06.10.2020 року м. Дніпро Справа № 908/3035/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач ),
суддів: Чус О.В., Орєшкіної Е.В.
секретар судового засідання Пінчук Є.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт"
- "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш"
на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.02.2020 р.
( суддя Федорова О.В., м. Запоріжжя, повний текст рішення складено 27.02.2020 р.)
у справі
за позовом Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" -
"Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш"
( м. Київ )
до відповідача Казенного підприємства "Науково-виробничий комплекс "Іскра"
( м. Запоріжжя )
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Відповідача Міністерство оборони України ( м. Київ )
про внесення змін до договору
Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Казенного підприємства "Науково-виробничий комплекс "Іскра", про зміну пунктів 3.2., 3.3., 3.4. та Додатку №1 Договору поставки № 17/309-юр-24/59-Д від 18.06.2018 р. шляхом викладення їх в наступній редакції:
« 1. Пункт 3.2. Договірна ціна Товару за Договором без урахування податку на додану вартість становить 185 664 432,02 ( сто вісімдесят п'ять мільйонів шістсот шістдесят чотири тисячі чотириста тридцять дві ) гривні 02 копійки.
Податок на додану вартість становить 37 132 886,38 ( тридцять сім мільйонів сто тридцять дві тисячі вісімсот вісімдесят шість) гривень 38 копійок.
Договірна ціна Товару встановлена Сторонами з урахуванням ціни Виробника та рівня прибутку Постачальника не менше 5 % від ціни Виробника, на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів ( Далі - РКМ ) вихідний лист ДП ДГЗІФ “Укрінмаш” вих. № 27/25- 6113 від 27.08.2019 р.
Постачальник не погоджується з висновком 4222 військового представництва Міністерства оборони України від 05.09.19 №1028, про що, Постачальником було письмово поінформовано ( вихідний ДП ДГЗІФ “Укрінмаш” від 09.09.2019 р. № 27/25-6384 ).
2. Пункт 3.3. Договірна ціна Товару за Договором з урахування податку на додану вартість становить 222 797 318,40 (двісті двадцять два мільйони сімсот дев'яносто сім тисяч триста вісімнадцять) гривень 40 копійок.
3. Пункт 3.4. Розрахунок договірної ціни Товару здійснено за курсами:
Міжбанківського валютного ринку України за 1 Євро:
32,9590 грн. станом на 07.09.18 - дату закупівлі валюти (70% вартості закупівлі Товару у Виробника), фактичні витрати для розрахунків з Виробником;
28,40 грн. станом на 26.07.19 - дату закупівлі валюти (30% вартості закупівлі Товару у Виробника), фактичні витрати для розрахунків з Виробником;
Національного банку України за 1 Євро:
32,517864 грн. станом на 12.09.18 - дату перерахування 70% валюти Виробнику, для визначення частини рівня прибутку Постачальника.
28,32175 грн. станом на 26.07.19 - дату перерахування 30% валюти Виробнику, для визначення частини рівня прибутку Постачальника.
4. Додаток 1 до Договору поставки № 17/309-юр-24/59-Д від 18.06.2018 р. ( згідно Специфікації).
Договірна ціна Товару за Договором з урахування податку на додану вартість становить 222 797 318,40 (двісті двадцять два мільйони сімсот дев'яносто сім тисяч триста вісімнадцять) гривень 40 копійок, у тому числі податок на додану вартість 37 132 886,38 ( Тридцять сім мільйонів сто тридцять дві тисячі вісімсот вісімдесят шість ) гривень 38 копійок. Вироби, що поставляються повинні бути не раніше 2018 року виготовлення.
На товар зазначений у специфікації Постачальник надає Сертифікат відповідності та паспорт постачання виданий Виробником продукції компанією “Thales SIX GTS France S.A.S”.
Гарантійний строк на товар становить 24 (двадцять чотири) місяці з дати підписання акту прийому-передачі Постачальником та Покупцем.
Строк поставки: ТІ + 13 місяців (за умов виконання зобов'язань Покупця, щодо здійснення попередньої оплати у відповідності д пункту 3.7. Договору)
ТІ - дата зарахування 70 % попередньої оплати Товару на рахунок Постачальника.
Підставою для звернення з позовом до суду зазначено необґрунтоване формування Відповідачем договірної ціни товару, що потягло за собою безпідставне зменшення фактичних витрат та прибутку позивача. Позов заявлено на підставі норм ст. ст. 526, 632, 652, 653 ЦК України, ст. ст. 188, 189, 192, 193 ГК України, ст. 1 Закону України “Про ціни та ціноутворення”.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 17.02.2020р. в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із вказаним рішенням, Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник не погоджується з висновком господарського суду, що хоч формально у преамбулі договору поставки не зазначено про те, що представник замовника - 4222 ВП МОУ є стороною договору, однак фактично за змістом договору представник Замовника 4222 ВП МОУ наділений правами та обов'язками за цим договором в частині зокрема формування орієнтовної ( договірної ) ціни.
Скаржник вважає, що вказаний висновок суду не відповідає встановленим обставинам справи та в наслідок чого суд помилково застосував ч. 1 ст. 628 ЦК України.
Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що 4222 ВП МОУ не має обов'язків та повноважень щодо формування договірної ціни. В Додатку № 1 до Договору поставки та Протоколі розбіжностей № 27/24-4686 від 18.06.2018 р. взагалі відсутній підпис та печатка 4222 ВП МОУ. 4222 ВП МОУ не має право підписувати договори, а наділене виключним правом їх візування. Проте, суд помилково прийшов до висновку, що висновки 4222 ВП МОУ враховуються під час формування договору, укладеного між Позивачем та Відповідачем.
Водночас, на думку Скаржника, суд формально підійшов до розглянуту даного спору по суті та відмовив у задоволенні позову з формальних підстав.
При цьому Скаржник зазначає, що суд не застосував ст. ст. 204, 215 ЦК України. Відповідач чи будь-яка інша особа дійсність положення п. 3.5. Договору поставки в судовому порядку не оспорювала та не оспорює, а отже в силу ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України воно є обов'язковим до виконання суб'єктами господарювання ( Позивачем та Відповідачем ) та іншими учасниками цих господарських відносин ( 4222 ВП МОУ ).
