07 жовтня 2020 року Справа № 160/6533/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Олійника В. М.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю "Геоленд 2000" про визнання протиправним висновку,-
16 червня 2020 року Підгородненська міська рада Дніпровського району Дніпропетровської області звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Геоленд 2000", в якому просить:
визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 01.06.2020 «ДК 021:2015: 70330000-3 - Послуги з управління нерухомістю, надавані на платній основі чи на договірних засадах (виготовлення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земельних ділянок в м. Підгородне Дніпропетровської області)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2019-11-19-002508-b).
В обґрунтування позову позивач зазначив, що відповідачем було здійснено моніторинг публічної закупівлі "ДК021:2015: 70330000-3 - Послуги з управління нерухомістю, надавані на платній основі чи на договірних засадах", за результатами якого складено висновок від 01.06.2020 року яким встановлені порушення вимог абзацу 9 частини 1 статті 10, пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивач з даним висновком не погоджується та вважає його протиправним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки тендерною документацією було передбачено необхідність дотримання учасниками закупівлі державних стандартів в галузі охорони навколишнього природного середовища. Крім того, з метою уточнення заходів із захисту довкілля, між міською радою та ТОВ «Геоленд 2000» укладено додаткову угоду № 2 до Договору № 255 від 28.12.2019 року.
Щодо несвоєчасної публікації додаткової угоди позивач зазначив, що для опублікування додаткової угоди необхідно зазначити один із випадків визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», інші варіанти для здійснення публікації відсутні.
Таким чином, Підгородненська міська рада взагалі могла не опубліковувати додаткову угоду, оскільки додаткова угода №1 від 22.01.2020 не підпадає під жоден із випадків визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Ухвалою суду від 01 липня 2020 року відкрито спрощене провадження у справі без виклику учасників справи.
23 липня 2020 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, враховуючи наступне.
Так, представник відповідача зазначив, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі установлено, що у тендерній документації та Додатку №1 до тендерної документації замовника відсутні вимоги про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922.
Вже після оприлюднення оскаржуваного висновку в електронній системі закупівель 04.06.2020 між позивачем та ТОВ «Геоленд 2000» укладено додаткову угоду №2 до Договору №255 від 28.12.2019 р. з подальшим її опублікуванням в електронній системі закупівель, відповідно до якої сторони доповнили п. 11 «Інші умови» зазначеного договору пп.13, згідно якого роботи за договором передбачають дотримання вимог чинного законодавства із захисту довкілля при наданні послуг, що є предметом договору з наведенням переліку заходів із захисту довкілля.
Також у відзиві зазначено, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі установлено, що Додаткова угода №1 від 22.01.2020 до Договору №255 від 28.12.2019 оприлюднена замовником в електронній системі закупівель 28.01.2020 з порушенням на 3 календарних дні строків, визначених абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922.
Щодо твердження позивача про відсутність у висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2019-11-19-002508-b норми закону, за якої можливо здійснити розірвання договору та способу його розірвання, то з цього приводу представник відповідача наголосив, що в п.3 Розділу II Констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.06.2020 року № 314 вказано про зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель на підставі ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ч.8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Даний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначено порядок усунення порушень, а саме дії які повинен був вчинити позивач.
Третя особа пояснення щодо суті позову не надала, про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом була повідомлена належним чином.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон №922) останній визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 7-1 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;
дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 15.05.2020 № 87 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2019-11-19-002508-b.
Частиною 6 ст.7-1 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-11-19-002508-b, Офісом було складено висновок від 01.06.2020 року № 314, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.
Щодо висновку відповідача про порушення позивачем п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922, суд має зазначити наступне.
Відповідно до пункту 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922 тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Отже, вказана норма містить саме зобов'язальний характер для замовника під час розроблення та затвердження тендерної документації.
Згідно із п. 1 ч. 1 Розділу 3 тендерної документації - Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки та завантаження файлів, зокрема, з інформацією, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі (за формою, яка наведена у Додатку №1 до тендерної документації).
