61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,
гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002
іменем України
07.10.2020 Справа № 905/936/20
Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Чернової О.В., при секретарі судового засідання Шакуровій І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом: Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро
до відповідача 1: Комунального підприємства “Комунальник”, м. Маріуполь Донецької області
до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю “Тектонік - М”, м. Маріуполь Донецької області
про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП “Комунальник” про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020 та визнання недійсним договору підряду №101 від 10.02.2020 на суму 921600,00 грн., укладеного між КП “Комунальник” та ТОВ “Тектонік - М”, -
За участю представників сторін:
прокурор: Хряк О.О. за посвідченням №053701 від 03.09.2019
від позивача: не з'явився
від відповідача-1: не з'явився
від відповідача-2: не з'явився
Відповідно до ч.3 ст.177 ГПК України - 10.08.2020 строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів до 07.09.2020 року.
Керівник Маріупольської місцевої прокуратури №2, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства “Комунальник”, м. Маріуполь Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю “Тектонік - М”, м. Маріуполь Донецької області про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП “Комунальник” про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020 та визнання недійсним договору підряду №101 від 10.02.2020 на суму 921 600,00 грн., укладеного між КП “Комунальник” та ТОВ “Тектонік - М”.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на прийняття відповідачем рішення про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», за якою визначено ТОВ «Тектонік - М» переможцем закупівлі та укладено договір №101 від 10.02.2020, що є підставою для визнання їх недійсними. За твердженням прокурора укладений незаконний правочин є загрозою порушень інтересів держави.
Нормативно свої вимоги прокурор обґрунтовує 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 208 Господарського кодексу України, ст.ст. 16, 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, ст.ст. 2, 3, 7, 16, 17, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 4, 53, 129, 173 Господарського процесуального кодексу України.
З дотриманням приписів ст.6 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду справи №905/936/20 визначено суддю Чернову О.В.
Ухвалою судді господарського суду Донецької області від 25.05.2020 позов прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження та відкрито провадження у справі №905/936/20.
10 червня 2020 року через канцелярію господарського суду Донецької області від відповідача 2 надійшов відзив б/н від 05.06.2020 на позовну заяву, в якому останній заперечив проти позовних вимог, зазначивши про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави через недоведеність нездійснення або неналежного здійснення позивачем владних повноважень, до компетенції якого віднесені спірні відносини, оскільки Східним офісом Державної аудиторської служби України не здійснювався моніторинг спірної закупівлі та не встановлювалось порушень під час проведення процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, що зумовлює відсутність підстав для звернення останнім з позовом до суду. Крім того, відповідач 2 вказав на відповідність його тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
19.06.2020 року до господарського суду Донецької області від прокурора надійшла відповідь №39-2552вих-20 від 16.06.2020 на відзив відповідача 2, в якій прокурор зауважив, що до «інтересів держави», як загального поняття, входять правильне застосування ЗУ «Про публічні закупівлі» під час забезпечення потреб територіальної громади, тому, враховуючи предмет закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, яка проводиться за бюджетні кошти, проведення такої закупівлі зумовлює обов'язкове дотримання принципів, закріплених ч.1 ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі», чого не здійснено під час проведення спірної процедури закупівлі, водночас, вказана процедура залишилась поза увагою органу, уповноваженим здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивача, що свідчить про нездійснення останнім захисту інтересів держави. Разом з цим, прокурором зазначено про невідповідність тендерної пропозиції відповідача 2 кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі».
22.06.2020 на адресу господарського суду Донецької області від позивача надійшла заява №04-25-17/4472 від 16.06.2020, в якій останнім зазначено про відсутність законодавчо визначених підстав для звернення прокурора до суду в інтересах позивача, оскільки на цей час моніторинг процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а не проводився, отже наявність чи відсутність порушень законодавства про закупівлі у встановленому законодавством подяку не документувалось, про що повідомлено прокурора листом №04-05-31-17-03/1801 від 09.04.2020 на звернення Маріупольської місцевої прокуратури №2 листом №39-1396вих-20 від 27.03.2020. При цьому, позивач зазначив, що відповідно до плану проведення заходів державного фінансового контролю управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області на перше півріччя 2020 року не передбачено.
