Миколаївський окружний адміністративний суд
54055, м. Миколаїв, вул. Заводська, 11
м. Миколаїв.
08.12.2009 р. Справа № 2а - 4221/09/1470
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді
Зіньковського О. А. при секретарі судового засідання Васильєвої А.Ю. вирішив адміністративну справу
за позовомФізичної особи -підприємця ОСОБА_2, АДРЕСА_1
до відповідача 1
відповідача 2
відповідача 3
відповідача 4Державної податкової інспекції у Березанському районі Миколаївської області, вул. Леніна, 80,Березанка,Березанський район, Миколаївська область,57400
ДПА у Миколаївський області,
головного держподатревізора-інспектора Бондар І.І.,
головного держподатревізора-інспектора Тесакова В.В.
проскасування рішення від 04.08.09 р. №0000682303,
за участю представників:
від позивача: ОСОБА_5, довіреність, від 19.11.09;
від відповідача1: Кондрацький В.В., довіреність № 1569 від 19.06.2009 року
від відповідача2: Кондрацький В.В., довіреність № 7258/7/10-105 від 17.07.2009 року
від відповідача3: Бондар І.І., посвідчення №033948, від 27.03.2008 року;
від відповідача4: Тесаков В.В., посвідчення №038985, від 31.03.2009 року;
Фізична особа -підприємець ОСОБА_2, з урахуванням послідуючого уточнення позовних вимог, пред'явила позов до Державної податкової інспекції у Березанському районі Миколаївської області, Державної податкової адміністрації у Миколаївській області, головного держподатревізора-інспектора Бондар І.І., головного держподатревізора-інспектора Тесакова В.В. з вимогою визнати дії ДПА у Миколаївський області щодо призначення і проведення перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 незаконними, визнати протиправним дії головного держподатревізора-інспектора Бондар І.І., головного держподатревізора-інспектора Тесакова В.В. під час проведення перевірки Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2, що відбулася 22.07.2009р., визнати протиправним та скасувати рішення ДПІ у Центральному районі про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0000682303 від 04.08.2009р.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю.
Відповідачі позовні вимоги не визнали, зазначили, що рішення Державної податкової інспекції у Березанському районі Миколаївської області про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0000682303 від 04.08.2009 р. прийнято у відповідності до чинного законодавства, перевірка позивача проведена в порядку та у спосіб передбачений чинним законодавством.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи суд, -
встановив:
22.07.2009 року, на підставі направлення №1806/23-517 від 21.07.2009р., виданого ДПА у Миколаївській області, головному держподатревізору - інспектору ДПА у Миколаївській області Бондар І.І. та направлення № 1805/23-517 від 21.07.2009р. головному держподатревізору - інспектору ДПА у Миколаївській області Тесакову В.В. здійснено перевірку фізичної особи -підприємця ОСОБА_2, про що складено акт № 0787/14/00/23/НОМЕР_1 від 22.07.2009 року.
На підставі зазначеного акту прийнято рішення Державної податкової інспекції у Березанському районі Миколаївської області про застосування штрафних санкцій №0000682303 від 04.08.2009 р. в розмірі 25236 грн.
У висновку щодо розрахунку сум штрафних санкцій (додаток до Акту перевірки від 22.07.09р. №0787/14/00/23/НОМЕР_1 ) зазначено два виявлених порушення:
- при розрахунках за пиво в пляшках без використання КОРО та РК (сума санкції 402 грн.);
- неведення обліку товарних запасів у встановленому порядку за місцем реалізації (сума санкції 17086грн.);
- невідповідність сум готівкових коштів (сума санкції 7748 грн.).
Згідно Опису (вибіркового) фактичної наявності товарів (додаток до акту перевірки від 22.07.09р. №0787/14/00/23/НОМЕР_1) у якості порушення зазначено відсутність первинних документів на певні товари за місцем їх реалізації.
