24 вересня 2020 року м. Кропивницький Справа №340/1174/20
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого - судді Момонт Г.М., розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у м. Кропивницькому адміністративну справу
за позовом: ОСОБА_1
до відповідача: Військової частини НОМЕР_1
про визнання незаконним та скасування акта службового розслідування, визнання незаконними та скасування наказів, зобов'язання вчинити дії, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та утриманої премії,
за участю:
секретаря судового засідання - Костенко А.В.,
представників:
позивача - Грібенчука А.С.,
відповідача - ОСОБА_2 .
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про:
- визнання незаконним акта службового розслідування від 4 березня 2020 року «По факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 », зареєстрованого в військовій частині НОМЕР_1 за номером 566 від 10.03.2020 року;
- скасування акта службового розслідування від 4 березня 2020 року «По факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 », зареєстрований в військовій частині НОМЕР_1 за номером 566 від 10.03.2020 року;
- визнання незаконним наказу №69 командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » від 11 березня 2020 року;
- скасування наказу №69 командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » від 11 березня 2020 року;
- визнання незаконним наказу №24-рс командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 року (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби;
- скасування наказу №24-рс командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 року (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби;
- визнання незаконним наказу №72 командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 року (по стройовій частині) про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- скасування наказу №72 командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 року (по стройовій частині) про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- зобов'язання військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді командира 1 відділення спеціального призначення 2 групи спеціального призначення 2 роти спеціального призначення 1 загону спеціальних операцій військової частини НОМЕР_1 , або іншій рівнозначній посаді;
- стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 квітня 2020 року по день фактичного поновлення на військовій службі;
- стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 незаконно утриманої премії за період з 01 квітня 2020 року.
В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що наказом №24-рс командира військової частини НОМЕР_1 від 01.04.2020 р. (по особовому складу) позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом «д» (через службову невідповідність), пункту другого частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» та наказом №72 командира військової частини НОМЕР_1 від 01.04.2020 р. (по стройовій частині) виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а також позбавлено премії за 1 квітня 2020 року. Підставою для звільнення позивача з військової служби стали результати службового розслідування, призначеного наказом №215 (з адміністративно-господарської діяльності) командира військової частини НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » від 02.03.2020 р., та накладення на позивача дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» на підставі наказу №69 командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 від 11.03.2020 р. Представник позивача вказує, що позивач не погоджується із зазначеними наказами та актом службового розслідування, вважає їх необґрунтованими, такими, що не відповідають дійсності та прийнятими з порушенням норм матеріального і процесуального законодавства. Представник позивача зауважує, що позивачу поставили в провину та притягнули до дисциплінарної відповідальності за дії, у формі вживання наркотичних речовин у службовий час, однак такі обставини не відповідають дійсності, оскільки позивач наркотичні засоби в службовий час не вживав та не перебував у стані наркотичного сп'яніння, а докази є неналежними, недопустимими, недостовірними та недостатніми для підтвердження обставин вживання позивачем наркотичних засобів у службовий час. Представник позивача наголошує на тому, що висновок про вживання позивачем наркотичних засобів у службовий час ґрунтується на наступних доказах: поясненнях ОСОБА_1 , поясненнях ОСОБА_3 , поясненнях ОСОБА_4 , висновку №18 огляду ОСОБА_1 на стан сп'яніння. На думку представника позивача, пояснення ОСОБА_1 фіксують лише факт проходження оглядів позивачем та не містять жодних підтверджень вживання у службовий час наркотичних засобів. Також, в кінці пояснення ОСОБА_1 , в графі про надходження заяв та зауважень з боку особи, яка надає пояснення, міститься підпис, який при огляді схожий на підпис особи, що