Справа № 640/1125/20 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.
20 жовтня 2020 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Оксененка О.М.,
суддів: Ключковича В.Ю.,
Лічевецького І.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2020 року по справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Дніпроазот» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» про визнання протиправними дій та скасування постанови,-
Акціонерне товариство «Дніпроазот» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», в якому просило: визнати протиправними дії по встановленню тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз» та визнати протиправною і скасувати постанову № 3018 від 24 грудня 2019 року «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз».
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що здійснюючи господарську діяльність, АТ «Дніпроазот» споживає природний газ у значному обсязі, як сировину для виробництва власної продукції, при цьому замовляє та отримує послуги з розподілу природного газу від АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», яке є суб'єктом природної монополії, з яким укладено відповідний договір з розподілу природного газу від 01 січня 2016 року №094205L5H8АР016.
На думку позивача, постанова від 24 грудня 2019 року є протиправною, прийнятою з грубим порушенням вимог чинного законодавства України та встановлених для НКРЕКП процедур прийняття таких рішень, без належного економічного обґрунтування, з порушенням прав та інтересів споживачів, у томі числі АТ «Дніпроазот», а також з недотриманням балансу інтересів споживачів та суб'єктів природних монополій - АТ «Дніпропетровськгаз», з огляду на що підлягає скасуванню.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2020 року позовні вимоги - задоволено частково.
Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №3018 від 24 грудня 2019 року «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз». В решті позовних вимог - відмовлено.
В апеляційній скарзі третя особа, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції спрямоване лише для захисту прав та інтересів позивача, у той час як встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу належить до виключної компетенції НКРЕКП.
У даному випадку тариф, який діяв протягом 2015-2019 років не покривав витрати АТ «Дніпропетровськгаз» і встановлення нового тарифу для вказаного підприємства підтверджується намаганням привести його до економічно обґрунтованого, так як тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підтримання рентабельності такого підприємства.
На думку апелянта, суд першої інстанції не зазначає жодного нормативно-правового акту, згідно якого оскаржувана постанова є протиправною.
Крім того, апелянт звертає увагу, що постанова № 3018 від 24 грудня 2019 року «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз» стосується виключно прав АТ «Дніпропетровськгаз», є індивідуальним актом, тому з урахуванням практики Великої Палати Верховного Суду слід відмовити у задоволенні вказаних позовних вимог.
Також, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення в частині задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що дана справа підлягала розгляду у порядку загального позовного провадження, у той час як суд першої інстанції розглянув за правилами спрощеного провадження.
Окрім того, апелянт вказує, що встановлення АТ «Дніпропетровськгаз» тарифу на послуги розподілу природного газу на певному рівні відноситься до внутрішньої компетенції державного органу.
Відтак, у даному випадку суд не вправі перебирати на себе повноваження державного органу шляхом скасування постанов про встановлення тарифів на ринку природного газу.
На думку відповідача, оскаржувана постанова від 24 грудня 2019 року прийнята у межах повноважень НКРЕКП та у спосіб, передбачений чинним законодавством, дотримано усі етапи розгляду питання щодо встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу, регламентовані Законом України про НКРЕКП, Методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року №236 та Порядком проведення відкритого обговорення проектів рішень НКРЕКП, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 червня 2017 року №866.
Апелянт вважає, що тариф на послуги розподілу природного газу забезпечує оператора ГРМ коштами, необхідними для надійної та безпечної експлуатації, підтримання в належному стані та розвитку газорозподільних системи.
У відзивах на апеляційні скарги позивачем зазначено, що апелянтом не підтверджено жодними доказами походження та здійснення збільшених витрат, що були наведені для формування нових тарифів і які були затверджені оскаржуваною постановою.
Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, оскільки у матеріалах справи відсутні подані докази, які б належно обгрунтовали елементи витрат структури нових тарифів на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз», прийняті відповідачем у постанові №3018 від 24.12.2019.
На думку позивача, скасування судом оскаржуваної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а також визнання її протиправною не посягає на дискрецію НКРЕКП, так як суд зобов'язаний здійснювати судочинство з дотриманням вимог, визначених статтею 2 КАС України.