Щодо першого порушення вказаного в акті, то суд зазначає, що жодний нормативно-правовий акт не надає право посадовим особам податкових органів при проведенні перевірок робити закупівлю товарів за власні кошти з метою контролю суб'єкта господарювання перед початком перевірки. Саме такі дії були вчинені головним держподатревізором -інспектором ДПА у Миколаївській області Бондар І.І. та головним держподатревізором -інспектором ДПА у Миколаївській області Тесаковим В.В. (було придбано одну пляшку коньяку "Шабо", одну пачку цигарок "Мальборо" та чотири одноразових стакана на суму 80 грн., про що зазначено у пункті 2.2.7 Акту перевірки (а.с.7)).
У зв'язку з цим суд вважає за необхідне зазначити, що згідно статті 15 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” покладення на посадових осіб органів державної податкової служби обов'язків, не передбачених цим Законом та іншими актами законодавства України, забороняється. Всупереч вимогам закону, посадові особи ДПА, при перевірці господарської одиниці Позивача, одночасно діяли як перевіряючи, як споживачі (покупці) продовольчих товарів та як свідки порушення порядку розрахунків під час власної розрахункової операції.
Факт невидачі особі яка отримує товар відповідного розрахункового документу на повну суму покупки відповідачами було встановлено не у спосіб встановлений законодавством та з перевищенням своїх повноважень.
Відповідно до ч.3 ст.70, ч.2 ст.71 КАС України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачі не надали доказів законності дій посадових осіб під час перевірки.
Стосовно порушення порядку обліку товарних запасів за місцем їх реалізації слід зазначити, що жодним нормативно -правовим актом на цей час не передбачений конкретний порядок ведення обліку товарних запасів фізичними особами підприємцями. Не передбачено також конкретного переліку первинних документів які підприємець -фізична особа (яка знаходиться на спрощеній системі оподаткування) повинен мати за місцем реалізації товарів.
Закон України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність Україні” розповсюджується лише на юридичних осіб.
Саме у відсутності обов'язку вести платником єдиного податку облік і звітність у повному обсязі і полягає спрощена система оподаткування.
Таким чином, відсутність за місцем реалізації певних первинних документів на товар не може бути підставою для застосування штрафних (фінансових) санкцій на підставі ст.21 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”.
Щодо законності призначення та проведення самої перевірки, то слід зазначити на наступне.
Питання проведення органами державної податкової служби України планових та позапланових перевірок врегульовано виключно нормами Закону України "Про державну податкову службу в Україні", зокрема, статтею 11-1, в тому числі щодо питань, визначених статтею 15 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".
Зазначене узгоджується з вимогами ст.19 Конституції України, у відповідності до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, в тому числі, щодо порядку проведення перевірок органами податкової служби.
Стаття 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" містить дві сьомі частини, які протирічать одна одній по змісту стосовно проведення позапланових перевірок. Логічним при внесені сьомої частини до цієї статті було б виключення з неї старої редакції, адже остання прямо протирічить і виключає можливість існування останнього доповнення. З огляду на це, суд вважає в такій ситуації необхідним керуватися тією сьомою частиною статті 111, яка була внесена в закон пізніше (Статтю 11-1 доповнено частиною сьомою згідно з Законом N 2505-IV від 25.03.2005).
У відповідності до цієї сьомої частини статті 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" позаплановими перевірками вважаються також перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", а в інших випадках - за рішенням суду.
Частиною восьмою статті 11-1 встановлено, що позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом.
У відповідності до положень статті 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку:
1) направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби;
2) копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення. Ненадання цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки.
Аналізуючи зміст положень статті 11-1 Закону, суд приходить до висновку про те, що підставою для проведення планової виїзної перевірки платника податків є наявність останнього у плані роботи такого органу державної податкової служби. При цьому така перевірка може бути реалізована органами податкової служби не більше одного разу на рік.
У відповідності до положень частини 4 статті 11-1 Закону право на проведення планової виїзної перевірки платника податків надається лише у тому випадку, коли йому не пізніше ніж за десять днів до дня проведення зазначеної перевірки надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.
Як випливає з матеріалів справи, перевірка позивача здійснювалася як планова з посиланням на пункт 2 ст.11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" на підставі відповідних направлень на перевірку, проте річний план-графік податкової служби щодо планових виїзних перевірок відсутній.
