справа № 380/1501/20
20 жовтня 2020 року м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд в складі: головуючої-судді Сидор Н.Т., розглянувши у письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Львівського комунального підприємства «Зелене місто» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,
на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Львівського комунального підприємства «Зелене місто» (далі - ЛКП «Зелене місто», позивач) до Західного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба, відповідач), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок від 10.02.2020 про результати моніторингу закупівлі, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу в межах процедури моніторингу закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення UA-2019-09-19-002534-b, 19.09.2019.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що встановлені відповідачем у спірному висновку порушення законодавства у сфері публічних закупівель не підтверджуються належними та допустимими доказами, ґрунтуються на обставинах, які не відповідають дійсності та суперечать положенням чинного законодавства.
Щодо процесуальних дій, вчинених у зв'язку із розглядом справи, слід зазначити наступне.
Ухвалою судді від 24.02.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання.
19.03.2020 до суду від відповідача надійшов письмовий відзив на позовну заяву (вх. номер 15335), в обґрунтування якого зазначено, що в ході моніторингу встановлено порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель та зобов'язано позивача усунути такі порушення. Вважає, що оскаржуваний висновок прийнято на підставі, в межах повноважень і у спосіб, визначений законодавством України, тому підстави до його скасування відсутні.
Позивач скористався правом відповіді на відзив (вх. номер 16925 від 27.03.2020).
Відповідач подав заперечення на відповідь на відзив (вх. номер 2575ел від 10.04.2020).
Ухвалою суду від 27.07.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажну компанію «Містобуд» (далі - ТОВ «БМК «Містобуд», третя особа). Запропоновано третій особі у п'ятнадцятиденний строк з дня одержання цієї ухвали подати пояснення щодо відзиву.
Ухвалою суду від 12.08.2020 закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті.
01.09.2020 вх. номер 43006 третьою особою подано письмові пояснення по справі.
15.09.2020 вх. номер 46263 відповідачем подано відповідь на письмові пояснення.
Представники сторін в судове засідання не прибули, подали до суду клопотання про розгляд справи у їхній відсутності.
Відповідно до ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Відтак, зважаючи на норми ч. 9 ст. 205 КАС України, суд розглянув справу у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Як встановлено судом, 19.09.2019 ЛКП «Зелене місто» на сайті https://prozorro.gov.ua було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією на англійській мові, на закупівлю робіт: «Середній поточний ремонт частини об'єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13», номер закупівлі UA-2019-09-19-002534-b.
За результатами розгляду отриманого від органу місцевого самоврядування від 26.12.2019 № 462/22-пз-вих про наявність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а також виявлення Західним офісом Держаудитслужби ознак порушень на підставі попереднього аналізу інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, 28.01.2020 року на електронному майданчику публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено інформацію про початок моніторингу відповідно до наказу начальника Західного офісу Держаудитслужби від 28.01.2020 № 21. Початок моніторингу 29.01.2020.
10.02.2020 Західний офіс Держаудитслужби оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ЛКП «Зелене місто» на 2019 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій, опублікований 23.10.2019; тендерні пропозиції ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», ТОВ «НВП Шляхбуд», ДП «Будівельник-2012» ТОВ «Альманах-2000» в частині правомірності його відхилення; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій від 30.10.2019 №53, від 01.11.2019 №56; повідомлення про намір укласти договір 01.11.2019; договір про закупівлю від 19.11.2019 № 19-11/2019, додатковий договір № 1 від 13.12.2019.
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 10.02.2020 № 51, згідно з яким за результатами аналізу правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 2 Наказу Мінекономрозвитку № 490, за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17 та частини 2 статті 22 Закону, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозицій встановлено порушення норм частини 1 та частини 4 статті 30 Закону, за результатами аналізу питання оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення частини 1 статті 10 Закону, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини 1 статті 31 Закону, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Західний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, вжити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
ЛКП «Зелене місто» опублікував через електронну систему закупівель заперечення на висновок Західного офісу Держаудитслужби прийнятого за результатом моніторингу закупівлі UA-2019-09-19-002534-b.
Позивач, вважаючи, що наведений вище висновок порушує його законні права та інтереси, звернувся до суду із позовом про його скасування. Наведене власне і складає зміст спірних правовідносин.
Вирішуючи даний спір, суд застосовує такі норми права та виходить з таких мотивів.
Згідно з ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду справи суд перевіряє, чи прийняті (вчинені) рішення: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (з наступними змінами і доповненнями) Західний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Зазначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (з наступними змінами і доповненнями) (далі Закон № 922-VIII).