Від Казенного підприємства "Науково-виробничий комплекс "Іскра" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Підприємство не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.
Зокрема, Підприємство посилається на те, що керуючись положеннями державного контракту № 403/1/18/45 від 11.05.2018 р. та п. 1.2 Договору поставки № 17/309-юр.-24/59-Д від 08.06.2018 р. в редакції протоколу розбіжностей вих. № 27/24-4686 від 18.06.2018 р. Позивач та Відповідач фактично залучені до виконання оборонного замовлення на 2018 рік, затвердженого Постановою КМ України від 14.02.2017 р. № 91-2 ( зі змінами ). Тобто укладені угоди та їх виконання направлені на досягнення однієї мети.
Крім того, у відзиві Підприємство посилається на те, що сторони за договором поставки погодили, що договірна ціна буде встановлюватись на підставі РКМ Постачальника, які погоджені 4222 ВП МОУ з наданням відповідного висновку.
Підприємство також вказує на те, що доводи Скаржника про те, що висновки 4222 ВП МОУ не мають обов'язкового характеру для сторін договору поставки спростовується змістом п. 3.5 договору поставки.
Підприємство зазначає про те, що Позивачем не дотримано передумов для укладання додаткової угоди, та не надано висновку 4222 ВП МОУ на ціну, що визначена ним в додатковій угоді, яка була запропонована Відповідачу для підписання, також п. 3.5 Договору визначено, що ціна встановлюється не на розсуд сторін, а на підставі РКМ Постачальника погоджених 4222 ВП МОУ.
Відповідач наголошує на тому, що сторони в договорі встановили максимально можливий рівень прибутку в складі ціни товару, однак застережень що цей розмір прибутку при перегляді орієнтовних та договірної ціни не може бути менщим 5 % сторонами у договорі не встановлено.
Відтак, на думку Відповідача законодавець не відмежовує виконавців та співвиконавців державного оборонного замовлення в питаннях контролю ціноутворення на продукцію оборонного призначення, що ним закуповується. За державним замовником закріплено право здійснювати контроль ціноутворення продукції на всіх етапах поставки продукції, в тому числі на етапах, для виконання яких, залучено співвиконавця, що повністю узгоджується з умовами договору поставки № 17/309-юр.-24/59-Д від 08.06.2018 р. в редакції протоколу розбіжностей вих. №27/24-4686 від 18.06.2018 р.
Третя особа ( Міністерство оборони України ) не скористалася своїм правом згідно ч.1 ст. 263 ГПК України та не надала суду відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.
Автоматичною системою документообігу для вирішення питання про призначення справи до розгляду визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Кузнецової І. Л., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2020 р. поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.02.2020 р. у справі № 908/3035/19.
Розпорядженням керівника апарату суду від 12.05.2020 р., у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів, для вирішення питання про призначення справи до розгляду.
Автоматичною системою документообігу для вирішення питання про призначення справи до розгляду визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Кузнецової І. Л., Широбокової Л.П.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.05.2020 р. розгляд скарги призначено в судове засідання на 25.06.2020 р.
Розпорядженням керівника апарату суду від 24.06.2020 р., у зв'язку з виходом на роботу судді Чус О.В., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами,для дотримання принципу незмінності колегії суддів при розгляді справи, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів, шляхом передачі справи раніше визначеній колегії.
Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Кузнецової І.Л., Чус О.В..
Розпорядженням керівника апарату суду від 24.06.2020 р., у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Кузнецової І.Л., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.
Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Чус О.В., Іванова О.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.06.2020 р., колегією суддів у складі: судді-доповідача Кощеєва І. М., суддів: Чус О.В., Іванова О.Г., апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.02.2020 р. у справі № 908/3035/19 прийнято до свого провадження.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.06.2020 р. розгляд апеляційної скарги було відкладено на 20.08.2020 р.
17.08.2020 р. від Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" до суду надійшла заява про участь в судовому засіданні 20.08.2020 р. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Розпорядженням керівника апарату суду від 18.08.2020 р., у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Іванова О.Г., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.
Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Чус О.В., Орєшкіної Е.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.08.2020 р., колегією суддів у складі судді-доповідача Кощеєва І. М., суддів: Чус О.В.,Орєшкіної Е.В., апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.02.2020 р. у справі № 908/3035/19 прийнято до свого провадження, вирішено провести судове засідання 20.08.2020 р. в режимі відеоконференції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.08.2020 р. по справі оголошено перерву в судовому засіданні до 06.10.2020 р.
01.10.2020 р. засобами електронного зв'язку на адресу Центрального апеляційного господарського суду від Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" надійшла заява про участь в судовому засіданні 06.10.2020 р. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.10.2020 р., заяву Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" залишено без розгляду.
Позивач та Третя особа не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечили явку уповноважених представників, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
Беручи до уваги, що неявка вказаних учасників провадження у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представників відповідачів.
У судовому засіданні 06.10.2020 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Відповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 18.06.2018 р. між Дочірнім підприємством Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" ( Постачальник ) та Казенним підприємством "Науково-виробничий комплекс "Іскра" ( Покупець ) укладено Договір поставки № 17/309-юр-24/59-Д з протоколом розбіжностей № 27/24-4686 від ( далі договір ), відповідно до п. 1.1 якого Постачальник зобов'язується передати у власність Покупця товар ( системи радіоелектронної протидії TRC274SDJ, виробництва компанії “Thales Communications & Security S.A.S.” Французька Республіка - виробник ) згідно зі специфікацією ( додаток № 1 до даного договору ), що є невід'ємною частиною цього договору, а Покупець зобов'язується прийняти вказаний товар та сплатити його вартість на умовах, передбачених договором.