Як зазначив в своїх поясненнях Позивач, відповідне повідомлення за 10 днів про проведення планової перевірки не було йому направлене. Доказів про інше Відповідачем суду не надано.
Як вбачається з матеріалів справи, копія наказу про перевірку перевіряючими платнику податків не була надана, на відміну від направлення на перевірку, в день проведення перевірки під розпис. Копії наказу про проведення позапланової перевірки представником Відповідача суду не надано, зазначаючи в засіданні про відсутність останнього.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що дії відповідачів при проведенні перевірки позивача є протиправними, оскільки в направленнях на перевірку зазначено вид перевірки -планова, при цьому направлення повідомлення за 10 днів про проведення перевірки податковою службою не здійснювалося, річний план перевірок не складено (відсутній), накази про проведення позапланових перевірок не видавались, в направлені на перевірку на зазначений реквізит господарської одиниці, що перевірялася, сам початок перевірки супроводжувався діями які мають ознаки перевищення службових повноважень та не передбачені будь яким законом та посадовими інструкціями.
При цьому, суд відмічає, що за загальним правилом, визначеним ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу", перевірки щодо РРО є позаплановим видом перевірки, якщо інше, фактично, не вказано в направлені на перевірку, в той же час у пред'явлених на перевірку направленнях вказано на проведення саме планової перевірки.
Суд не приймає посилання позивача на Наказ №355 від 27.05.2008р. “Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків” з огляду на положення Указу Президента України "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" від 03.10.92р. № 493/92 та відсутності їх реєстрації в Мін'юсті та у зв'язку з тим, що положення Наказу в значній мірі стосуються прав, свобод і законних інтересів громадян, підприємств, установ та організацій вони набувають чинності тільки через 10 днів після їх державної реєстрації.
Оцінюючи фактичні дані, матеріали справи та пояснення представників сторін, суд прийшов до висновку про те, що відповідачем фактично проведена позапланова виїзна перевірка додержання порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому порядку саме для позапланової перевірки, за відсутності належних на те документів, зокрема відповідного наказу керівника податкової служби.
Суд звертає увагу, що при наявності встановлених порушень позивачем норм статті 15 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (№ 265/95-ВР від 06.07.1995р.), суд не може вважати обґрунтованим та правомірним рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій за них, оскільки перевірка Позивача проведена з суттєвими порушенням закону, не у спосіб передбачений законом, а, отже, є протиправною.
Крім того, суд встановив наявність порушення відповідачем порядку оформлення розпорядчих документів, на підставі яких здійснюється перевірка - направлення на перевірку не містили усіх необхідних реквізитів, на які вказують приписи частини 3 ст.7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 05.04.07р., зокрема, не вказані у направлені найменування відокремленого підрозділу суб'єкта господарювання, щодо діяльності якого здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Посадовими особами ДПА Миколаївської області було проведено перевірку господарської одиниці “закусочна "Єдем" за адресою: Чорноморський бульвар, 1/1, с. Коблево, Березанський район, Миколаївської області”. Юридична адреса позивача -вул. Суворова, 118, Березанка, Березанський район, Миколаївська область,57400. Позивачем також надано копію Дозволу № 88 від 28.05.2009 року та дозволу № 89 від 28.05.2009 року виданого Виконавчим комітетом Коблівської сільської ради на розміщення на території об'єктів благоустрою будівель і споруд соціально -культурного, побутового, торговельного та іншого призначення (перукарня) за адресою: Чорноморський бульвар, 1/1, с. Коблево, Березанський район, Миколаївської області. Відповідно до зазначених дозволів, за зазначеною адресою ведуть підприємницьку діяльність ПП ОСОБА_8 та ПП ОСОБА_2.
Як вже було зазначено, в направленнях на перевірку позивача не була вказана будь -яка з адрес де здійснює підприємницьку діяльність позивач, не зазначено реквізитів господарської одиниці особи що перевіряється.