Так, ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922-VIII таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Частиною 4 ст. 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з ч. 6 та ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що Західним офісом Держаудитслужби у встановлені строки проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок № 51, який оприлюднено в електронній системі закупівель «ProZorro» 10.02.2020 та підписано головним державним аудитором сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель І.Яропуд та начальником відділу контролю у сфері закупівель У.Григорчук.
Щодо порушення в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі.
Згідно оскаржуваного висновку встановлено, що відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 18.03.2016 № 477, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом її внесення та заповнення в електронному вигляді через автоматизоване робоче місце замовника. При цьому пунктом 2 Наказу Мінекономрозитку від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (далі - Наказ Мінекономрозвитку №490) встановлено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов'язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель.
Однак, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 2 Наказу Мінекономрозвитку № 490, при оприлюдненні в електронній системі закупівель (внесенні і заповненні в електронному вигляді) оголошення про закупівлю Замовником не заповнено обов'язкове поле 10-2 «Джерело фінансування закупівлі»; відповідно у формі повідомлення про намір укласти договір (заповнюється електронною системою закупівель автоматично) не заповнено поле 11 «Джерело фінансування закупівлі».
Водночас, поле 10-2 «Джерело фінансування закупівлі» введено лише з прийняттям наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 463 від 21.03.2019, який набрав чинності 03 травня 2019 року.
Згадане також підтверджується інформацією, розміщеною на веб-порталі центру знань про публічні закупівлі ДП «Прозорро», згідно якої поле «Джерело фінансування» у системі Прозорро буде з 01 листопада 2019 року (http://infobox.prozorro.org/updates/yak-zaznachiti-dzherelo-finansuvannya-v-prozorro).
У свою чергу оголошення про закупівлю та повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено позивачем 19 вересня 2019 року та 01 листопада 2019 року відповідно.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем 25.11.2019 надіслано запит № 680 на отримання підтвердження інформації розміщеної на сайті http://infobox.prozorro.org/updates/yak-zaznachiti-dzherelo-finansuvannya-v-prozorro до державного підприємства «Прозорро» щодо надання інформації про дату фактичної реалізації поля «Джерело фінансування» в системі Прозорро.
У відповідь на надісланий запит позивачем отримано лист-відповідь ДП «ПРОЗОРРО» № 206/3115/10 від 29.11.2019 про те, що відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 року (зі змінами) в інформаційно-телекомунікаційній системі «Рrozorro» пункт «Джерело фінансування закупівлі» реалізовано з 31.10.2019 року.
Отже, зважаючи на те, що в інформаційно-телекомунікаційній системі «Рrozorro» пункт «Джерело фінансування закупівлі» реалізовано лише з 31.10.2019, позивач був унеможливлений заповнити обов'язкове поле 10-2 «Джерело фінансування закупівлі» при оприлюдненні в електронній системі закупівель (внесенні і заповненні в електронному вигляді) оголошення про закупівлю 19.09.2019. Відповідно як наслідок у формі повідомлення про намір укласти договір (заповнюється електронною системою закупівель автоматично) не заповнено поле 11 «Джерело фінансування закупівлі».
Відповідач не заперечує, що в інформаційно-телекомунікаційній системі «Рrozorro» пункт «Джерело фінансування закупівлі» реалізовано з 31.10.2019 року.
Разом з тим, відповідач переконаний, що це не позбавляло можливості позивача зазначити інформацію про джерело фінансування в дужках у полі «Конкретна назва предмета закупівлі», посилаючись при цьому на рекомендації інформаційного листа Мінекономрозвитку «Щодо змін, внесених до наказу Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490» від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06».
Суд критично оцінює позицію відповідача в цій частині порушень та наголошує, що листи Міністерств носять виключно рекомендаційний та інформаційний характер.
У підсумку наведеного, суд приймає наведені позивачем доводи в спростування висвітлених у оскаржуваному рішенні порушень вимог п. 2 Наказу Мінекономрозвитку № 490 та констатує, що відповідачем такі порушення необґрунтовані.
Щодо встановленого порушення в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, суд зазначає наступне.
Відповідно до оскаржуваного висновку, у такому серед іншого вказано, що проведеним аналізом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що позивачем у частині 5 розділу III тендерної документації встановлено вимогу щодо надання переможцем торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір довідки на підтвердження відсутності підстави, зазначеної у пункті 2 частини 1 статті 17 Закону (в довільній формі), яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, чим порушено норми частини 3 статті 17 Закону та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.
Як встановлено судом у таблиці тендерної документації щодо закупівлі зазначено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен завантажити в Систему у сканованому вигляді документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами 1 (крім пунктів 1 і 7 цієї частини) і 2 статті 17 Закону, а саме: довідку у довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є переможцем, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.
