Справа № 640/16663/19 Головуючий у 1 інстанції: Клочкова Н.В.
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
06 жовтня 2020 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.
Суддів Ганечко О.М.
Кузьменка В.В.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Атоменергомаш" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "АТП-Сервіс" про визнання протиправним та скасування рішення, -
Позивач - Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - ДП «НАЕК Енергоатом») звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "АТП-Сервіс", в якому просив:
- визнати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.07.2019 №10057-р/пк-з протиправним та скасувати вказане рішення;
- зобов'язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АТП-СЕРВІС» від 04.07.2019 р. № 02/07 (номер у системі закупівель UА-2019-05-30-001307-b) з урахуванням висновків, викладених у судовому рішенні.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням суду, позивач - Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вказує, тендерна пропозиція ТОВ «АТП-СЕРВІС» була правомірно відхилена тендерним комітетом, у зв'язку з її невідповідністю умовам тендерної документації.
25 травня 2020 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача - Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримує позицію суду першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.
Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в травні 2019 року Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" оголосило закупівлю робіт: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Завод нестандартного обладнання та трубопроводів відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» м. Енергодар, вул. Промислова, 17. Розширення дільниці по виготовленню поглинаючих елементів та їх аналогів під виробництво ПС СУЗ для реакторів ВВЕР-1000. Реконструкція. Коригування» (надалі - Тендерна документація), оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі відповідача за № UA-2019-05-30-001307-b.
Згідно інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції подали наступні учасники:
- ТОВ «АТП-СЕРВІС»;
- ТОВ «УКРТЕХРЕМОНТ»;
- ПП «САТУРН».
Пропозиція ТОВ «АТП-СЕРВІС» була відхилена. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 01 липня 2019 року, пропозиція ТОВ «АТП-СЕРВІС» була відхилена з наступних підстав: «…тендерна пропозиція (цінова) не відповідає умовам тендерної документації (учасником у складі своєї цінової пропозиції не надані технічні та економічні обґрунтування щодо вартості 1 маш. години та заміни передбачених нормами машин і механізмів)».
Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" було вирішено визнати переможцем процедури закупівлі ТОВ «УКРТЕХРЕМОНТ».
Не погоджуючись із рішенням Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", ТОВ «АТП-СЕРВІС» через електронну систему закупівель подала скаргу від 04 липня 2019 року № 02/07 на рішення позивача, в якій просило Антимонопольний комітет України скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АТП-СЕРВІС» та визначити його переможцем.
За результатами розгляду скарги ТОВ «АТП-СЕРВІС», Антимонопольний комітет України прийняв рішення від 25 липня 2019 року №10057-р/пк-з, яким зобов'язано державне підприємство "НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атоменергомаш" скасувати рішення про відхилення тендерної Товариства з обмеженою відповідальністю "АТП-СЕРВІС" та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртехремонт" за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2019-05-30-001307-Ь.
Рішення мотивовано тим, що тендерну пропозицію ТОВ «АТП-СЕРВІС» неправомірно відхилено позивачем, оскільки, її документація не містить вимог щодо необхідності надання технічного та економічного обґрунтування щодо вартості 1 маш. години саме у складі пропозиції.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26 листопада 1993 року № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Спеціальним законом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).
Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Згідно пункту 27 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, суб'єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Виходячи зі змісту частини 1 статті 18 Закону №922-VIII, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до частини 2 статті 18 Закону №922-VIII, скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
За приписами частини 9 статті 18 Закону № 922-VІІІ, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Положеннями ч. 11 ст. 18 Закону № 922-VІІІ передбачено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, у Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія з розгляду скарг) перебувала скарга ТОВ «АТП-СЕРВІС» від 04 липня 2019 року вих. №02/07, щодо порушення позивачем, як замовником, вимог законодавства в сфері публічних закупівель (Т. 1 а.с. 80-81).
Скаржник зазначає, що підставою для відхилення його тендерної документації, стало те, що тендерна пропозиція (цінова) не відповідає тендерної документації (учасником у складі своєї цінової пропозиції не надані технічні та економічні обгрунтування щодо вартості і маш./години та заміни передбачених нормами машин і механізмів).