відбирала пояснення, а саме пояснення в кінці опису обставин, не містить жодних підписів позивача. Представник позивача стверджує, що пояснення ОСОБА_3 у службовому розслідуванні не має жодного доказового значення та не містить підпису особи, яка відбирала пояснення, тобто оформлено з порушенням та є недопустимим і неналежним доказом. Представник позивача вважає, що пояснення ОСОБА_4 є неналежним доказом, оскільки крім пояснень про «поведінку, що викликає підозру», не містить більше ніяких об'єктивних даних, зокрема яка саме була поведінка, чим саме вона викликала підозру, тощо. Окрім того, даний доказ оформлений з порушенням, оскільки не містить підписів особи, яка надавала пояснення. Представник позивача звертає увагу на те, що висновок №18 є додатком №2 до наказу «Про організацію виявлення у водіїв транспортних засобів та громадян, за їх заявою, ознак сп'яніння» від 10.02.2010 р. №38, але зазначений наказ відсутній в нормативно-правовій базі Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України або Міністерства охорони здоров'я України, та інших спеціально визначених органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у сферах охорони здоров'я, обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу. Тобто процедура направлення на огляд для встановлення стану сп'яніння, процедура та методика його проведення, форма бланку даного висновку не регламентована чинним законодавством України. Представник позивача зауважує, що висновок №19 від 25.02.2020 р., який спростовує висновок №18 та доводить невинуватість позивача, до матеріалів службового розслідування долучено не було. На думку представника позивача висновок №18 від 24.02.2020 р. щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, який проведено відносно ОСОБА_1 є неналежним та недопустимим доказом. Представник позивача вказує на те, що в порушення статті 86 Дисциплінарного статуту, акт службового розслідування та наказ відповідача про притягнення до дисциплінарної відповідальності прийнято за умови недоведеності вини позивача у вчиненні дисциплінарного правопорушення. Представник позивача зазначає, що в акті службового розслідування відсутній підпис позивача про роз'яснення йому його прав, передбачених Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України та змісту ст.63 Конституції України, а також позивача не було ознайомлено з актом службового розслідування та доданих до нього матеріалів. Представник позивача зауважує, що до повноважень командира військової частини не входить віддання наказів або направлень військовослужбовців на проходження медичного огляду на стан сп'яніння, що відноситься до повноважень національної поліції, а тому проведення огляду медичними закладами за направленнями командирів військових частин - є незаконним. Представник позивача зазначає, що 04.03.2020 р. позивача було ознайомлено з нечинним документом, а про те, що його фактично звільняють зі служби за наслідками проведеного службового розслідування він дізнався приблизно 16 - 17 березня 2020 року у відділенні персоналу військової частини зі слів інших військовослужбовців. Представник позивача зазначає, що в наказі про результати службового розслідування не зазначено яким чином позивач порушив вимоги вказаних у ньому нормативно-правових актів, частина нормативних актів не має відношення до начебто вчиненого позивачем правопорушення або містить досить абстрактні поняття, що не підкріплені відповідними документами. При цьому представник позивача зауважує, що стаття 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначає, що кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров'я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю), тобто даною статтею визначено конкретний перелік шкідливих звичок, до яких вживання наркотичних засобів не відноситься. Представник позивача звертає увагу на те, що в наказі не вказано час вживання позивачем наркотичних засобів (тобто не встановлено факту виконання позивачем в цей час службових обов'язків), обставини вживання (які саме засоби ним вживалися, чи були в нього для цього медичні показання), місце вживання (територія військової частини або інше), спосіб вживання. Крім того, в матеріалах розслідування взагалі не міститься доказів про вживання в службовий час наркотичних засобів.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву відповідно до якого вважає позовні вимоги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню (а.