурором повідомлено про усунення недоліків позовної заяви в порядку ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою господарського суду від 25.08.2020 відкрито провадження у справі №912/2471/20 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 23.09.2020.
11.09.2020 та 14.09.2020 відповідачами І та ІІ подано до суду відзиви на позовну заяву, згідно яких позовні вимоги прокурора заперечено в повному обсязі.
18.09.2020 Прокурором надіслано відповідь на відзив.
22.09.2020 відповідачем І подано відповідь на відзив.
23.09.2020 суд розпочав підготовче провадження.
В підготовчому засіданні 23.09.2020 оголошено перерву до 20.10.2020.
20.10.2020 суд продовжив підготовче провадження.
Представники Прокуратури та відповідачів участі в підготовчому засіданні не брали.
19.10.2020 на електронну адресу суду надійшло клопотання відповідача ІІ про відкладення розгляду справи.
20.10.2020 на електронну адресу суду надійшла заява Заступника керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області про залишення позову без розгляду.
Суд враховує, що подані клопотання та заява не містить електронний цифровий підпис, з підстав чого суд не вважає такі документи підписаними та поданими, а тому не розглядає дані документи.
В ході підготовчого засідання суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч.ч. 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
В обґрунтування заявлених позовних вимог Прокурор зазначає, що необхідність звернення з цим позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави, зокрема при здійсненні державних закупівель (стаття 7 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").
Так, за твердженням прокурора при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт Замовником (відповідачем І) порушено вимоги закону щодо визначення переможця торгів, яким визнано відповідача ІІ, отже є підстави визнання недійсними всіх рішень тендерного комітету по даній закупівлі.
Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокуратури.
Водночас, Прокурор зазначав про те, що чинним законодавством України визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, однак у вказаних органів (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Держаудитслужба України) відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, в зв'язку з чим цей позов заявляє в інтересах держави прокурор як позивач.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).
Положення п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України Про прокуратуру.
Відповідно до ч.3 ст.23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч.4 цієї статті.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття інтерес держави.
У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст.2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття інтереси держави висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).
Однак, як зазначалось вище, Конституцією України передбачено можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.
Аналіз ч. 3 ст.23 Закону України Про прокуратуру дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках, зокрема,
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків тощо).
Суд зазначає, що відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.
Згідно з частиною третьою статті 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель.
Згідно п. 4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.
Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 р. "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.
Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2017 р. затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.
Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.
При цьому, твердження прокурора щодо того, що чинним законодавством України визначений орган, зокрема, Держаудитслужба України, уповноважена державою здійснювати функції контролю у сфері безпеки руху, проте, у останньої відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами, суд вважає помилковим, оскільки таке твердження суперечить приписам наведених вище нормативно-правових актів. При цьому, прокурор не враховує того, що положення таких нормативних - правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
Враховуючи викладене, суд вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
При цьому, повертаючись до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, прокурор в порушення процедури, що передує подачі позову (ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду), не надав можливості компетентному органу відреагувати на порушення в розумні строки. Матеріали справи не містять доказів направлення такого повідомлення, доказів його отримання, відповіді на нього, тощо.
Суд зазначає, що у разі вирішення спору по суті безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України.
Господарський суд вважає, що захищати інтереси держави у спірних правовідносинах повинні насамперед спеціально уповноважені органи, яких наділено відповідною процесуальною дієздатністю.
Враховуючи обраний прокурором склад учасників провадження, господарський суд встановив відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у даній справі.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновку про те, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). Такого ж висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19.02.2019 у справі № 925/226/18.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
Особа, позов якої залишено без розгляду, після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду, має право звернутися до суду повторно (ч. 4 ст. 226 ГПК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд звертає увагу прокурора, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв'язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).
Враховуючи приписи п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" судовий збір підлягає поверненню в разі звернення прокурора із відповідним клопотанням.
Керуючись ст.ст. 42, 46, 182, 185, 226, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Позов Заступника керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області до Державного підприємства "Агенство місцевих автомобільних доріг" та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" про визнання недійсними рішень, визнання недійсним договору залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.
Копії ухвали надіслати Новоукраїнській місцевій прокуратурі Кіровоградської області за адресою: 27100, Кіровоградська область, м. Новоукраїнка, вул. Гагаріна, 7; Державному підприємству "Агенство місцевих автомобільних доріг" за адресою: 25006, м. Кропивницький, вул. Преображенська, 2; Товариству з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" за адресою: 67300, Одеська область, м. Березівка, вул. Паркова, 80 та Кіровоградській обласній прокуратурі (до відома) за адресою: 250089, м. Кропивницький, вул. В Пермська, 4.
Повний текст ухвали складено та підписано 26.10.2020.
Суддя В.В.Тимошевська