При цьому, Скаржник вказує, що в наданому пакеті документів до тендерної пропозиції можливо проаналізувати технічні та економічні показники, вважає рішення замовника занадто критичним так як заміна розроблена в рамках ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 та не перевищує нормативну вартість і не потребує що до внесення пропозиції в розробці індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм в складі проектної документації.
Під час розгляду скарги Колегією з розгляду скарг встановлено, що тендерна документація не містить вимог щодо необхідності надання технічного та економічного обгрунтування щодо вартості 1 маш./години саме у складі Пропозиції.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25 липня 2019 року №10057-р/пк-з зобов'язано державне підприємство "НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атоменергомаш" скасувати рішення про відхилення тендерної Товариства з обмеженою відповідальністю "АТП-СЕРВІС" та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртехремонт" за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2019-05-30-001307-b (Т. 1 а.с. 115-119).
Підставою для прийняття вищевказаного рішення став висновок про те, що скаржник - ТОВ "АТП-СЕРВІС" не порушив умови тендерної документації в цій частині, тому, його пропозиція була неправомірно відхилена замовником.
Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частинами першою та третьою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно пунктів 2 та 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Приписи статті 16 Закону №922-VIII визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною третьою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Матеріали справи свідчать, що Рішенням тендерного комітету ВП АЕМ ДА «НАЕК «Енергоатом» від 30 травня 2019 року затверджено Тендерну документацію на закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Завод нестандартного обладнання та трубопроводів відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» м. Енергодар, вул. Промислова, 17. Розширення дільниці по виготовленню поглинаючих елементів та їх аналогів під виробництво ПС СУЗ для реакторів ВВЕР-1000. Реконструкція. Коригування» (Код ДК 021:2015-45450000-6. Інші завершальні будівельні роботи) (далі - Тендерна документація) (Т. 1 а.с.14-41).
Колегія суддів зазначає, що розділом ІІІ. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації передбачено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції.
Розділом ІІІ. вищевказаної Інструкції передбачено, що Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з:
- тендерною пропозицією (ціновою) за формою Додатку 1 до ТД;
- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зазначеним в пункті 5.1 розділу III ТД;
- документами, що підтверджують повноваження учасника - фізичної особи, посадової особи або представника учасника - юридичної особи щодо підпису документів тендерної пропозиції;
- інформацією про субпідрядника (субпідрядників) згідно з пунктом 7 розділу III ТД; - інформаційною довідкою (листом, тощо) в довільній формі з загальними відомостями про учасника (фактичне місцезнаходження учасника, реквізити банківських рахунків, контактний телефон, факс, електронна адреса, ідентифікаційний код юридичної особи (далі - код ЄДРПОУ) (для учасників - юридичних осіб) або реєстраційний номер облікової картки платника податків (для учасників - фізичних осіб) або серія та номер паспорта (для учасників - фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовились від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків в установленому законодавством порядку) за підписом керівника або іншої уповноваженої особи учасника; - листом-погодженням довільної форми з тим, що у разі, визначення учасника переможцем торгів, він надасть на запит замовника завірені належним чином копії документів, необхідних для укладання договору, за підписом керівника або іншої уповноваженої особи учасника;
- листом - погодженням довільної форми з умовами та вимогами до договору замовника згідно з Додатком 2 до ТД, за підписом керівника або іншої уповноваженої особи учасника;
- листом-підтвердженням довільної форми про те, що на нього не поширюються санкції, встановлені Законом України «Про санкції», зокрема, у вигляді заборони здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб'єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом;
- інформацією щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, визначених у частинах першій та другій ст.17 Закону, згідно з пунктом 5.2.1 ТД;
- для учасників - юридичних осіб, що є господарськими товариствами (акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні товариства, командитні товариства),
- довідкою (лист, тощо) в довільній формі з переліком учасників (акціонерів) (із зазначенням прізвища, імені та по батькові), які володіють 25% та більше відсотками статутного капіталу учасника, із зазначенням частки (паю, пакету акції), якою вони володіють, за підписом керівника або іншої уповноваженої особи учасника. У разі, якщо інформація про внески учасників господарського товариства -учасника процедури закупівлі міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідний учасник процедури закупівлі може таку довідку (лист, тощо) у складі тендерної пропозиції не подавати;
-нотаріально завіреною копією діючого дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки (газополум'яні роботи);
- нотаріально завіреною копією діючої декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці (роботи на висоті понад 1,3 метра);
- нотаріально завіреною копією діючої декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань оборони праці (зварювальні роботи);
- нотаріально завіреною копією чинної ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми та значними наслідками, на виконання наступних будівельних та монтажних робіт загального призначення: улаштування основ та фундаментів збірних та монолітних, зведення металевих конструкцій, зведення монолітних бетонних, залізобетонних та армоцементних конструкцій.