с.86-96). Відповідач зазначає, що 24.02.2020 р. під час перевірки особового складу військовослужбовців 1-го загону військової частини НОМЕР_1 , майором ОСОБА_5 , який на той час тимчасово виконував обов'язки командира 1-го загону відповідно до ст.101, 102 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, було виявлено позивача з явними та характерними ознаками наркотичного сп'яніння. Відповідно до Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою встановлення та підтвердження наркотичного або алкогольного сп'яніння позивача, майором ОСОБА_5 було запропоновано добровільно пройти медичний огляд в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер», на що позивач дав згоду. Відповідач вказує про те, що після здачі аналізів для підтвердження перебування в стані наркотичного сп'яніння та відповідно до висновку №18 від 24.02.2020 р. КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» за результатами огляду, позивач перебував у стані наркотичного сп'яніння, а саме під впливом «марихуани». 02.03.2020 р. ТВО командира 1-го загону встановленим порядком подано рапорт до командира військової частини про призначення службового розслідування по факту вживання позивачем наркотичних засобів у службовий час. Відповідач зауважує, що під час проведення службового розслідування позивачем не заявлялися заперечення. На думку відповідача, під час проведення службового розслідування на підставі наказу командира військової НОМЕР_1 №215 від 02.03.2020 р. «По факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » було встановлено та підтверджено перебування останнього в стані наркотичного сп'яніння, а саме 24 лютого 2020 року, під час виконання ним обов'язків військової служби, зокрема це підтверджує висновок №18 від 24.02.2020 р. КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» за результатами огляду позивача, а також рапорт майора ОСОБА_5 , який виявив стан позивача та письмові пояснення капітана ОСОБА_4 , старшого сержанта ОСОБА_3 . За результатами службового розслідування «По факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » було видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 №69 від 11.03.2020 р., яким притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Відповідач наголошує на тому, що дисциплінарне стягнення накладене командиром відповідає військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Відповідач спростовує твердження позивача щодо відсутності підпису позивача про роз'яснення йому прав, передбачених ст.63 Конституції України, оскільки відповідно до бланку отримання пояснень від 02.03.2020 р. до ОСОБА_1 доведено положення ст.63 Конституції України та права і обов'язки осіб, які беруть участь у службовому розслідуванні у Збройних Силах України про що свідчить підпис позивача. Також відповідач зауважує, що Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України не містить вказівки щодо необхідності доведення під підпис акта та матеріалів службового розслідування до осіб, стосовно яких таке розслідування проводиться, а лише надає право такій особі з ними ознайомитися, яким особа може і не скористатися. На думку відповідача, посилання позивача на неврахування висновку №19 від 25.02.2020 р. щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, є безпідставним та таким, що не має жодного значення для результатів службового розслідування, оскільки такий висновок не має жодного відношення до службового розслідування та не спростовує вчинення позивачем правопорушення. Також надуманим є твердження позивача, що його направлено для проходження медичного обстеження наказом командира військової частини, однак командиру військової частини стало відомо про дану подію з рапорту ТВО командира 1-го загону майора ОСОБА_5 , який виявив позивача з явними та характерними ознаками наркотичного сп'яніння, на підставі якого призначено службове розслідування, а медичне обстеження пройдено ним добровільно. Відповідач вважає абсурдним зауваження позивача щодо не доведення до нього наказу командира військової частини про результати службового розслідування, оскільки саме наказ №69 від 11.03.2020 р. додано ним до позовної заяви. Окрім того, відповідач зауважує, що військовослужбовці постійно беруть участь у виконанні навчально-бойових та бойових завдань, пов'язаних із застосуванням різного типу зброї, озброєння та вибухових речовин, що мають летальний характер. Зокрема, позивач, який займав посаду командира відділення відповідно до ст.125 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України - відповідав за успішне виконання відділенням завдань за призначенням, навчання і виховання військовослужбовців відділення, їх військову дисципліну, морально-психологічний стан, охайний зовнішній вигляд, стройову та фізичну підготовку, правильне зберігання, експлуатацію і утримання в належному стані озброєння, техніки та іншого майна відділення. Відповідач наголошує на тому, що будучи складовою тісного військового колективу, склавши Присягу народові України, зобов'язуючись дотримуватись під час військової служби обов'язків, визначених Статутами Збройних Сил України, законами України та іншими нормативно-правовими актами, позивач допустив грубе порушення військової дисципліни, перебував на військовій службі у стані наркотичного сп'яніння, кидаючи тінь на свій підрозділ та на Сили спеціальних операцій.
Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 р. позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання незаконним та скасування акта службового розслідування, визнання незаконними та скасування наказів, зобов'язання вчинити дії, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та утриманої премії - залишено без руху (а.с.41).
Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 р. відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а.с.44-45).
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.05.2020 р. залишено без задоволення заяву відповідача про призначення справи до розгляду у загальному провадженні та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін (а.с.49).
У судовому засіданні 02.06.2020 р. задоволено клопотання відповідача про виклик свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , також викликано свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а розгляд справи відкладено з метою надання часу представнику позивача для ознайомлення з відзивом на позовну заяву (а.с.102).
У судовому засіданні 18.06.2020 р. допитано свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 (а.с.119-121). Також в судове засідання викликано свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у судовому засіданні оголошено перерву.
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.06.2020 р. витребувано у КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» докази (а.с.122).
У судове засідання 08.07.2020 р. з'явився свідок ОСОБА_9 без документів, що посвідчують особу, внаслідок чого у судовому засіданні оголошено перерву та повторно викликано зазначеного свідка (а.с.134).
У судовому засіданні 04.09.2020 р. допитано свідка ОСОБА_9 та оголошено перерву для виклику свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (а.с.150).
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.09.2020 р. витребувано у КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» докази (а.с.151).
У судовому засіданні 24.09.2020 р. допитано свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 (а.с.181). Здійснити виклик свідка ОСОБА_8 не вдалося у зв'язку з відсутністю відомостей про її фактичне місце перебування.
На підставі ч.3 ст.243 КАС України в судовому засіданні 24.09.2020 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Виготовлення повного рішення відкладено у строк до 29.09.2020 р., про що повідомлено під час проголошення вступної та резолютивної частини.
Дослідивши подані позивачем та відповідачем документи і матеріали, витребувані судом докази, заслухавши пояснення позивача, представників позивача та відповідача, покази свідків, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, адміністративний суд,
ОСОБА_1 з 2012 року проходив військову службу у Збройних Силах України (а.с.16-18, 84-85).
На підставі направлення від 24.02.2020 р. (а.с.108а, 140, 170) та заяви ОСОБА_1 від 24.02.2020 р. (а.с.139, 171) у КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» проведено медичний огляд ОСОБА_1 з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина.
Відповідно до результатів токсикологічного дослідження №82 від 25.02.2020 р. підтверджено позитивний результат на вміст марихуани (а.с.173).
У подальшому на підставі направлення від 25.02.2020 р. (а.с.141) та заяви ОСОБА_1 від 25.02.2020 р. (а.с.142) у КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» проведено медичний огляд ОСОБА_1 з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина.
За результатами токсикологічного дослідження біологічного матеріалу вміст наркотичних засобів не виявлений.
28.02.2020 р. командиром військової частини НОМЕР_1 подано до КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» клопотання про повторне проведення токсикологічного дослідження контрольного зразка №2 (сеча від 16:40), направлення №64 на ім'я ОСОБА_1 , у присутності представника військової частини НОМЕР_1 (а.с.108, 169).
Відповідно до результатів токсикологічного дослідження №92 від 25.02.2020 р. підтверджено позитивний результат на вміст марихуани (а.с.172).
Висновком №18 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, лікарем ОСОБА_9 , який 24.02.2020 р. о 16:30 год. проводив огляд ОСОБА_1 , встановлено перебування ОСОБА_1 у стані наркотичного сп'яніння (марихуана) (а.с.36, 71, 146, 168). Висновок видано 28.02.2020 р. лейтенанту ОСОБА_6 .
Висновком №19 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, лікарем ОСОБА_8 , яка 25.02.2020 р. о 10:15 год. проводила огляд ОСОБА_1 , встановлено, що у ОСОБА_1 ознак сп'яніння не виявлено (а.с.37, 145). Висновок видано 02.03.2020 р. капітану ОСОБА_4 .