У відзиві на апеляційну скаргу, АТ «Дніпропетровськгаз» у свою чергу зазначив, що повноваження щодо встановлення тарифу за своєю природою є дискреційними, та за відсутності висновків експертизи про те, що тариф, який затверджений постановою НКРЕКП №3018 від 24.12.2019 є неправомірним, підстави для задоволення позовних вимог - відсутні.
Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, здійснюючи господарську діяльність, АТ «Дніпроазот» споживає природний газ як сировину для виробництва власної продукції, при цьому замовляє та отримує послуги з розподілу природного газу від АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», яке є суб'єктом природної монополії, з яким укладено відповідний договір з розподілу природного газу від 01 січня 2016 року №094205L5H8АР016.
Відповідно до зазначеного Договору оплата вартості послуги здійснюється за тарифом, встановленим Регулятором для Оператора ГРМ.
У подальшому, 25 листопада 2019 року на офіційному сайті НКРЕКП оприлюднено повідомлення про проведення 29 листопада 2019 року відкритого засідання, питанням 23 порядку денного якого зазначено схвалення проектів постанов щодо встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз».
До проекту постанови додано структуру тарифу на послуги з розподілу природного газу на кожне півріччя 2020 року із зазначенням сум елементів витрат тарифу та обґрунтування до рішення про схвалення проекту постанову.
24 грудня 2019 року НКРЕКП прийнято постанову №3018 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз», згідно з пунктом 1 якої установлено Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»:
1) на період з 01 січня 2020 року до 30 червня 2020 року включно: тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 1,04 грн за 1 куб.м. на місяць (без урахування ПДВ); структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком 1;
2) з 01 липня 2020 року: тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 1,25 грн за 1 куб.м. на місяць (без урахування ПДВ); структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком 2.
У відповідності до пункту 2 постанови визнано такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 28 березня 2017 року № 353 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Дніпропетровськгаз».
Згідно пункту 3 оскаржуваної постанови ця постанова набирає чинності з 01 січня 2020 року, але не раніше дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті «Урядовий кур'єр».
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем обґрунтовано заявлені позовні вимоги щодо протиправного прийняття постанови № 3018 від 24 грудня 2019 року «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз», так як відповідач, здійснюючи у даному випадку функції з державного регулювання у зв'язку з прийняттям оскаржуваної постанови, не дотримався принципів діяльності НКРЕКП як державного Регулятора у сферах енергетики та комунальних послуг, визначених Законом №1540-VIII, та не обґрунтовано збільшив складові тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз», чим порушив права позивача, оскільки вказані дії НКРЕКП впливають на вартість послуг, що надаються позивачем.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На час виникнення спірних правовідносин у даній справі правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики (далі - НКРЕКП), її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення врегульовано Законом України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII).
Відповідно до зазначеного Закону НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Крім Закону №1540-VIII, у своїй діяльності НКРЕКП також керується положеннями Законів України «Про природні монополії», «Про ринок електричної енергії», «Про ринок природного газу», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг», та іншими актами законодавства, що регулюють відносини у відповідних сферах.
При цьому, 29 грудня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон №394-ІХ), яким НКРЕКП визначено як постійно діючий центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин НКРЕКП діяла як державний регулятор у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до положень Закону №1540-VIII.
З матеріалів справи вбачається, що 24 грудня 2019 року відповідач прийняв оскаржувану постанову «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз» №3018.
Відповідно до вимог пункту 13 частини першої статті 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб'єктів природних монополій та інших суб'єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом, та змінює їх за результатами перевірки або моніторингу.
Згідно статей 4 та 8 Закону України «Про природні монополії» державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій у сферах, визначених у статті 5 цього Закону, здійснюється національними комісіями регулювання природних монополій, які утворюються і функціонують відповідно до цього Закону з особливостями, встановленими законом. Предметом державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій, зокрема, є ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій.
Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 4 Закону України «Про ринок природного газу», що визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, до компетенції Регулятора на ринку природного газу належить затвердження та оприлюднення у встановленому порядку методології визначення тарифів на послуги транспортування природного газу для точок виходу і точок входу, методологій визначення тарифів на послуги розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу щодо газосховищ, до яких застосовується режим регульованого доступу відповідно до статті 48 цього Закону, на послуги установки LNG та встановлення (зміна) тарифів, які повинні забезпечити необхідні інвестиції в газотранспортні та газорозподільні системи, газосховища, а також установку LNG.