30.06.2020 року від прокурора надійшли письмові заперечення б/н б/д на заяву позивача, в якій він спростовує твердження позивача про відсутність можливості останнього звернутись до суду.
09 липня 2020 року до господарського суду Донецької області від відповідача 2 надійшли заперечення б/н від 06.07.2020 на відповідь прокурора на відзив, в яких зазначено про недодержання прокурором ч.4 ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» в частині попереднього повідомлення суб'єкта владних повноважень, до звернення до суду, тоді як повідомлення Східному офісу Держаудитслужби у Донецькій області направлено лише 13.05.2020, тобто в день відправлення позовної заяви до суду.
10.07.2020 року на адресу господарського суду Донецької області від відповідача 1 надійшов відзив №63.2.4-38562-63.1 від 09.07.2020 на позовну заяву, в якому зазначено про відсутність підстав для звернення прокурором з позовом до суду, оскільки позивачем у листі від 09.04.2020 зазначено про відсутність підстав для звернення до суду. Крім того, відповідачем вказано про додержання відповідачами вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, тому підстави для визнання спірного рішення тендерного комітету та договору відсутні.
23.07.2020 року прокурором надано до суду відповідь №39-3003вих-20 від 20.07.2020 на заперечення відповідача 2 на відповідь, в якій зазначено про додержання прокурором вимог ч.4 ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» щодо попереднього повідомлення позивача, оскільки вказаною нормою не конкретизовано за який саме проміжок часу має бути здійснено повідомлення позивача до звернення прокурором до суду.
У підготовчому судовому засіданні 07.09.2020 судом закрито підготовче провадження та призначено справу №905/936/20 до розгляду по суті на 07.10.2020 року.
У судовому засіданні 07.10.2020 прокурор підтримав позовні вимоги у повному обсязі.
Представник позивача у судове засідання не з'явився, про час та дату розгляду справи повідомлені належним чином.
Представники відповідача 1 у судовому засіданні проти позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві.
Представник відповідача 2 у судове засідання не з'явився, про час та дату розгляду справи повідомлені належним чином.
Заслухавши прокурора, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду сторонами докази в порядку ст. 210 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
03 січня 2020 року на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів, згідно якого замовником є Комунальне підприємство «Комунальник», предмет закупівлі - «використання дорожніх транспортних засобів - вивезення відходів» (код ДК 021:2015 - 60180000- 3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів), місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: м. Маріуполь. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 15 000 куб.м. (згідно технічного завдання). Строк поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2020 року. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 922 500,00 грн. з урахуванням ПДВ; розмір мінімального кроку пониження ціни: 4 613,00 грн.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.01.2020 о 10 год. 00 хв. (а.с.31 том І).
Згідно з п.3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної документації» Тендерної документації - тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника за переліком та формою згідно з Додатком 1; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, а також повноваження щодо підпису договору про закупівлю послуг за цією процедурою, у разі визнання учасника переможцем торгів; документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).
За приписами п.4 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону: замовник зазначає вимоги, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам здгіно із законодавством. (Документи, що не передбачені законодавством для учасників - фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі пропозиції) (п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації»).
За приписами п.1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації замовником визначаються критерії та методика оцінки відповідно до частини першої статті 28 Закону. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.
Відповідно до п.2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації Учасник в складі тендерної пропозиції також подає: довідку, складену у довільній формі (на фірмовому бланку учасника) про можливість вчасного та якісного надання послуг на умовах, викладених в тендерній документації; лист - погодження з усіма умовами тендерної документації, складений в довільній формі (на фірмовому бланку учасника); письмова згода на обробку наявних персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (Додаток № 5), заповнюється та надається усіма працівниками, які будуть долучені до виконання умов Договору (обов'язково, відповідно до працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, зазначених в довідці складеній в довільній формі); учасник визначає ціну на послуги, які він пропонує надати за Договором, з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат.
Тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (п.3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції»).
Розділом 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації визначені умови відміни торгів та визнання їх такими, що не відбулись.
Умовами п.2 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації встановлено, що у день визначення переможця замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої Учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, або факту зазначення у пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, Замовник відхиляє пропозицію такого Учасника.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
Пунктом 4 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» визначено істотні умови, що обов'язково включаються до договору про закупівлю.
Додатком 1 до Тендерної документації визначено Перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності Учасників кваліфікаційним та іншим вимогам, встановлених в тендерній документації (а.с.15 том І).
Так, документами, що надаються для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, є:
- довідка, складена у довільній формі, що підтверджує наявність обладнання та матеріально- технічної бази, необхідної для надання послуг (із зазначенням конкретної адреси знаходження). У складі пропозиції учасник обов'язково надає копії документів на право власності або оренду діючих виробничих приміщень (майданчиків);
- Обов'язкова наявність не менш, ніж чотирьох сміттєвозів у власності або орендованих з можливістю як бічного, так і заднього завантаження контейнерів;
- Довідка, складена у довільній формі, що підтверджує наявність у штаті працівників відповідної кваліфікації (із зазначенням займаних посад, досвіду роботи) (Учасник обов'язково надає на підтвердження кваліфікації копії документів про освіту, щодо осіб зазначених у довідці);
- Довідка про досвід виконання аналогічного(-их) договору(-ів), складена за довільною формою за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника, з інформацією про виконання аналогічного договору за 2015-2018 роки із зазначенням дати укладання договору, предмету договору, найменування замовника, його адреси та контактного телефону. Також Учаснику в складі своєї тендерної пропозиції необхідно подати: копії зазначеного(-их) в довідці договору(-ів); копії документів, що підтверджують факт надання аналогічних послуг (копії актів виконання/надання послуг) (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю); копії (або сканкопії) договору (-ів) з підприємствами та/або об'єктами обслуговування на території ПрАТ «ММК ім Ілліча та/або ПрАТ «МК «Азовсталь» або іншими підприємствами ТОВ «МЕТІНВЕСТ ХОЛДІНГ» у м. Маріуполь.
21 січня 2020 року на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» опубліковано Протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно якого тендерна пропозиція учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Тектонік - М», кінцева ціна тендерної пропозиції, якого складає 921 600,00 грн. з ПДВ, відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації (а.с.51 том І).
Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету №8/3 від 28.01.2020 вирішено визначити переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі код ДК 021:2015 - 60180000-3 (Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для вивезення відходів) учасника торгів - ТОВ «ТЕКТОНІК-М» та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Після, Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «ТЕКТОНІК-М» за ціною пропозиції - 921 600,00 грн. з ПДВ. (а.с.53 том І).
10 лютого 2020 року між Відповідачем 1 (далі - Замовник) та Відповідачем 2 (далі - Підрядник) укладено договір про надання послуг №101 (далі - Договір), згідно з п.1.1. якого Виконавець зобов'язується за завданням Замовника протягом визначеного в Договорі строку надавати за плату наступні послуги (надалі іменуються "послуги"): код СРУ ДК 021:2015 - 60180000-3 (Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів) (використання дорожніх транспортних засобів - вивезення відходів), а Замовник зобов'язується оплачувати надані послуги.
Розділом 2 Договору визначені права та обов'язки Сторін.
За приписами п.3.1. Договору за надання передбачених Договором послуг Замовник виплачує Виконавцю 921 600,00,00 грн. в т.ч. ПДВ - 153 600,00 грн., відповідно до калькуляції (Додаток № 1 до Договору). Джерелом фінансування є власні кошти. Послуги оплачуються в безготівковій формі на розрахунковий рахунок Виконавця протягом 30 календарних днів з моменту підписання актів надання послуг (п.3.2,3.3 Договору).