У п. 1.2 договору зазначено, що товар, який поставляється за цим договором, є товаром військового призначення та використовується у виробництві продукції оборонного призначення, визначеної відповідно до Закону України “Про державне оборонне замовлення”. Замовником цієї продукції є Державний замовник, визначений Кабінетом Міністрів України - Міністерство оборони України ( третя особа у справі ) за Державним контрактом № 403/1/18/45 від 11.05.2018 р., який був укладений на виконання Державного оборонного замовлення на 2018 рік, затвердженого постановою КМ України від 14.02.2017 р. № 91-2.
Відповідно до п. 2.1 договору найменування товару, його кількість, строк поставки, ціна товару за одиницю, а також орієнтовна ціна товару, постачання якого буде здійснюватись згідно договору, вказується у специфікації ( додаток №1 до даного договору ), яка з моменту підписання договору сторонами складає невід'ємну частину договору.
В додатку № 1 до договору сторони узгодили специфікацію, згідно з якою передбачена поставка такого товару: TRC274SDJ на суму 205 770 699,60 грн. з ПДВ та TRC9310SDJ на суму 3 838 535,32 грн. з ПДВ, набір аксесуарів на суму 7 567 524,94 грн. з ПДВ, комплект запасних частин та приладдя на суму 17 145 619,56 грн. з ПДВ, загалом на суму 234 322 379,42 грн. з ПДВ.
Додатковою угодою до договору № 1 від 19.03.2019 р. сторони змінили по тексту договору та додатків до нього назву виробника “Thales Communications & Security S.A.S.” Французька Республіка на “Thales SIX GTS France S.A.S.” Французька Республіка. По тексту специфікації (додаток №1 до договору) змінено назву програмного забезпечення “Laptop (1 for 2) with VHF Mission Preparation Tool “Constellation VHF ONE” or “FKLU” Software/Ноутбук (1 для 2) з інструментом підготовки місії VHF “Software “Constellation VHF ONE” або “FKLU”, на назву програмного забезпечення “Laptop ( 1 for 2 ) with VHF Mission Preparation Tool “TRC9700 CONSTELLATION CORE VHF” Software/Ноутбук ( 1 для 2 ) з інструментом підготовки місії VHF “TRC9700 CONSTELLATION CORE VHF”.
П. 3.1 договору передбачено, що оплата Покупцем товару здійснюється в національній валюті України - гривні шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника, зазначений у даному договорі.
У п. 3.2 ( в редакції протоколу розбіжностей № 27/24-4686 від 18.06.2018 р. ), п. 3.3 договору визначено, що орієнтовна ціна товару за договором без урахування податку на додану вартість становить 195 268 649,52 грн. Податок на додану вартість становить 39 053 729,90 грн. Орієнтовна ціна товару встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладання договору, яка визначена з урахуванням ціни виробника та рівня прибутку Постачальника не менше 5 % від ціни виробника ( протокол погодження орієнтовної ціни товару від 2018 року № 1, додаток № 2 до договору ) на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів ( далі - РКМ ), вихідний лист ДП ДГЗІФ “Укрінмаш” № 27/25-1642 від 01.03.2018 р., складених Постачальником та погоджених 4222 військовим представництвом Міністерства оборони України ( висновки 4222 ВП МОУ від 30.03.2018 р. № № 342, 343 ).
Орієнтовна ціна товару на момент укладання договору є попередньою для подальшого визначення сторонами договірної ціни товару. Орієнтовна ціна товару за договором з урахуванням податку на додану вартість становить 234 322 379,42 грн.
У п. 3.4 договору ( в редакції протоколу розбіжностей № 27/24-4686 від 18.06.2018 р. ) зазначено, що розрахунок орієнтовної ціни товару здійснено за курсом Національного банку України за 1 Євро - 33,208954 грн. станом на 12.02.2018 р. Беручи до уваги, що товар Постачальником буде поставлятися з іноземної держави, в обґрунтованих випадках ( зміна курсу валюти відносно гривні більше ніж на 0,2 % до курсу Національного банку України, визначеного даним пунктом цього договору), сторони проводять коригування орієнтовної ( договірної ) ціни товару на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів з урахуванням курсу закупівлі іноземної валюти. Після її погодження зі сторони 4222 ВП МОУ, в порядку, передбаченому п. 3.5 договору, сторони укладають додаткову угоду до договору та протокол погодження орієнтовної (договірної) ціни.
Перегляд орієнтовної ціни товару здійснюється не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару на підставі письмового звернення однієї із сторін.
Ціна товару підлягає перегляду також у випадку внесення змін у митне та податкове законодавство.
Зміна орієнтовної ціни товару кожного разу оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору, протягом 25-ти робочих днів з дати звернення однієї із сторін.
За умовами п. 3.5 договору договірна ціна на товар встановлюється сторонами на підставі РКМ, складених постачальником за фактично понесеними витратами на придбання товару у виробника, які перераховані в національну валюту за курсом Міжбанківського валютного ринку на дату придбання валюти та прибутком в перерахунку за курсом НБУ на день оплати покупцем кожної частини товару та погоджених 4222 ВП МОУ.
При визначенні цін ( договірних, орієнтовних ) рівень прибутку у складі ціни товару не може перевищувати 5% ціни виробника товару.
Для погодження орієнтовної ( договірної ) ціни товару Постачальник не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару надсилає покупцю та 4222 ВП МОУ РКМ щодо обґрунтування рівня ціни товару та надає покупцю проект додаткової угоди із зазначенням рівня орієнтовної (договірної) ціни товару.
РКМ, складені постачальником для погодження орієнтовної ( договірної ) ціни товару підлягають опрацюванню зі сторони 4222 ВП МОУ встановленим порядком із наданням висновку щодо рівня ціни покупцю та постачальнику і враховуються під час формування ціни державного контракту з державного оборонного замовлення від 11.05.2018р. № 403/1/18/45, укладеного між Міністерством оборони та Покупцем.
Відповідальність за достовірність, правильність розрахунків, зазначених в РКМ для погодження орієнтовної ( договірної ) ціни товару несе Постачальник.