Таким чином, встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу операторам газорозподільних систем, у тому числі АТ «Дніпропетровськгаз», належить до виключних повноважень НКРЕКП як Регулятора.
Колегія суддів зазначає, що розглядаючи адміністративну справу, суд має перевірити, чи прийняте рішення суб'єкта владних повноважень на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення (пункти 1, 9 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).
Згідно з положеннями частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Невідповідність рішення суб'єкта владних повноважень переліченим саме у Кодексі адміністративного судочинства України критеріям є підставою для визнання судом його протиправним незважаючи на наявність у інших законодавчих актах альтернативного переліку ознак протиправності таких рішень. Встановлення такого переліку не впливає на юрисдикцію суду та не може вважатися легітимним дозволом ігнорувати відсутні у такому переліку вимоги законодавства.
Колегія суддів звертає увагу на необхідність дотримання встановленої законом процедури прийняття відповідного акта, проте, саме по собі порушення такої процедури може бути підставою для скасування рішення суб'єкта владних повноважень лише за тієї умови, що таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваного рішення.
Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов'язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).
Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб'єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.
Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.
Тобто, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб'єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».
Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб'єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою у постановах Верховного Суду від 29 листопада 2019 року у справі № 359/7194/16-а та від 11 лютого 2020 року у справі № 210/3268/15-а.
З матеріалів справи вбачається, що АТ «Дніпропетровськгаз» 15 серпня 2019 року проведено відкрите обговорення (відкрите слухання) на місцях питання щодо необхідності встановлення цін (тарифів)/змін до них (запропонований тариф складав 2 грн. за 1 куб.м. на місяць).
Результат відкритого обговорення оформлено протоколом щодо розгляду проекту структури тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Дніпропетровськгаз» від 15 серпня 2019 року за формою згідно з додатком 4 до Порядку №866 та оприлюднено його на сайті Регулятора.
Надалі, АТ «Дніпропетровськгаз» з урахуванням Методики подано до НКРЕКП заяву від 16 серпня 2019 року про встановлення (перегляд) тарифу на послуги розподілу природного газу та відповідний пакет документів.
Розглянувши документи, відповідач провів відкриті обговорення 25 жовтня 2019 року та з метою недопущення соціальної напруги серед населення та уникнення різкого збільшення фінансового навантаження на споживачів природного газу, вирішив здійснити перегляд тарифів поступово, починаючи з 01 січня 2020 року.
Проект постанови та Обґрунтування 25 листопада 2019 року розміщено на офіційному сайті НКРЕКП, та 29 листопада 2019 року на засіданні у формі відкритого слухання схвалено зазначений проект постанови.
Згідно повідомлення зауваження та пропозиції до оприлюднений документів приймалися до 09 грудня 2019 року включно у письмовому та електронному вигляді.
Листами від 02 грудні 2019 року НКРЕКП запрошено до участі на відкритих обговореннях уповноважених представників ліцензіатів, у тому числі АТ «Дніпропетровськгаз», місцеві органи виконавчої влади та/або органи місцевого самоврядування.
У подальшому, до Регулятора надійшли зауваження та пропозиції від зацікавлених осіб, зокрема, від АТ «Дніпроазот» (лист від 06 грудня 2019 року №2454/01-6) з висловленою незгодою з новими тарифами на 2020 рік. Крім того, надійшов лист від Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 06 грудня 2019 року щодо підтримки проекту постанови та прохання розглянути питання без участі представника облдержадміністрації.
Відкриті обговорення за участю позивача проведені 11 грудня 2019 року, результати оформлені протоколом з додатком - таблицею узгодження пропозицій.
Як зазначає позивач, у зв'язку з тим, що відповідачем не надавалися матеріали, які були покладені в обґрунтування збільшення тарифу на послуги розподілу природного газу, представник АТ «Дніпроазот» просив відкласти відкриті обговорення на іншу дату, проте, такі пропозиції не були прийняті.
Однак, відповідач стверджує, що на обговореннях були заслухані зауваження та пропозиції від АТ «Дніпроазот», що зафіксовано протоколом таблиці узгодження та розміщено 16 грудня 2019 року на офіційному сайті Регулятора.