Наявність вимоги замовника щодо надання вказаної інформації визначається у висновку, як порушення позивачем частини 3 статті 17 Закону та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, на переконання суду, відповідач дійшов такого висновку у зв'язку із помилковим трактуванням вимог закону, виходячи з наступного.
Абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» містить три положення:
- Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у ч.1 і 2 цієї статті, надається в довільній формі.
- Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.
- Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Таким чином, друге положення абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону № 922-VIII містить виключні умови, які встановлені виключно для переможця процедури закупівлі, такі виключні умови законодавець підкреслює часткою «лише», а саме спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Більше того законодавець залишає необхідність подання документального підтвердження у спосіб встановлений замовником відсутності підстав передбачених, зокрема суд наголошує, пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону лише переможцем процедури закупівлі, при цьому залишає із усіх пунктів частини 1 статті 17 цього Закону лише один пункт, а саме п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону, який стосується інформації, що міститься у єдиних державних реєстрах, в даному випадку Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення. До прикладу, законодавець не робить у даному випадку винятку для переможця процедури закупівлі в частині необхідності документального підтвердження інформації, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII), тому підтвердження цієї інформації замовник не вправі вимагати від переможця процедури закупівлі.
Із тендерної документації судом встановлено, що замовником визначено спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 17 цього Закону для переможця процедури закупівлі у виді довідки у довільній формі, що відповідало вимозі закону.
Натомість третє положення абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону № 922-VIII, те, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, стосується вимог до усіх учасників у складі тендерної пропозиції, а також і переможця процедури закупівлі за виключеннями встановленими положенням 2 абз.1 ч. 3 ст. 17 Закону, зміст яких розкритий судом вище.
Відтак, наведене в підсумку спростовує висновок відповідача про порушення ЛКП «Зелене місто» норм ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII.
Щодо встановленого порушення в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) та в частині не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу, суд зазначає наступне.
Відповідно до оскаржуваного висновку, у такому серед іншого вказано таке.
«Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасники процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції до договірної ціни мають надати кошториси та підтверджуючі розрахунки, у тому числі з обов'язковим розрахуванням застосованих у кошторисах коефіцієнтів. Договірна ціна, кошториси та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат завантажуються у сканованому вигляді у форматі PDF. Якщо тендерна пропозиція учасника містить неповний перелік та неповні обсяги згідно з тендерною документацією та відсутні розрахунки, ця тендерна пропозиція вважається такою, що не відповідає умовам тендерної документації, та відхиляється Замовником.
Однак, проведеним моніторингом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НВП Шляхбуд» встановлено, що в недотримання підпункту 2 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано в електронному вигляді в форматі PDF підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) з урахуванням змін та доповнень, зокрема щодо розрахунку №5 «Кошторисний прибутку», розрахунок №П145 «Кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами».
Отже, Замовник на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону не прийняв рішення про відхилення, а допустив вказаного учасника до аукціону.
Слід зазначити, що відповідно до оприлюдненого в електронній системі 01.11.2019 протоколу №53 від 30.10.2019 тендерним комітетом Замовника визнано переможцем ТОВ «НВП Шляхбуд», який за результатами оцінки визначено найбільш економічно вигідною та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю. Однак, 01.11.2019 ТОВ «НВП Шляхбуд» відмовився від укладання договору (лист від 30.10.2019 №1). Згідно частини 4 статті 28 Закону Замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «БМК «Містобуд».
Проведеним моніторингом розгляду тендерних пропозицій встановлено, що в недотримання підпункту 2 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації учасником ТОВ «БМК «Містобуд» у складі тендерної пропозиції не надано в електронному вигляді в форматі PDF підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) з урахуванням змін та доповнень, зокрема щодо розрахунку №1-2 «Загальновиробничі витрати», розрахунок №5 «Кошторисний прибутку», розрахунок №П145 «Кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами».
Отже, відповідачем зроблено висновок, що на порушення частини 4 статті 30 Закону, замовником не відхилено пропозицію учасника ТОВ «БМК «Містобуд», що не відповідала умовам тендерної документації, а укладено договір про закупівлю від 19.11.2019 № 19-11/2019 (далі - Договір № 19-11/2019) на суму 29 963 990,00 гривень».
Так, відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасники процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції до договірної ціни мають надати кошториси та підтверджуючі розрахунки, у тому числі з обов'язковим розрахуванням застосованих у кошторисах коефіцієнтів. Договірна ціна, кошториси та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат завантажуються у сканованому вигляді у форматі PDF.
Отже, саме замовником у тендерній документації встановлено вимогу щодо завантаження учасниками розрахунків за статтями витрат.