П. 3.7 договору ( в редакції протоколу розбіжностей № 27/24-4686 від 18.06.2018 р. ) встановлено, що оплата за товар здійснюється шляхом перерахування Покупцем Постачальнику попередньої оплати у розмірі до 97 % від орієнтовної ціни товару: 70 % орієнтовної ціни товару покупець перераховує на рахунок постачальника протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання рахунку від постачальника; 27 % орієнтовної ціни товару покупець перераховує на рахунок постачальника протягом 10 ( десяти ) банківських днів з моменту отримання рахунку від постачальника.
Взаєморозрахунки в частині приведення у відповідність розмірів попередньої оплати розмірам, передбаченим абзацами другим та третім даного пункту договору, здійснюються протягом 10 ( десяти ) банківських днів з моменту підписання додаткової угоди щодо зміни орієнтовної ціни.
Остаточний розрахунок за товар здійснюється після підписання акту приймання-передачі товару (видаткової накладної) на підставі рахунку від Постачальника протягом 5 (п'яти) банківських днів з дати отримання рахунку.
Розрахунки за даним договором здійснюються виключно на підставі рахунків на оплату, наданих Постачальником.
Згідно з п. 4.1 договору поставка товару здійснюється однією партією ( або за згодою сторін, декількома партіями у тарі та упаковці виробника ) у строк 13 місяців після отримання 70% попередньої оплати відповідно до п. 3.8 договору за умови виконання покупцем другого платежу попередньої оплати, який складає 27 % орієнтовної ціни товару.
Під партією товару розуміється найменування складових товару, як зазначено у пунктах 1-4 специфікації ( додаток № 1 до договору).
У пунктах 4.4, 4.6 договору визначено, що приймання товару оформлюється актом приймання-передачі на підставі видаткової накладної. Днем виконання постачальником зобов'язання щодо поставки товару вважається дата підписання акту приймання-передачі товару.
П. 11.6 договору встановлено, що договір набирає сили з дати його підписання обома сторонами і діє до 31.12.2020 р., а в частині гарантійних обов'язків - до їх виконання.
Договір в редакції протоколу розбіжностей № 27/24-4686 від 18.06.2018 р. та додаткову угоду № 1 від 19.03.2019 р. підписано сторонами та т.в.о. начальника 4222 ВП МОУ щодо обов'язків та повноважень 4222 ВП МОУ.
Як вбачається з матеріалів справи, Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" звернулося до Казенного підприємства "Науково-виробничий комплекс "Іскра" з листом вих. № 27/25-6113 від 27.08.2019 р., з яким відповідно до п. 3.5 договору направило розрахунково-калькуляційні матеріали щодо рівня договірної ціни товару, складену за фактично понесеними витратами ДП ДГЗІФ “Укрінмаш” на придбання товару у виробника, які перераховані в національну валюту з урахуванням курсу Міжбанківського валютного ринку України на дату придбання валюти та прибутком, за курсом НБУ на день сплати за контрактом. Зокрема, надіслано пояснювальну записку обґрунтування розрахунково-калькуляційних матеріалів на договірну ціну товару за договором поставки, обґрунтування розрахунково-калькуляційних витрат щодо рівня ціни товару за договором поставки, копії повідомлень про виконання операції з закупівлі валюти, копії зведеного меморіального ордеру. Відповідно до цих розрахунково-калькуляційних матеріалів договірна ціна з ПДВ за розрахунком позивача складає 22 279 7318,40 грн.
Також Позивач звернувся до Відповідача з листом вих. № 27/25-6753 від 19.09.2019 р., з яким направив два примірника підписаної та скріпленої печаткою зі свого боку додаткової угоди № 3 до договору, в якій визначено договірну ціну в розмірі 222 797 318,40 грн. з ПДВ та відповідно викладено в новій редакції специфікацію ( додаток №1 до договору ).
Казенне підприємство "Науково-виробничий комплекс "Іскра" листом вих. № 912/21/495-юр від 03.10.2019 р. повідомилшо Позивача про те, що надана додаткова угода № 3 до договору поставки підписана Відповідачем з протоколом розбіжностей.
Зокрема, пункти 3.2, 3.3, 3.4 проекту додаткової угоди № 3 до договору щодо договірної ціни та її розрахунку виключено Відповідачем, оскільки визначення договірної ціни є предметом спору, що розглядається в Господарському суді міста Києва у справі № 910/11468/19. Натомість запропоновано включити до проекту додаткової угоди № 3 пункт 3.5.1, в якому визначити, що договірна ціна товару за договором з урахуванням ПДВ становить 216 377 918,50 грн., яка визначена з урахуванням ціни виробника та рівня прибутку Постачальника, що становить 3 % від ціни виробника, на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів (РКМ), опрацьованих 4222 військовим представництвом МОУ з наданням висновку вих. № 1028 від 05.09.2019 р. та доповнення до висновку вих. № 1235 від 02.10.2019 р. Відповідно викладено специфікацію ( додаток № 1 до договору ) на суму 216 377 918,50 грн. з ПДВ.
Відповідно до висновку 4222 військового представництва МОУ вих. № 1028 від 05.09.2019 р. за результатами опрацювання контрактних матеріалів, перевірки та аналізу розрахунково-калькуляційних матеріалів визначено договірну ціну на рівні 216 377 918,50 грн. з ПДВ.
Позивач в листі вих. № 27/25-6384 від 09.09.2019 р., адресованому 4222 військовому представництву МОУ та Відповідачу, висловив свою незгоду щодо зменшення фактичних витрат та прибутку Позивача як такого, що не відповідає умовам договору поставки.
Листом вих. № 27/25-6861 від 24.09.2019 р. Позивач повідомив 4222 військове представництво МОУ та Відповідача про намір оскаржити в судовому порядку спірні питання з Покупцем за договором.
На підставі вказаних обставин Державна компанія "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" звернулася до Господарського суду Запорізької області з позовом у даній справі до Казенного підприємства "Науково-виробничий комплекс "Іскра", в якому просить:
1) Змінити пункти 3.2, 3.3, 3.4 та додаток №1 договору поставки №17/309-юр-24/59-Д від 18.06.2018 шляхом викладення їх у наступній редакції:
“ 1. Пункт 3.2. Договірна ціна товару за договором без урахування податку на додану вартість становить 185664432,02 грн. (сто вісімдесят п'ять мільйонів шістсот шістдесят чотири тисячі чотириста тридцять дві грн. 02 коп.).