Надалі, 19 грудня 2019 року НКРЕКП опублікувала оголошення про відкрите засідання, призначене на 24 грудня 2019 року, і уточнені Обґрунтування та подальшому, 24.12.2019 постанову №3018 прийнято на засіданні НКРЕКП.
Таким чином, як вірно відзначено судом першої інстанції, вказану процедуру та етапи підготовки до прийняття оскаржуваної постанови вцілому відповідачем було дотримано, відтак зазначені позивачем процедурні порушення не є такими, що істотно впливають на правомірність прийнятої відповідачем постанови.
У той же час, переглядаючи зміст оскаржуваної постанови, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як свідчать матеріали справи, з початку 2017 року по 24 грудня 2019 року для АТ «Дніпропетровськгаз» діяв тариф на послуги розподілу природного газу в розмірі 580,60 грн. на 1 000 куб.м. (без ПДВ).
На 2019 рік планова річна замовна потужність передбачена АТ «Дніпропетровськгаз» на рівні 1 615 801,2 тис.куб.м, хоча оскаржуваною постановою передбачено річний обсяг розподілу природного газу лише на рівні 1 251,2409 млн.куб.м.
Разом з тим, на думку самого АТ «Дніпропетровськгаз», навіть таке зменшення НКРЕКП річного обсягу розподілу природного газу не забезпечує потреб товариства та потребує збільшення тарифу.
Як зазначає АТ «Дніпропетровськгаз» до своєї заяви про встановлення (перегляду) тарифу від 16 серпня 2019 року додало пояснювальну записку та інші необхідні додатки, в яких обґрунтовано кожну складову тарифу, в яких зазначається, що тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також для стимулювання скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.
Необхідність перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними мережами для приведення до економічно обґрунтованого рівня була зумовлена проведенням АТО, зниженням норм споживання відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року №409, підвищенням ціни на природний газ з 4 724 грн. за 1000 куб.м. до 5 900 грн. за 1000 куб.м.
При цьому, відповідач, обґрунтовуючи необхідність перегляду тарифів у бік збільшення, зазначає, що в силу змін вартості складових витрат структури тарифу, підвищення розміру мінімальної заробітної плати тощо стало очевидним, що лише підвищення тарифу на послуги розподілу природного газу дозволить забезпечити АТ «Дніпропетровськгаз» коштами, необхідними для забезпечення сталого функціонування газорозподільних систем, обслуговування та підтримки технічного стану пристроїв, врахує економічно обґрунтовані витрати підприємства, необхідні для провадження діяльності з розподілу природного газу, визначені відповідною методикою та положеннями чинного законодавства.
При цьому, як вказує НКРЕКП, при визначенні тарифів на послуги розподілу природного газу у оскаржуваній постанові для АТ «Дніпропетровськгаз» враховано постанову Верховного Суду від 03 грудня 2019 року у справі №826/6713/18.
Так, зазначеним судовим рішенням у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії було відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка полягала у ненаданні відповідей на заяви від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318 та зобов'язання Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу: вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис. грн; компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис. грн; компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис. грн; компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис. грн.
Приймаючи рішення у справі №826/6713/18, Верховний Суд виходив з того, що визначення обсягу газу і, відповідно, розміру компенсації для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2017 - 2018 роки визначається в іншому порядку, ніж за період 2014 - 2016 роки, проте, загальний принцип щодо встановлення (зміни) тарифів з врахуванням їх економічного обґрунтування залишається незмінним, що має бути враховано НКРЕКП під час розгляду заяви АТ «Дніпропетровськгаз».
Збитки позивача від встановлення економічно необґрунтованих тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, з огляду на невідшкодування чи неповне відшкодування вартості газу для потреб ВТВ та нормативних витрат, за наявності відповідних підстав та за умови дотримання встановленої законодавством процедури мають бути відшкодовані.
Враховуючи, що законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу, за наявності відповідних підстав, НКРЕКП в межах своїх повноважень зобов'язаний це зробити.
Згідно з частиною четвертою статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає, що на час прийняття оскаржуваної постанови відповідачем не були враховані висновки Верховного Суду у справі №826/6713/18 стосовно врахування компенсації витрат ліцензіатів.