Слід зазначити, що відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013); у зведеному кошторисному розрахунку вартості об'єкта будівництва кошти розподіляються за відповідними главами, після підсумку глав визначаються кошторисний прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат, кошти на покриття ризиків учасників будівництва, кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами тощо (пункту 5.8.3 та пункту 6.1.5 ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013). Розподіл витрат всередині глав наведено в додатку К (обов'язковий) до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (пункту 5.8.4 та пункту 6.1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).
Згідно з пункту 6.3.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, форма договірної ціни визначена у додатку С до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, у вказаній формі міститься графа (колонка) для зазначення найменування витрат.
Звідси не знаходить свого підтвердження, що ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 не містять в собі такого поняття як статті витрат або статті витрат договірної ціни.
Відтак, суд не погоджується із твердженням позивача про те, що умова тендерної документації, передбачена підпунктом 2 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» не містить обов'язкової вимоги щодо надання кошторисів та підтверджуючих розрахунків за всіма статтями витрат.
Отже, тендерна пропозиція ТОВ «БМК «Містобуд» не відповідала умовам тендерної документації, які визначені підпунктом 2 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».
Крім того, у висновку відображено також те, що проведеним моніторингом встановлено, що замовником в електронній системі закупівлі не оприлюднено усіх розрахунків до договірної ціни (Додатку № 2 до укладеного Договору № 19-11/2019, який є невід'ємною його частиною), а саме: розрахунок № 6 «Кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій». Отже, замовником порушено частину 1 статті 10 Закону № 922-VIII.
Отже, відповідно до вимог ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронній майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, договір про закупівлю у термін протягом двох днів з дня його укладення.
Згідно ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.
Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.
З матеріалів справи встановлено, що на час проведення моніторингу аукціон по закупівлі уже відбувся (01.11.2019), замовником уже було здійснено розгляд пропозицій відповідних учасників з визначенням переможця торгів та укладено договір з ТОВ «БМК «Містобуд».
За умовами п. 3.1 укладеного між замовником та переможцем торгів (ТОВ «БМК «Містобуд») договору від 19.11.2019 №19-11/2019 (далі - Договір №19-11/2019) загальна вартість цього договору становить 29 963 990,00 грн відповідно до Договірної ціни та розрахунків до такої, відповідно до Додатків № 2, що є невід'ємними частинами даного договору.
Також, відповідно до умов пункту 14.1 розділу XIV «Додатки до договору» Договору № 19-11/2019 невід'ємною частиною цього договору є наступні додатки: Додаток №1 «Технічне завдання», Додаток №2 «Договірна ціна та кошторисні розрахунки», Додаток №3 «Календарний графік надання послуг».
Таким чином, Договірна ціна та кошторисні розрахунки є невід'ємною частиною Договору № 19-11/2019.
Проведеним моніторингом встановлено, що замовником в електронній системі закупівлі оприлюднено сам Договір № 19-11/2019 та окремі додатки до нього, а саме оприлюднено Додаток №1 «Технічне завдання», Додаток №3 «Календарний графік надання послуг» та частково - Додаток №2 «Договірна ціна та кошторисні розрахунки».
Відповідно до пункту 3.15 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.
При цьому згідно з пункту 4.7 та пункту 4.8 прямі витрати у вартості будівництва визначаються за ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2, решта витрат, які враховуються у вартості будівництва, визначаються розрахунково, до таких витрат належать, зокрема, загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, адміністративні витрати будівельних організацій, витрати, пов'язані з інфляційними процесами тощо.
Визначена у Додатку С форма Договірної ціни (форма № 9), за якою складено Договірну ціну до Договору №19-11/2019, передбачає вказання інформації про найменування витрат, обґрунтування визначення розміру таких витрат, вартість витрат, в тому числі будівельних робіт та інших витрат.
Згідно з підписаною та опублікованою Договірною ціною до Договору №19-11/2019 (форма №9 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, Додаток С), вказана договірна ціна сформована та складається з прямих витрат (обґрунтуванням вказано розрахунок № 1-1), загальновиробничих витрат (обґрунтування - розрахунок № 1-2), кошторисного прибутку (обґрунтування - розрахунок № 5), коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій (обґрунтування - розрахунок № 6), коштів на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами (обґрунтування - № ПІ45) та податку на додану вартість.
При опублікуванні Договірної ціни (форма 9 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, Додаток С) Замовником оприлюднено лише частину розрахунків, на підставі яких сформовано таку Договірну ціну договору, а саме: об'єктні кошториси, локальні кошториси на будівельні роботи, відомість ресурсів (відповідає розрахунку № 1-1, що зазначений в обґрунтуванні в Договірній ціні), розрахунок загальновиробничих витрат (розрахунок №1-2), розрахунок кошторисного прибутку (розрахунок №5), а також розрахунок коштів на покриття додаткових витрат пов'язаних з інфляційними процесами (розрахунок № ПІ45).