Податок на додану вартість становить 37132886,38 грн. (тридцять сім мільйонів сто тридцять дві тисячі вісімсот вісімдесят шість грн. 38 коп.).
Договірна ціна товару встановлена сторонами з урахуванням ціни виробника та рівня прибутку постачальника не менше 5% від ціни виробника, на підставі розрахунково- калькуляційних матеріалів (далі - РКМ) вихідний лист ДП ДГЗІФ “Укрінмаш” вих. №27/25-6113 від 27.08.2019.
Постачальник не погоджується з висновком 4222 військового представництва Міністерства оборони України від 05.09.2019 №1028, про що постачальником було письмово поінформовано (вихідний ДП ДГЗІФ “Укрінмаш” від 09.09.2019 №27/25-6384).
2) Пункт 3.3. Договірна ціна товару за договором з урахуванням податку на додану вартість становить 222797318,40 грн.
3) Пункт 3.4. Розрахунок договірної ціни товару здійснено за курсами: Міжбанківського валютного ринку України за 1 Євро: 32,9590 грн. станом на 07.09.2018 р. - дату закупівлі валюти ( 70 % вартості закупівлі товару у виробника), фактичні витрати для розрахунків з виробником; 28,40 грн. станом на 26.07.2019 р. - дату закупівлі валюти ( 30 % вартості закупівлі товару у виробника), фактичні витрати для розрахунків з виробником; Національного банку України за 1 Євро: 32,517864 грн. станом на 12.09.2018 р. - дату перерахування 70 % валюти виробнику, для визначення частини рівня прибутку постачальника; 28,32175 грн. станом на 26.07.2019 р. - дату перерахування 30 % валюти виробнику, для визначення частини рівня прибутку постачальника.
4) Додаток №1 до договору (специфікація) викласти в редакції Позивача, відповідно до якої договірна ціна товару становить 222 797 318,40 грн. з ПДВ.
Судом також встановлено, що договір поставки фактично виконано сторонами. Так, на виконання договору Позивач поставив Відповідачу погоджений товар, що засвідчено актом приймання-передачі товару від 26.09.2019 р., який підписаний обома сторонами. В акті зазначена ціна товару 222 797 318,40 грн. з ПДВ, щодо якої в акті представником Постачальника викладені зауваження про те, що на момент передачі товару Покупцю Постачальник направив на адресу Покупця та 4222 ВП МОУ РКМ щодо рівня договірної ціни товару, додаткову угоду № 3 до договору. Сторони підтвердили, що Позивач поставив Відповідачу товар за договором поставки відповідно до цього акту в повному обсязі. Відповідач сплатив позивачу за товар суму 216 377 918,50 грн., тобто з урахуванням висновку 4222 ВП МОУ вих. № 1028 від 05.09.2019 р. та доповнення до висновку вих. № 1235 від 02.10.2019 р., складених за результатом розгляду РКМ Позивача.
Відповідач оплатив товар Позивача за договірною ціною, визначеною представником Замовника в порядку п. 3.5 договору за результатом розгляду РКМ Позивача ( 2 192 674,71 грн.). Факти перерахування коштів підтверджуються платіжними дорученнями № 7595 від 15.08.2018 р. на суму 12 4025 665,59 грн., № 7611 від 17.08.2018 р. на суму 1 500 000,00 грн., № 7827 від 22.08.2018 р. на суму 38 500 000,00 грн., № 2479 від 18.07.2019 р. на суму 50 159 578,20 грн., № 3311 від 01.10.2019 р. на суму 2 192 674,71 грн.
Як зазначив місцевий господарський суд - спірні правовідносини сторін є господарськими та виникли при внесенні змін у договір поставки № 17/309-юр-24/59-Д з протоколом розбіжностей № 27/24-4686 від 18.06.2018 р., а запропоновані до врегулювання в судовому порядку зміни до договору відповідають проекту додаткової угоди № 3 від 03.10.2019 р. до договору, який пропонувався для підписання Відповідачу.
В основу оскаржуваного рішення про безпідставність вимоги Позивача про внесення змін у договір поставки, покладено висновок місцевого господарського суду про те, що Позивачем не дотримано встановленого договором порядку зміни орієнтовної (договірної) ціни, а нормами законодавства не покладено не Відповідача обов'язку узгоджувати договірну ціну в запропонованій Позивачем редакції.
Разом із цим, суд першої інстагції зазначив, що необхідною умовою для зміни орієнтовної (договірної) ціни є отримання Постачальником попереднього погодження ціни товару з боку представника Замовника - 4222 ВП МОУ. За висновком суду, отримання такого попереднього висновку є обов'язковим, оскільки товар за цим договором поставляється на виконання державного оборонного замовлення. Таким чином, зміна ціни за державним контрактом на виконання державного замовлення регулюється приписами спеціального законодавства і можлива тільки у встановленому законодавством порядку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на таке.
Відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Чю 1 ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 - 5, 7 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.
Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.
Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Ч. 1 ст. 180 ГК України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Між сторонами - Дочірнім підприємством Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" ( Постачальник ) та Казенним підприємством "Науково-виробничий комплекс "Іскра" ( Покупець ) укладено Договір поставки № 17/309-юр-24/59-Д від 18.06.2018 р. з протоколом розбіжностей № 27/24-4686.
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Сторони погодили в п. 1.2 договору, що товар, який поставляється за цим договором, є товаром військового призначення та використовується у виробництві продукції оборонного призначення, визначеної відповідно до Закону України “Про державне оборонне замовлення”. Замовником цієї продукції є Державний замовник, визначений Кабінетом Міністрів України - Міністерство оборони України за Державним контрактом №403/1/18/45 від 11.05.2018, який був укладений на виконання Державного оборонного замовлення на 2018 рік, затвердженого Постановою КМ України від 14.02.2017 №91-2.