Окрім того, подаючи даний позов, АТ «Дніпроазот» послався на обставину, що загальна протяжність газової труби, яка обслуговується АТ «Дніпроазот», не перевищує 15 км., у той час як загальна протяжність усіх газових мереж, які знаходяться в експлуатації АТ «Дніпропетровськгаз» на користь інших споживачів перевищує 20 000 км.
Враховуючи те, що майже половину передбаченого на 2020 рік обсягу розподілу природного газу, який враховано НКРЕКП для АТ «Дніпропетровськгаз» у структурі нового тарифу, відноситься саме на споживання позивачем, тому нові тарифи створюють великий фінансовий тягар саме для АТ «Дніпроазот» у забезпеченні експлуатації АТ «Дніпропетровськгаз» всіх інших належних йому газових мереж, зокрема більше ніж на 459 млн. грн.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов до висновку, що не зважаючи на те, що зменшився річний обсяг розподілу природного газу, що мало б слугувати основним фактором для зменшення витрат та тарифу в цілому для АТ «Дніпропетровськгаз», зокрема, з 1 678,52 млн.куб.м. до 1 251,2409 млн.куб.м, згідно додатку №1 до вказаної постанови збільшуються у ціні такі елементи витрат (у сукупності по обом півріччям 2020 року), як:
- планова річна тарифна виручка, яка зростає з 974 548,7 тис.грн. до 2 875 993 тис. грн., тобто на 1 901 444,3 тис.грн або на 195,11 %;
- матеріальні витрати - зростають з 483 388,8 тис.грн. до 970 965 тис.грн., тобто на 487 576,2 тис. грн. або на 100,86%;
- вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі витрати, власні потреби - зростають з 440 208,5 тис.грн до 872 231 тис.грн., тобто на 432 022,5 тис.грн. або на 98,14%;
- вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) - зростають з 43 180,4 тис.грн. до 98 734,00 тис. грн.., тобто на 55 553,60 тис.грн. або на 128,65%;
- витрати на оплату праці - зростають з 339 937,5 тис.грн., до 1 158 679,5 тис.грн., тобто на 818 742 тис.грн., або на 240,85%;
- амортизаційні відрахування - зростають з 20 825,00 тис.грн. до 51 691,6 тис.грн., тобто на 30 866,6 тис.грн. або на 148,21%;
- повірка та ремонт лічильників, витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників, витрати на встановлення індивідуальних лічильників газу для населення - зростають з 3 938,6 тис.грн. до 92 085,00 тис. грн., тобто на 88 146,4 тис.грн. або на 2 238,01%;
- інші витрати - зростають з 14 752,3 тис.грн. до 109 тис. грн.., тобто на 94 949,1 тис.грн., або на 643,62%;
- плановий прибуток - зростає з 9 694,0 тис. грн.. до 237 961 тис. грн.., тобто на 228 267 тис.грн. або на 2 354,72%, у тому числі прибуток на виробничі інвестиції, який раніше не входив у склад тарифу;
- компенсації витрат за попередні періоди - включений у тариф в сумі 69 919,2 тис.грн.
Необхідність або потребу збільшення зазначених складових тарифу відповідачем жодним чином не обґрунтовано.
При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, не зрозуміло, на яких підставах до складу тарифу включено статтю щодо повірки та ремонту лічильників, витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників, витрати на встановлення індивідуальних лічильників газу для населення, а також прибуток на виробничі інвестиції та компенсації витрат за попередні періоди, які раніше у склад тарифу не входили, що свідчить про безпідставне включення зазначених компонентів у склад тарифу та необґрунтованість підвищення по кожній з перерахованих статтей сум у майже півтора та більше разів, без документальних підтверджень таких розрахунків та правових підстав для включення, що не узгоджується з вимогами чинного законодавства, та не відповідає основним завданням та принципам НКРЕКП.
Слід зазначити, що матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували факт інформування позивача на його запити від 03 грудня 2019 року №2420/01-6, від 12 грудня 2019 року №2493/01-6 щодо надання та оприлюднення матеріалів, які розшифровують елементи витрат та економічні причини їх істотного збільшення (зростання) суду не надано.