Однак, розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій (розрахунок №6), на підставі якого також визначено Договірну ціну та який, відповідно, є невід'ємною частиною Договірної ціни (Додаток №2 до укладеного Договору № 19-11/2019), замовником в електронній системі не оприлюднено.
Отже, в ході судового розгляду доведено, що замовником допущено порушення ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання замовником, який здійснює закупівлю, вимог законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, вирішуючись із підставністю заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Форма висновку та порядок його заповнення визначено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» (далі Порядок).
Відповідно до п. 3 розділу І цього Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.
Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (п. 4 розділу І Порядку).
Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (п. 5 розділу І Порядку).
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (п. 6 розділу І Порядку).
Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, відповідно до п. 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Відповідно до ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Суд зазначає, що згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов'язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.
Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Як установлено судовим розглядом, у констатуючій частині спірного висновку відповідач зобов'язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, вжити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З приводу обраного відповідачем заходу реагування щодо усунення порушень у сфері публічних закупівель у вигляді зобов'язання позивача розірвати укладений договір, суд зазначає наступне.
У висновку про результати моніторингу закупівлі Західний офіс Держаудитслужби посилається на приписи статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.20.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з пп. 20 п. 6 Положення № 43 про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
В спірній ситуації відповідач в оскаржуваному висновку не порушував питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів.
При цьому, суд зауважує, що ні вказаним Законом, а ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов'язувати суб'єктів господарювання до розірвання господарського договору.
Відповідно до ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Відповідно до ст. 208 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.
Згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Частиною 1 ст. 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.
Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 ГК України).
Відповідно до ст. 202 ГК України - господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Отже, з вищезазначеного вбачається, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання.
Згідно ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Як передбачено ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до абз. 8 ч. 3 ст. 35 цього Закону, замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 цього Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Умовами Договору № 19-11/2019 від 19.11.2019 передбачено розірвання договору лише за письмової згоди сторін, за рішенням суду та у випадках, передбачених цим договором.
Відтак, з наведеного аналізу законодавства не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов'язувати суб'єктів господарювання до розірвання господарського договору.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що спірний висновок в частині зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку у спосіб розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, не відповідає критеріям, визначеним п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, відтак підлягає визнанню в означеній частині протиправним та скасуванню.
Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 77 КАС України).
У свою чергу, суди у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч. 2 ст. 2 КАС України).
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд дійшов висновку про обґрунтованість позивачем позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 10.02.2020 № 51 про результати моніторингу закупівлі, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу в межах процедури моніторингу закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення UA-2019-09-19-002534-b, 19.09.2019 в частині зобов'язання Львівського комунального підприємства «Зелене місто» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку у спосіб розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відтак в цій частині позовні вимоги підлягають до задоволення.
В решті позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.
Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи (ч. 1 ст. 132 КАС України).
З огляду на висновки суду про часткове задоволення позову та встановлені КАС України правила розподілу судових витрат, понесені позивачем витрати на сплату судового збору стягуються за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 14, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 293, 295, пп. 15.5 п.15 розділу VII «Перехідні положення», п. 3 розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України, суд
позов Львівського комунального підприємства «Зелене місто» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 10.02.2020 № 51 про результати моніторингу закупівлі, опублікований на веб-порталі Уповноваженого органу в межах процедури моніторингу закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення UA-2019-09-19-002534-b, 19.09.2019 в частині зобов'язання Львівського комунального підприємства «Зелене місто» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку у спосіб розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь Львівського комунального підприємства «Зелене місто» за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби сплачений судовий збір у розмірі 1051 (одна тисяча п'ятдесят одна) гривень 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. При цьому, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до або через суд першої інстанції, який ухвалив рішення.
Відповідно до п. 3 розділу VI «Прикінцеві положення» Кодексу адміністративного судочинства України процесуальні строки, визначені цим рішенням, продовжуються на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).
Найменування учасників справи:
Позивач: Львівське комунальне підприємство «Зелене місто» (місцезнаходження: вул. Зелена, 153, м. Львів, 79035, код ЄДРПОУ 13838331).
Відповідач: Західний офіс Держаудитслужба (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801).
Третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» (місцезнаходження: вул. Покровська, 44, смт. Млинів, Рівненська область, 35100, код ЄДРПОУ 41823500).
Суддя Сидор Н.Т.