На підставі рапорту ТВО командира 1 загону майора ОСОБА_13 від 02.03.2020 р. №2620 (а.с.70) наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 02.03.2020 р. №215 «Про призначення службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » призначено проведення службового розслідування стосовно командира 1 відділення 2 групи 2 роти 1 загону старшого сержанта ОСОБА_1 , проведення якого доручено офіцеру-психологу групи персоналу штабу 1 загону лейтенанту ОСОБА_6 (а.с.69).
Службовим розслідуванням встановлено, що 24.02.2020 р. на шикуванні особового складу о 15:00 тимчасово виконуючим обов'язки командира 1 загону майором ОСОБА_5 виявлено старшого сержанта ОСОБА_1 з характерними ознаками наркотичного сп'яніння. З пояснень старшого сержанта ОСОБА_1 стало відомо, що 24.02.2020 р. наркотичні речовини не вживав, а факт характерного стану могли спричинити раніше прийняті наркотичні засоби. З пояснень старшого сержанта ОСОБА_14 стало відомо, що 24.02.2020 р., на власному транспорті відвіз старшого сержанта ОСОБА_1 до Кіровоградського обласного наркологічного диспансеру, де його було освідувано на стан наркотичного сп'яніння, що підтверджується висновком №18 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного сп'яніння. З пояснень капітана Косюги 24.02.2020 р. на шикуванні о 15:00 старший сержант ОСОБА_1 викликав підозру своєю поведінкою та станом, після чого разом із старшим сержантом ОСОБА_3 та лейтенантом ОСОБА_6 відправилися до Кіровоградського обласного наркологічного диспансеру, де старший сержант ОСОБА_1 добровільно пройшов медичний огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння. Медичний огляд виявив, що старший сержант ОСОБА_1 24.02.2020 р. перебував у сані наркотичного сп'яніння (марихуана). Причинами та умовами, що сприяли вчиненню правопорушення є особиста недисциплінованість, низькі морально-ділові якості військовослужбовця та низька мотивація до військової служби (а.с.72-75).
В акті службового розслідування запропоновано за порушення вимог статті 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», статей 11, 12, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме вживання наркотичних речовин в службовий час, старшого сержанта ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності встановленим порядком (а.с.72-75).
Пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 11.03.2020 р. №69 «Про результати службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » за порушення вимог статті 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», статей 11, 12, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме вживання наркотичних речовин в службовий час на старшого сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (а.с.65-66).
01.04.2020 р. командиром військової частини НОМЕР_1 винесено наказ №24-рс (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, який має гриф ДСК (а.с.58).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.04.2020 р. №72 старшого сержанта ОСОБА_1 , командира 1 відділення спеціального призначення 2 групи спеціального призначення 2 роти спеціального призначення 1 загону спеціальних операцій військової частини НОМЕР_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «д» (через службову невідповідність), пункту другого частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та з 01.04.2020р. виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.38). Зазначеним наказом ОСОБА_1 позбавлено премії повністю згідно додатку №1 пункту 2 рішення Міністерства оборони України, доведеного телеграмою від 14.01.2020 р. №248/291 за 01.04.2020 р.