Враховуючи вищезазначене, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що з аналізу змісту тендерної документації та додатків до неї вбачається, що вона не містить вимог щодо необхідності надання технічного та економічного обґрунтування щодо вартості 1 маш. години у складі тендерної пропозиції.
Крім того, колегія суддів зазначає, що ТОВ "АТП-СЕРВІС" разом із тендерною пропозицією було додано Договірну ціну, в якій передбачено загальну вартість експлуатації будівельних машин та механізмів(Т. 1 а.с. 51-52).
Також, ТОВ "АТП-СЕРВІС" до тендерної пропозиції було додано Підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису №30285/18 №2-1-2/3855-266/18-249-КМ.СМ монтаж металоконструкуцій, розділом ІІ передбачено види будівельних машин і механізмів одиницею виміру яких є маш./год. та визначено кількість та поточну ціну за одиницю (Т. 1 а.с. 63-66).
Щодо доводів апелянта про те, що у формі тендерної пропозиції (цінової) зазначено, що до цінової пропозиції додається договірна ціна, складена, згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, колегія суддів зазначає наступне.
У Додатку 1 до Тендерної документації зазначено, що до цінової пропозиції додається договірна ціна (складена згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), яка має бути динамічною, з детальними розрахунками згідно з ДСТУ (локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунки прямих витрат розраховані, згідно з ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат (розраховані згідно з ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи із структури цих витрат, які склалися у учасника за попередній період з урахуванням потужностей організації, розрахунок податків; зборів, розрахунок інших супутніх витрат, якщо вони передбачаються.
Із вищевказаного вбачається, до цінової пропозиції додається локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунки прямих витрат розраховані, розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат, розраховані, згідно з ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013.
Колегія суддів наголошує на тому, що у вищевказаному додатку відсутня пряма вимога до учасників, які подають тендерні пропозиції надавати розрахунок вартості 1 маш./год., така вимога, також, відсутня у розділі ІІІ. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, яка передбачає перелік документів, що повинен додаватися до тендерної пропозиції.
Також, на думку колегії суддів, відхилення позивачем пропозиції ТОВ «АТП-СЕРВІС» з вищенаведених підстав ставлять третю особу у дискримінаційне становище.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.11.2013 у справі "Пічкур проти України" встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі "Вілліс проти Сполученого Королівства" заява №36042/97, п.48, ЕСНR 2002-ІV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об'єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 у справі "Ван Раалте проти Нідерландів", п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об'єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у цьому Законі відповідні терміни розуміються у значеннях, визначених Законом України "Про захист економічної конкуренції".
У силу ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
З аналізу наведених законодавчих положень вбачається, що при дослідженні питання можливості забезпечення конкуренції на будь-яких торгах визначальним є дослідження наявності переваг одних суб'єктів господарювання над іншими, чи обґрунтовано надаються такі переваги одним суб'єктам господарювання та відповідно обмежуються умови обороту товарів на ринку, чи надання переваг суб'єкту господарювання обумовлено досягненнями того чи іншого товару чи виробника, наприклад вищою якістю чи іншими критеріями, що можуть тлумачитися як досягнення.
Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що ТОВ "АТП-СЕРВІС" не порушила умови тендерної документації в цій частині, тому, її тендерна пропозиція була неправомірно відхилена позивачем з наведених вище підстав.
Колегія суддів бере до уваги, також, пояснення Антимонопольного комітету України викладені у відзиві на апеляційну скаргу про те, що процедура закупівлі відмінена ДП «НАЕК Енергоатом», у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені попущення законодавства з питань публічних закупівель.
Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та відсутність правових підстав для їх задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.
Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.
Судді Ганечко О.М.
Кузьменко В.В.