Доводи апелянта-відповідача стосовно необхідності застосування норм Закону України «Про ринок природного газу», Закону України «Про природні монополії», Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236 колегія суддів оцінює критично, враховуючи відсутність документів, які були покладені в основу затвердженого відповідачем тарифу та прийнятої Постанови №3018.
При цьому, під час відкритих обговорень на засіданнях НКРЕКП та окремими листами позивач також неодноразово просив надати відповідні обґрунтування у НКРЕКП та АТ «Дніпропетровськгаз», втім жодних дій з приводу цього відповідачем вчинено не було.
Твердження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про необгрунтоване втручання судом першої інстанції у її дискреційні повноваження відповідача, є безпідставним, оскільки ці повноваження повинні виконуватись відповідно до вимог статті 19 Конституції України, а саме: лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Також, колегія суддів звертає увагу, що на законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.
Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 23.05.2018 (справа №825/602/17).
Відтак, відповідач, незабезпечуючи належний розгляд звернення АТ «Дніпроазот» щодо розшифровки елементів витрат та економічні причини їх істотного збільшення (зростання), порушив необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Твердження апелянта-третьої особи щодо не застосування судом першої інстанції п. 7 розділу III, розділу IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послугй розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 25.02.2016 за №236 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки застосування і дотримання вимог Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 25.02.2016 за № 236 є обов'язковим саме для відповідача та жодного рішення по встановленню чи зміні розміру тарифу на послуги з розподілу природного газу згідно цієї Методики у вказаній постанові відповідач не приймав.
Отже, враховуючи вищевикладене, оскільки відповідач не дотримався принципів діяльності НКРЕКП як державного Регулятора у сферах енергетики та комунальних послуг, визначених Законом №1540-VIII, та не обґрунтовано збільшив складові тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправною постанови № 3018 від 24 грудня 2019 року «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз» та як наслідок її скасування.
Посилання третьої особи на те, що оскаржуваною постановою відповідач встановив тариф саме для АТ «Дніпропетровськгаз», а тому виключно вказана особа має право оскаржувати таке рішення колегія суддів не приймає до уваги, зважаючи на наступне.
Відповідно до частини другої ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно п. п. 2, 3, 4 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
З системного аналізу положень наведених норм вбачається, що завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах.
Таким чином, суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб'єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод позивача.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12 квітня 2018 року у справі №826/8803/15.
У той же час, відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Як вже зазначалось, предметом розгляду даної справи є постанова НКРЕКП від 24.12.2019 №3018 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Дніпропетровськгаз».
З аналізу вказаної постанови та встановлених судом обставин вбачається, що дана постанова відповідача породжує для АТ «Дніпроазот» права та обов'язки, враховуючи, що обов'язок сплачувати відповідний тариф у позивача виникає на підставі цієї постанови у зв'язку з укладенням відповідних господарських договорів з АТ «Дніпропетровськгаз».
Доводи апелянта-відповідача про те, що дана справа підлягала розгляду у порядку загального позовного провадження, у той час як суд першої інстанції розглянув за правилами спрощеного провадження, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на таке.
У відповідності до пункту 20 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративна справа незначної складності (малозначна справа) - адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.
Пунктом 10 частини шостої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що для цілей цього Кодексу справами незначної складності є інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.
Частиною п'ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Згідно з пунктом 2 частини шостої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін, якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
При цьому, слід зазначити, що практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Україною на підставі Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року №475/97-ВР (далі - Конвенція) свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 8 грудня 1983 року у справі «Ахеn v. Germany», заява №8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року «Varela Assalino contre le Portugal», заява № 64336/01).
Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Європейського суду з прав людини, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Заявник (в одній із зазначених справ) не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.
З урахуванням предмету спору та тієї обставини, що відповідно до вимог статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України сторони не позбавлені права подати будь-які письмові пояснення та докази в підтвердження власної позиції, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2020 року правомірно було відмовлено Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у задоволенні заяви із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження та клопотанні про розгляд справи у судовому засіданні із повідомленням (викликом) сторін.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Інші доводи апеляційних скарг не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянтів, викладені у скаргах, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,
Апеляційні скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2020 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.
Головуючий суддя О.М. Оксененко
Судді В.Ю. Ключкович
І.О. Лічевецький