Відповідно до державного контракту на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням № 403/1/18/45 від 11.05.2018 р. (далі - державний контракт), який укладено між Міністерством оборони України та Відповідачем, Відповідач визначений виконавцем за даним контрактом, який за умовами пунктів 1.1, 1.2 цього контракту зобов'язується виготовити і поставити замовнику продукцію, зазначену в специфікації продукції, що поставляється за державним оборонним замовленням, а Замовник - прийняти через 4222 військове представництво Міністерства оборони України та вантажоодержувача, зазначеного у специфікації та оплатити таку продукцію. Підставою для укладання цього контракту є основні показники державного оборонного замовлення на 2018 рік, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 14.02.2018 р. № 91-2.
П. 2.3 державного контракту передбачено, що виконавець має право залучати за цим контрактом співвиконавців. Залучення співвиконавців узгоджується із замовником у письмовому вигляді.
Згідно з ч. ч. 1, 2, 5 ст. 13 ГК України державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб'єктів господарювання, незалежно від їх форми власності.
Державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави з суб'єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов'язання сторін і регулюються їх господарські відносини.
Засади та загальний порядок формування державного замовлення на поставку (закупівлю) продукції, виконання робіт, надання послуг для задоволення пріоритетних державних потреб визначаються законом.
За визначенням, наведеним у п. п. 1, 2 ст. 1 Закону України “Про державне оборонне замовлення”: виконавці оборонного замовлення (далі - виконавці) - суб'єкти господарської діяльності України незалежно від форми власності, що мають ліцензії (дозволи) на провадження відповідних видів господарської діяльності у випадках, передбачених законом, отримані згідно із законодавством, та іноземні суб'єкти господарської діяльності, з якими укладено державний контракт з оборонного замовлення на постачання (закупівлю) продукції, виконання робіт та надання послуг за результатами конкурсного відбору (за винятком укладення державних контрактів із суб'єктами господарської діяльності, які є єдиними в Україні виробниками); співвиконавці оборонного замовлення (далі - співвиконавці) - суб'єкти господарської діяльності України незалежно від їх форми власності, що мають ліцензії (дозволи) на провадження відповідних видів господарської діяльності, отримані згідно із законодавством, які беруть участь у виконанні оборонного замовлення на підставі відповідних договорів (контрактів), укладених з виконавцями.
Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, в розумінні Закону України “Про державне оборонне замовлення” Відповідач є виконавцем державного замовлення, а Позивач - співвиконавцем державного замовлення, який був залучений виконавцем у встановленому порядку за згодою замовника, що підтверджується візуванням договору поставки т.в.о. начальника 4222 ВП МОУ Мельниченко В.М. в частині обов'язків та повноважень 4222 ВП МОУ. Через дане представництво здійснюється приймання товару замовником відповідно до п.1.1 державного контракту.
Механізм планування державного оборонного замовлення (далі - оборонне замовлення), формування його основних показників, розміщення та коригування обсягів поставок (закупівлі) продукції, виконання робіт, надання послуг за оборонним замовленням, а також здійснення контролю за виконанням оборонного замовлення визначений постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.2011 № 464 “Питання державного оборонного замовлення”, якою затверджено Порядок планування, формування, розміщення та коригування державного оборонного замовлення, а також здійснення контролю за його виконанням (далі - Порядок).
П. 26 Порядку встановлено, що ціни на продукцію оборонного призначення визначаються за результатами процедур закупівлі, передбачених Законами України "Про публічні закупівлі" та "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони". У разі визначення виконавця без застосування конкурентних процедур (закупівля у суб'єкта господарювання, який є єдиним в Україні виробником, або зареєстрований як виробник продукції, робіт і послуг оборонного призначення, закупівлі яких становлять державну таємницю) ціна на продукцію оборонного призначення встановлюється суб'єктом господарювання і державним замовником під час проведення переговорів щодо укладення державного контракту, договору (контракту) з урахуванням Порядку формування ціни на продукцію, роботи, послуги оборонного призначення у разі, коли відбір виконавців з постачання (закупівлі) такої продукції, робіт, послуг здійснюється без застосування конкурентних процедур, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 серпня 2016 N 517.
Згідно з п. п. 26-1, 26-3 Порядку державні замовники повідомляють суб'єктам господарювання, що визначені виконавцями без застосування конкурентних процедур, про намір укласти з ними державний контракт, договір (контракт) та провести переговори щодо визначення його істотних умов.
Під час розрахунку ціни прибуток визначається суб'єктом господарювання на основі розрахованої величини прибутку, що забезпечує умови ефективної діяльності суб'єкта господарювання з урахуванням витрат на сплату податків та зборів, а також відсотків за кредитами.
При цьому прибуток у складі ціни не може перевищувати 5 відсотків витрат суб'єкта господарювання на придбання комплектувальних виробів (напівфабрикатів), робіт (послуг) у інших суб'єктів господарювання, а також 30 відсотків решти витрат у складі виробничої собівартості продукції (робіт, послуг), крім випадку, передбаченого абзацом третім цього пункту (залучення кредитів під державні гарантії).
У п. 26-7 Порядку зазначено, що досягнута державним замовником і суб'єктом господарювання домовленість щодо ціни фіксується у протоколі погодження договірної (орієнтовної) ціни на поставку (закупівлю) продукції, виконання робіт, надання послуг за державним оборонним замовленням за формою згідно з додатком 1.
За приписами п. 26-6 Порядку державний замовник протягом строку, що не перевищує 15 робочих днів з моменту отримання документів, зазначених у пункті 26-5 цього Порядку, розглядає їх, у тому числі аналізує та перевіряє достовірність викладеної в них інформації. У разі необхідності державний замовник може залучати для розгляду поданих суб'єктом господарювання документів свої представництва з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях або відповідні представництва інших державних замовників.
Спори, що виникають між державним замовником і суб'єктом господарювання під час розгляду документів, вирішуються ними шляхом проведення переговорів, консультацій, а у разі недосягнення згоди або взаємоприйнятного рішення - у судовому порядку.