Згідно з п.3.4. Договору здавання послуг Виконавцем та приймання їх результатів Замовником оформлюється Актом наданих послуг, які підписуються повноважними представниками Сторін протягом 3 (трьох) робочих днів після фактичного надання послуг.
Відповідно до п.7.1. цей Договір Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та його скріплення печатками Сторін. Строк цього Договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 7.1 цього Договору, та закінчується « 31» грудня 2020 року. Закінчення строку дії цього Договору не звільняє Сторони від його виконання (п.7.2. Договору).
Зазначений Договір та додатки до нього підписані Сторонами у встановленому чинним законодавством порядку.
10.02.2020 року Замовником опубліковано Звіт про результати проведення процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а (а.с.59 том І).
Посилаючись на той факт, що рішення про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а ТОВ «Тектонік - М» прийнято з порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, що порушує інтерес держави та є підставою для визнання його та укладеного на його підставі договору недійсними, прокурор звернувся до суду з розглядуваним позовом.
Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги Прокурора такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.
Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з приписами ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Крім того, згідно з наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 N 680 Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги містить, зокрема обов'язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом та інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.
Разом з тим, ч.3 ст.22 Закону встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч.4 ст. 22 Закону).
Враховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства у цілому.
Так, відповідачем 1 у Додатку 1 до Тендерної документації встановлено такий перелік кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. А також, перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності вищевказаним кваліфікаційним критеріям, а саме: довідка, складена у довільній формі, що підтверджує наявність обладнання та матеріально- технічної бази, необхідної для надання послуг (із зазначенням конкретної адреси знаходження). У складі пропозиції учасник обов'язково надає копії документів на право власності або оренду діючих виробничих приміщень (майданчиків); Обов'язкова наявність не менш, ніж чотирьох сміттєвозів у власності або орендованих з можливістю як бічного, так і заднього завантаження контейнерів; Довідка, складена у довільній формі, що підтверджує наявність у штаті працівників відповідної кваліфікації (із зазначенням займаних посад, досвіду роботи) (Учасник обов'язково надає на підтвердження кваліфікації копії документів про освіту, щодо осіб зазначених у довідці); Довідка про досвід виконання аналогічного(-их) договору(-ів), складена за довільною формою за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника, з інформацією про виконання аналогічного договору за 2015-2018 роки із зазначенням дати укладання договору, предмету договору, найменування замовника, його адреси та контактного телефону. Також Учаснику в складі своєї тендерної пропозиції необхідно подати: копії зазначеного(-их) в довідці договору(-ів); копії документів, що підтверджують факт надання аналогічних послуг (копії актів виконання/надання послуг) (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю); копії (або сканкопії) договору (-ів) з підприємствами та/або об'єктами обслуговування на території ПрАТ «ММК ім Ілліча та/або ПрАТ «МК «Азовсталь» або іншими підприємствами ТОВ «МЕТІНВЕСТ ХОЛДІНГ» у м. Маріуполь.
Згідно зі ст. 30 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Статтею 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.
Згідно наявної в матеріалах справи тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.
Як вбачається з матеріалів справи, за результатами аукціону найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визнано пропозицію учасника закупівлі - ТОВ «ТЕКТОНІК-М», яка складає 921 600,00 грн.
Відповідно до ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до ч.4 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.
В свою чергу згідно з положеннями ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач 2, як учасник процедури закупівлі, виконав усі вимоги тендерної документації, за результатами чого пропозиція останнього визнана такою, що відповідає технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку №1 до тендерної документації, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.