Як пояснили представники Відповідачі в судовому засіданні, посадові особи які проводили перевірку самостійно визначають місцезнаходження господарських одиниць особи що перевіряється.
В той же час, відповідачами не було надано суду жодного документального доказу на обґрунтування такого способу визначення конкретного адресу та місця розташування об'єкту (господарської одиниці) що перевірявся.
При проведені перевірки проігноровано факт здійснення в закусочній "Єдем" за адресою: Чорноморський бульвар, 1/1, с. Коблево, Березанський район, Миколаївської області підприємницької діяльності двома суб'єктами підприємницької діяльності, а саме позивачем та ПП ОСОБА_8, що підтверджуються зазначеними вище дозволами.
При цьому, позивач здійснює торгівлю алкогольними та тютюновими виробами із застосуванням РРО, а ПП ОСОБА_8 здійснює діяльність в сфері громадського харчування без застосування РРО.
Грошові кошти, отримані позивачем від реалізації алкогольних та тютюнових виробів зберігаються в скрині касового апарату, а виручка отримана ПП ОСОБА_8 зберігаються в його касі, яка знаходиться в іншому боці спільної барної стійці.
Крім того, головний держподатревізор - інспектор ДПА у Миколаївській області Тесаков В.В. пояснив суду, що здійснив купівлю товарів, а саме з метою контролю дотримання позивачем Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" до пред'явлення направлення на проведення перевірки, тим самим фактично розпочав проведення перевірки. Після чого повернув товар бармену, пред'явив направлення на проведення перевірки.
На думку суду, порушенням при проведення перевірки є також те, що вона проводилась виключно співробітниками ДПА у Миколаївській області, що є не притаманним цьому органу, оскільки відповідно до ст.9 Закону України ”Про державну податкову службу в Україні” до функцій державних податкових адміністрацій в областях не входить проведення перевірок платників податків які не перебувають на безпосередньому податковому обліку в обласних ДПА. Аналогічної точки зору притримується і Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва, яка зазначена в листі від 26.02.07р. №1414.
Крім того, в наслідок зазначених дій ДПА в Миколаївської області, інший суб'єкт владних повноважень (Державна податкова інспекція у Березанському районі Миколаївської області) був змушений приймати оскаржуване рішення без достатніх правових підстав та за відсутності реальної можливості оцінити та перевірити законність проведеної перевірки, спосіб її проведення та дати оцінку діям посадових осіб ДПА Миколаївської області, які безпосередньо проводили перевірку суб'єкта господарювання.
Враховуючи вищезазначене в сукупності, суд дійшов висновку, що порушення посадовими особами суб'єкта владних повноважень, які проводили перевірку, порядку її проведення та не у спосіб встановлений законом, вказує на її протиправність, і є також підставою для скасування рішення, винесеного за наслідком такої перевірки.
Крім того, слід зазначити, що частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд також бере до уваги, що згідно з частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони зокрема:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на зазначену норму під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, перевіряє їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідачі не довели суду правомірність прийнятого оскаржуваного рішення та своїх дій під час призначення та проведення перевірки.
Враховуючи такі обставини в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
Керуючись статтями 158, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, адміністративний суд, -
1. Позов задовольнити.
2. Визнати дії ДПА у Миколаївський області щодо призначення і проведення перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 незаконними.
3. Визнати дії головного держподатревізора-інспектора, радника податкової служби 3 рангу Тесакова В.В., головного держподатревізора-інспектора, радника податкової служби 3 рангу Бондар І.І. під час проведення перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 незаконними.
4. Скасувати рішення Державної податкової інспекції у Березанському районі Миколаївської області про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0000682303 від 04.08.2009 року.
5. Присудити з Державного бюджету України на користь Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) суму сплаченого судового збору в розмірі 3 грн. 40 коп. (три грн. 40 коп.).
Постанова набирає законної сили в порядку ст. 254 КАС України.
Постанову може бути оскаржено в порядку передбаченому ст.185, 186 КАС України.
Суддя О. А. Зіньковський
постанова складена у повному обсязі
21.01.2010 р.