Отже, зміна ціни за державним контрактом на виконання державного замовлення регулюється приписами спеціального законодавства і можлива тільки у встановленому законодавством порядку.
Як зазначено в п. 3.2 договору поставки ( в редакції протоколу розбіжностей № 27/24-4686 від 18.06.2018 р. ), орієнтовна ціна була визначена сторонами на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів ( вихідний лист ДП ДГЗІФ “Укрінмаш” № 27/25-1642 від 01.03.2018 р. ), складених Постачальником та погоджених 4222 військовим представництвом Міністерства оборони України ( висновки 4222 ВП МОУ від 30.03.2018 № № 342, 343 ).
Згідно з п. 3.5 договору висновки представника Замовника - 4222 ВП МОУ щодо рівня ціни за результатами розгляду РКМ враховуються під час формування ціни даного державного контракту з державного оборонного замовлення.
Наведене свідчить про те, що Договір поставки було укладено сторонами на підставі державного контракту на виконання державного замовлення і з урахуванням його умов, зокрема щодо порядку встановлення ціни товару.
За умовами п. 2.3 державного контракту виконавець обов'язково включає до умов договорів із співвиконавцями відповідні вимоги (положення) про здійснення представництвом замовника контрольних функцій (у тому числі контроль ціноутворення) та погоджує проекти таких договорів з визначеними представництвами замовника шляхом їх візування.
На виконання п. 2.3 державного контракту Позивач та Відповідач за спільною згодою включили до змісту договору поставки умови пунктів 3.4, 3.5, які визначають порядок здійснення представництвом Замовника контрольних функцій у сфері ціноутворення.
Згідно зі ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється всього того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання (зміни) договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання (зміни) договору на підставі частини другої ст. 651 ЦК України.
Ст. 652 ЦК України врегульовано зміну або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин.
У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, в ході виконання договору можуть виявлятися обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.
При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися.
Інтереси сторін можуть порушуватися будь-якою зміною обставин, що виникають в ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору. Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Таким чином, закон пов'язує можливість розірвання договору одночасно з наявністю істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, та з наявністю чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин, з яких сторони виходили, укладаючи договір.
Застосування ст. 652 ЦК України є відображенням дії у договірних правовідносинах справедливості, добросовісності, розумності як загальних засад цивільного судочинства з огляду на ті обставини, що на стабільність договірних відносин можуть вплинути непередбачувані фактори, що істотно порушують баланс інтересів сторін та суттєво знижують очікуваний результат для кожної зі сторін договору.
Істотна зміна обставин є оціночною категорією, водночас вона полягає у розвитку договірного зобов'язання таким чином, що виконання зобов'язання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим, наприклад у силу збільшення для сторони вартості виконуваного або зменшення цінності отримуваного стороною виконання, чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків, призводячи до неможливості виконання зобов'язання.
У якості правової підстави для зміни договору позивач зазначає в позовній заяві норми ст. 652 ЦК України. Також в якості правової підстави позову Позивач зазначає ст. 632 ЦК України, яка визначає, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Як зазначалося раніше, товар, що поставляється за цим договором, відповідно до п. 1.2 договору, є товаром військового призначення та використовується у виробництві продукції оборонного призначення, визначеної відповідно до Закону України “Про державне оборонне замовлення”. Замовником цієї продукції є Державний замовник, визначений Кабінетом Міністрів України - Міністерство оборони України за Державним контрактом № 403/1/18/45 від 11.05.2018 р., який був укладений на виконання Державного оборонного замовлення на 2018 рік, затвердженого Постановою КМ України від 14.02.2017 р. № 91-2.
У п. 3.2 ( в редакції протоколу розбіжностей № 27/24-4686 від 18.06.2018 р.), п. 3.3 договору визначено, що орієнтовна ціна товару за договором без урахування податку на додану вартість становить 195 268 649,52 грн. Податок на додану вартість становить 39 053 729,90 грн. Орієнтовна ціна товару встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладання договору, яка визначена з урахуванням ціни виробника та рівня прибутку постачальника не менше 5% від ціни виробника ( протокол погодження орієнтовної ціни товару від 2018 року № 1, додаток № 2 до договору ) на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів ( далі - РКМ ), вихідний лист ДП ДГЗІФ “Укрінмаш” № 27/25-1642 від 01.03.2018 р., складених постачальником та погоджених 4222 військовим представництвом Міністерства оборони України ( висновки 4222 ВП МОУ від 30.03.2018 р. № № 342, 343).
Орієнтовна ціна товару на момент укладання договору є попередньою для подальшого визначення сторонами договірної ціни товару. Орієнтовна ціна товару за договором з урахуванням податку на додану вартість становить 234 322 379,42 грн.
Зі змісту договору вбачається, що при його укладанні сторонами була погоджена тільки орієнтовна ціна товару, яка є попередньою для подальшого визначення сторонами договірної ціни товару. Договірна ціна товару не встановлювалась.
У п. 3.4 договору ( в редакції протоколу розбіжностей № 27/24-4686 від 18.06.2018 р. ) зазначено, що розрахунок орієнтовної ціни товару здійснено за курсом Національного банку України за 1 Євро - 33,208954 грн. станом на 12.02.2018. Беручи до уваги, що товар постачальником буде поставлятися з іноземної держави, в обґрунтованих випадках (зміна курсу валюти відносно гривні більше ніж на 0,2 % до курсу Національного банку України, визначеного даним пунктом цього договору), сторони проводять коригування орієнтовної (договірної) ціни товару на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів з урахуванням курсу закупівлі іноземної валюти. Після її погодження зі сторони 4222 ВП МОУ, в порядку, передбаченому п. 3.5 договору, сторони укладають додаткову угоду до договору та протокол погодження орієнтовної (договірної) ціни.
Перегляд орієнтовної ціни товару здійснюється не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару на підставі письмового звернення однієї із сторін.
Зміна орієнтовної ціни товару кожного разу оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору, протягом 25-ти робочих днів з дати звернення однієї із сторін.