Так, в підтвердження відповідності відповідача 2 кваліфікаційним критеріям, до тендерної пропозиції останнім надано:
- довідку №10 від 16.01.2020 про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, в якій зазначено про наявність вантажного сміттєвоза - КАМАЗ 53212 (з універсальною установкою, яка дозволяє збирати сміттєві баки об'ємом 0,75 куб.м. та сміттєві контейнери євро зразку з об'ємом 1,1 куб.м) з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , вантажного сміттєвозу - ЗІЛ 431410 (з універсальною установкою, яка дозволяє збирати сміттєві баки об'ємом 0,75 куб.м. та сміттєві контейнери євро зразку з об'ємом 1,1 куб.м) з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , вантажного сміттєвозу - МАЗ 533702 (з універсальною установкою, яка дозволяє збирати сміттєві баки об'ємом 0,75 куб.м. та сміттєві контейнери євро зразку з об'ємом 1,1 куб.м) з державним реєстраційним номером НОМЕР_3 , вантажного сміттєвоза - ЗІЛ 433362, з державним реєстраційним номером транспорту НОМЕР_4 , які знаходяться в користуванні відповідача 2 відповідно до договору оренди транспортних засобів №1609191 від 16.09.2019 (а.с.61-63 том І), а також частини приміщень в будівлі гаража загальною площею 452,65 кв.м;
- довідку №26 від 16.01.2020 про робітників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт, в якій зазначено перелік працівників, залучених до виконання робіт (а.с.79 том І).
- довідку №11 від 16.01.2020 про наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій зазначено про укладання договору від 16.09.2019 з ПрАТ «ММК ІМ ІЛЛІЧА», предметом якого є утримання проммайданчика та автодоріг комбінату, вивіз ТПВ з терміном виконання договору з 16.09.2019 по 31.08.2021;
- копію договору №4564 від 16.09.2019 щодо виконання робіт на території замовника перелік яких наводиться у специфікаціях, строк дії договору до 31.08.2021;
- додаткову угоду №1 від 02.01.2020 до договору №4564 від 16.09.2019;
- специфікацію №1 від 17.09.2020 до договору до договору №4564 від 16.09.2019 на загальну суму 337 598,40 грн. (а.с.77 том І);
- акт прийому виконаних робіт №2/261 до специфікації №1 від 17.09.2020 на суму 187 044,00 грн.
Тобто, відповідачем 2 при подачі тендерної пропозиції повністю виконані вимоги ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, посилання прокурора на невідповідність тендерної пропозиції відповідача 2 кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі», спростовується наявними в матеріалах справи доказами.
Отже, прийняття відповідачем 1 рішення, оформленого протоколом тендерного комітету замовника №8/3 від 28.01.2020 про визнання переможцем торгів відкритих торгів за закупівлею №UA-2020-01-03-001016-а ТОВ «Тектонік - М» свідчить про дотримання відповідачем 1 основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».
Посилання прокурора на ненадання до довідки від 16.01.2020 № 26 документів про освіту працівника - ОСОБА_1 , яка обіймає посаду «медик по випуску», досвід роботи якої складає « 40 років», не приймається до уваги, оскільки наявність в штаті вказаного працівника зумовлює наявність відповідної освіти та кваліфікації.
Також не заслуговують уваги твердження прокурора про ненадання відповідачем 2 інформації про виконання аналогічного договору за 2015-2018 роки, оскільки це не спростовує наявність у останнього досвіду виконання аналогічних робіт, враховуючи надання ним договору №4564 від 16.09.2019, з підтвердженням виконаних робіт за ним, предметом якого є утримання проммайданчика та автодоріг комбінату та вивіз ТПВ.
Що стосується посилань прокурора на невідповідність тендерної пропозиції відповідача 2 в частині наявності матеріально - технічної бази, у зв'язку з тим, що відповідно до листа Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області від 28.02.2020і № 31/5-1391 встановлено, що згідно обліків Єдиного державного реєстру МВС, за ПП «ЛИК-БУД» (код ЄДРГІОУ 35561181) транспортний засіб - ЗІЛ 433362, з державним реєстраційним номером транспорту НОМЕР_5 , 2002 року випуску, № кузова (шасі, рами) НОМЕР_6 , який включено до довідки №10 від 16.01.2020, не зареєстровано, судом не приймається, оскільки доказ, який наявний в матеріалах справи, зокрема, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_7 , що, в свою чергу, підтверджує належність ПП «ЛИК-БУД» права власності на вантажний сміттєвоз - ЗІЛ 433362, з державним реєстраційним номером транспорту НОМЕР_5 , 2002 року випуску, є більш вірогідними у розумінні ч.1 ст.79 ГПК України, ніж листа Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області від 28.02.2020і № 31/5-1391.
Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання його недійсним, з огляду на що, позовні вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП “Комунальник” про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а ТОВ «Тектонік-М», оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020 задоволенню не підлягають.
Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Ч.1 ст.202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.
Як вже зазначалось, учасник закупівлі - відповідач 2 надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, умови договору підряду договору про надання послуг №101 від 10.02.2020 відповідають вимогам тендерної документації щодо істотних умов договору, тому укладення в подальшому договору спірного узгоджується з вимогами законодавства.
Отже оскільки судом встановлено відповідність рішення уповноваженої особи КП “Комунальник” про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020 вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі», підстави для визнання договору про надання послуг №101 від 10.02.2020 відсутні.
Заперечення відповідачів стосовно представництва прокурором інтересів держави не приймається судом до уваги, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов'язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
За змістом ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Частиною 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до ч.4 ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Отже, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає компетентний орган. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
При цьому, прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідний компетений орган. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший - третій частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»);
Оскільки повноваження органів влади, зокрема й щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень у компетентного органу здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
В силу вимог ч.3 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відповідно до ст.1 вказаного Закону України здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
У ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб (ст. 8 Закону).
Органу державного фінансового контролю надається право в т.ч.: пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (ст. 10 Закону).
Як визначено у підп.9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою №43 від 03.02.2016р. Кабінету Міністрів України (далі - Положення), Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Відповідно до постанови №266 від 06.04.2016р. Кабінету Міністрів України «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» утворено юридичні особи публічного права - міжрегіональні територіальні органи Державної аудиотрської служби України, у тому числі, Східний офіс Держаудитслужби, функції і повноваження якого визначені Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, який затверджено наказом №23 від 02.06.2016р. Держаудитслужби. Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі. Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки.
Отже, Східний офіс Державної аудиторської служби України наділений правом на звернення до суду в інтересах держави з позовом у разі встановлення порушень законодавства при проведенні публічних закупівель за рахунок бюджетних коштів з бюджетів усіх рівнів, та є органом, уповноваженим державою на звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю робіт за державні кошти.
Так, звертаючись з цим позовом до суду в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, прокурором зазначено про порушення інтересів держави через закупівлю відповідачем 1 товарів/послуг для потреб територіальної громади без дотриманні її учасників порядку та принципів, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».
Разом з цим, як встановлено судом, листом №39-1396вих-20 від 27.03.2020 звернувся до Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому зазначив щодо виявлених порушень положень ЗУ «Про публічні закупівлі», вчинених під час проведення процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а.
Тобто, фактично прокурором попередньо, до звернення до суду, повідомлено про Східного офісу Державної аудиторської служби України.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Водночас, листом №04-05-31-7-03/1801 від 09.04.2020 Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України повідомило прокурора, що наведені ним факти можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час здійснення закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а будуть розглянуті під час прийняття рішення про початок моніторингу зазначено закупівлі.
Проте, як встановлено судом, доказів здійснення перевірки Східним офісом Державної аудиторської служби України, наведених прокурором фактів можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час здійснення закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, до матеріалів справи не надано.
Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Аналогічний правовий висновок закріплено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Отже, враховуючи бездіяльність компетентного органу - Східного офісу Державної аудиторської служби України, посилаючись на порушення приписів ЗУ "Про публічні закупівлі", прокурором дотримано вимоги Закону України "Про прокуратуру", Господарського процесуального кодексу України при зверненні з позовом до суду за захистом інтересів держави.
У відповідності до вимог п.2 ч.4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на прокурора.
Керуючись ст.ст. 7, 13, 42, 86, 123, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
У задоволенні позовних вимог - відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено у Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення через Господарський суд Донецької області.
Суддя О.В. Чернова
Повний текст рішення складено та підписано 16.10.2020 року.
Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/