За результатами проведеного моніторингу закупівлі установлено, що у тендерній документації та Додатку №1 до тендерної документації замовника відсутні вимоги про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922.
Вже після оприлюднення оскаржуваного висновку в електронній системі закупівель 04.06.2020 між позивачем та ТОВ «Геоленд 2000» укладено додаткову угоду №2 до договору №255 від 28.12.2019 р. з подальшим її опублікуванням в електронній системі закупівель, відповідно до якої сторони доповнили п. 11 «Інші умови» зазначеного договору пп.13, згідно якого роботи за договором передбачають дотримання вимог чинного законодавства із захисту довкілля при наданні послуг, що є предметом договору з наведенням переліку заходів із захисту довкілля.
Отже замовник опрацював зміст оскаржуваного висновку і в цій частині прийняв до уваги допущену невідповідність, що свідчить про визнання порушення.
Отже, доводи позивача, наведені у позовній заяві з цього порушення, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та відомостями, що розміщені в електронній системі закупівель.
Щодо порушення позивачем вимог абз.9 ч.1 ст. 10 Закону №922, суд має зазначити наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України під час укладення господарського договору сторони зобов'язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, тобто істотні умови договору.
При цьому умови про предмет у господарському договорі мають визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг).
Сторони за договором про закупівлю можуть внести зміни до його істотних умов тільки у випадках, передбачених нормами Закону України «Про публічні закупівлі», у порядку, визначеному нормами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.
При внесенні змін до Договору №255 від 28.12.2019 р. замовником зазначено підставу: покращення якості предмета закупівлі, що свідчить про застосування ним п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону №922.
Згідно із абз.9 ч. 1 ст. 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики має оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі установлено, що додаткова угода №1 від 22.01.2020 до договору №255 від 28.12.2019 оприлюднена замовником в електронній системі закупівель 28.01.2020, тобто з порушенням строку на 3 календарних дні, визначених абз.9 ч. 1 ст. 10 Закону №922.
Щодо твердження позивача про відсутність у висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2019-11-19-002508-b норми закону за якої можливо здійснити розірвання договору та способу його розірвання суд враховує наступне.
Частиною 6 ст.7-1 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
При цьому форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення (далі - Порядок №86), який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.
Відповідно до пп.3 п.1 розділу III Порядку № 86 у п.1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України.
Відповідно до п.2 Розділу III Порядку № 86 у п.2 констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Відповідно до п.3 Розділу III Порядку № 86 у п.3 констатуючої частини висновку зазначається зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.8 ст. 7-1 Закону № 922 замовник протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У пункті 1 Розділу II констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.06.2020 року № 314 деталізовано суть допущених позивачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
У пункті 2 Розділу II констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.06.2020 року № 314 відповідачем зроблений висновок про наявність порушень законодавства, а саме порушення позивачем вимог абз.9 ч.1 ст. 10, п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922.
У пункті 3 Розділу II констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.06.2020 року № 314 вказано про зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель на підставі ст ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ч.8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Даний висновок містить посилання на структурну одиницю нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначено порядок усунення порушень, а саме дії які повинен був вчинити позивач.
Для організації та проведення процедур закупівель позивачем створено тендерний комітет.
Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону № 922 тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Статтею 38 Закону № 922 встановлено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.
Також відповідно до абз. 12 ч. 1 ст. 11 Закону №922 голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Частиною 1 ст. 31 Закону №922 визначено повноваження замовника приймати рішення про відміну торгів в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Таким чином, з аналізу вищезазначених норм вбачається, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.
Крім того, згідно ч. 5 ст. 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.
Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативне-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об'єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об'єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд вважає, що визначення органом державного фінансового контролю у висновку про результати моніторингу закупівлі способів усунення виявлених порушень суперечитиме вимогам чинного законодавства та призведе до його порушення з боку органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Аналізуючи вищезазначене суд вважає, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі від 01.06.2020 № 314 винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, є обгрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.
У зв'язку з цим суд не вбачає законних підстав для задоволення позову.
Керуючись ст. ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя В.М. Олійник