Враховуючи наведене, а також те, що що договірна ціна в договорі не встановлена, а зазначена в договорі ціна є орієнтовною, сторони узгодили можливість коригування орієнтовної ціни в порядку, передбаченому п. 3.5 договору.
За умовами п. 3.5 договору договірна ціна на товар встановлюється сторонами на підставі РКМ, складених постачальником за фактично понесеними витратами на придбання товару у виробника, які перераховані в національну валюту за курсом Міжбанківського валютного ринку на дату придбання валюти та прибутком в перерахунку за курсом НБУ на день оплати покупцем кожної частини товару та погоджених 4222 ВП МОУ.
При визначенні цін ( договірних, орієнтовних ) рівень прибутку у складі ціни товару не може перевищувати 5% ціни виробника товару.
Для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару Постачальник не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару надсилає Покупцю та 4222 ВП МОУ РКМ щодо обґрунтування рівня ціни товару та надає покупцю проект додаткової угоди із зазначенням рівня орієнтовної (договірної) ціни товару.
РКМ, складені Постачальником для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару підлягають опрацюванню зі сторони 4222 ВП МОУ встановленим порядком із наданням висновку щодо рівня ціни Покупцю та Постачальнику і враховуються під час формування ціни державного контракту з державного оборонного замовлення від 11.05.2018 №403/1/18/45, укладеного між Міністерством оборони та покупцем.
Відповідальність за достовірність, правильність розрахунків, зазначених в РКМ для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару несе Постачальник.
Виходячи з наведених умов, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що погодження орієнтовно ( договірної ) ціни товару мало відбуватися в такому порядку: 1) Постачальник надсилає Покупцю та 4222 ВП МОУ розрахунково-калькуляційні матеріали щодо обґрунтування рівня ціни товару з урахуванням курсу закупівлі іноземної валюти не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару та надає покупцю проект додаткової угоди із зазначенням рівня орієнтовної (договірної) ціни товару; 2) після погодження орієнтовної ( договірної ) ціни зі сторони 4222 ВП МОУ сторони укладають додаткову угоду до договору та протокол погодження орієнтовної (договірної) ціни.
Отже, як правильно зазначив місцевий господарський суд необхідною умовою для зміни орієнтовної (договірної) ціни є отримання Постачальником попереднього погодження ціни товару з боку представника замовника - 4222 ВП МОУ.
При цьому судом також встановлено, що Позивач листом вих. №27/25-6113 від 27.08.2019 р., направив розрахунково-калькуляційні матеріали щодо рівня договірної ціни товару. Проте, як вбачається з висновку 4222 ВП МОУ від 05.09.2019 р. №1028, складеного за результатом опрацювання матеріалів РКМ, 4222 ВП МОУ проведено опрацювання матеріалів, наданих Виконавцем ( вх. від 28.08.2019 р. № 1127 ) та проведено перевірку РКМ, наданих Позивачем (вих. № 27/25-6113 від 27.08.2019 р. ). Разом із цим, за результатами розгляду цих матеріалів рівень договірної ціни визначено 4222 ВП МОУ в сумі 216 377 918,50 грн. з ПДВ, тобто в меншому розмірі, ніж було заявлено Позивачем.
На запит Відповідача 4222 військове представництво Міністерства оборони України листом вих. № 1222 від 27.09.2019 р. повідомило, що 4222 військове представництво Міністерства оборони України не надавало висновок щодо договірної ціни за договором від 18.06.2018р. № 17/309-юр-24/59-Д на суму 222 797 308,40 грн. Рівень договірної ціни за два комплекти систем радіоелектронної протидії TRC274-SDJ за вищевказаним договором погоджений 4222 ВП МОУ в сумі 216 377 918,50 грн. з ПДВ ( висновок 4222 ВП МОУ від 05.09.2019 р. № 1028 ).
Таким чином, як вбачається з матеріалів справи договірна ціна в сумі 222 797 308,40 грн., яку Позивач просить суд погодити в договорі, не була попередньо визначена в такому розмірі представником Замовника - 4222 ВП МОУ, що є обов'язковою умовою встановлення договірної ціни.
Наведе свідчить про не дотримання Позивачем порядку внесення змін у договір, погодженого сторонами в п. 3.5 договору.
Колегією суддів також відхиляються доводи Скаржника, що 4222 ВП МОУ не має обов'язків та повноважень щодо формування договірної ціни, поскільки хоч формально у преамбулі договору поставки не зазначено про те, що представник Замовника - 4222 ВП МОУ є стороною договору, однак фактично за змістом договору представник Замовника 4222 ВП МОУ наділений правами та обов'язками за цим договором в частині зокрема формування орієнтовної (договірної) ціни.
Щодо доводів Скаржника про необхідність встановлення прибутку Позивача на рівні 5 % ціни виробника товару, то як вірно зауважив суд першої інстанції - в договорі поставки сторони встановили максимально можливий рівень прибутку у складі ціни товару, однак застережень, що цей розмір прибутку при перегляді орієнтовної та договірної ціни не може бути меншим 5 % ціни виробника товару сторонами в договорі не встановлено. Отже, рівень прибутку може бути встановлено в розмірі, меншому за 5% ціни виробника товару. Визначена у висновку 4222 ВП МОУ договірна ціна не перевищує погодженої сторонами в договорі орієнтовної ціни.
З огляду на викладене, а також те, що Позивачем не дотримано встановленого договором порядку зміни орієнтовної (договірної) ціни, а нормами законодавства не покладено на Відповідача обов'язку узгоджувати договірну ціну в запропонованій Позивачем редакції, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.
Водночас колегія суддів погоджується з аргументами, викладеними Відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу, що ґрунтуються на встановлених місцевим господарським судом обставинах справи та відповідають нормам процесуального права, які регулюють спірні правовідносини.
За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення залишенню без змін.
У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 17.02.2020 р. у справі № 908/3035/19 залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.
Постанова складена у повному обсязі 12.10.2020 року
Головуючий суддя І.М. Кощеєв
Суддя О.В. Чус
Суддя Е.В. Орєшкіна