Допитаний у судовому засіданні як свідок ОСОБА_1 посвідчив, що 24.02.2020 р. у період з 13:00 год. по 14:30 год. у військовій частині відбулося шикування для прощання із загиблим товаришем під час якого він та інші військовослужбовці, з огляду на погодні умови, вдягли капюшони. Під час другого шикування майор ОСОБА_5 запитав у нього про причини перебування у капюшоні під час шикування та віддав наказ поїхати на освідування стану наркотичного сп'яніння у супроводі старшого сержанта ОСОБА_3 та лейтенанта ОСОБА_6 . Свідок показав, що у медичній установі він написав заяву про проведення медичного огляду та отримав від лейтенанта ОСОБА_6 баночку для здачі аналізів. Свідок повідомив, що аналізи він здавав у присутності лейтенанта ОСОБА_6 , який висловив зауваження щодо малої кількості сечі, у зв'язку з чим між ними близько години тривала суперечка, після якої ОСОБА_1 відніс аналізи до кабінету, де його оглянув лікар. Свідок повідомив, що з висновком обстеження він був ознайомлений майором ОСОБА_5 під час шикування загону. Також свідок ОСОБА_1 показав, що 25.02.2020 р. з ранку йому повторно наказали пройти освідування, що він і зробив.
Свідок ОСОБА_5 посвідчив, що 24.02.2020 р. відбулася церемонія прощання з лейтенантом ОСОБА_15 на якій були присутні його батьки. Під час церемонії особовий склад знімає головні убори, у його підрозділі лише ОСОБА_1 не зняв головний убір (капюшон), чим сфокусував на собі увагу свідка і він помітив, що ОСОБА_1 зайняв не своє місце, ставши у кінці строю, тулуб його хитався, він здійснював незрозумілі рухи очима (сильно моргав), дивився осторонь і ворушив губами, ніби хотів пити, чим викликав підозру. Свідок повідомив, що під час шикування після церемонії прощання, ОСОБА_1 пояснив свою поведінку головним болем, свідок запропонував ОСОБА_1 пройти освідування на стан наркотичного сп'яніння на що той зголосився. Свідок зазначив, що проведений аналіз підтвердив факт вжиття позивачем наркотичних засобів, у зв'язку з чим було проведено службове розслідування. Свідок пояснив, що перебування командира відділення спеціального призначення у стані наркотичного сп'яніння створює небезпеку для військових, оскільки збір та відправка до зони ООС може відбутися у будь-який час доби протягом 4 годин, а специфіка роботи позивача пов'язана, зокрема з роботою у тилу противника. Також свідок пояснив, що 25.02.2020 р. ОСОБА_1 було запропоновано повторно пройти освідування, з огляду на побоювання неможливості проведення аналізу, у зв'язку з невеликою кількістю зданих матеріалів та переконанням, що канабіоїди затримуються в організмі близько 7 днів, натомість у подальшому йому стало відомо, що вони можуть виводитися за кілька годин. Свідок пояснив, що коли результати другого освідування показали негативний результат, то з метою виключення помилки, військова частина звернулася щодо повторного аналізу другого зразка.
Свідок ОСОБА_4 повідомив суду, що під час шикування 24.02.2020 р. ОСОБА_1 єдиний хто був у капюшоні та поводився незвично, не так як завжди, знаходився не на своєму місці (позаду), а повинен був стояти у першій шерензі, тому йому було запропоновано пройти освідування. Свідок повідомив, що 24.02.2020 р. йому, як керівнику, не надходили від ОСОБА_1 скарги на стан здоров'я. Свідок ОСОБА_4 показав, що він супроводжував ОСОБА_1 на освідування 25.02.2020 р., необхідність проведення якого зумовлювалася підозрою, що позивач зумів схитрити під час попереднього освідування.
Свідок ОСОБА_3 посвідчив, що 24.02.2020 р. він на власному автомобілі відвіз старшого сержанта 2 роти ОСОБА_1 , у супроводі психолога ОСОБА_6 , до наркологічного диспансеру. Свідок повідомив, що чекав у коридорі. Свідок показав, що у машині ОСОБА_1 був у хорошому настрої, а в лікарні у нього виникла конфліктна ситуація з психологом.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 повідомив, що він виконував обов'язки офіцера-психолога та проводив декомпресію особового складу, який повернувся із ротації. Свідок зазначив, що 24.02.2020 р. під час прощання із загиблим лейтенантом ОСОБА_15 він не бачив ОСОБА_1 , а після шикування позивачу запропонували поїхати на освідування на що той надав згоду та сам показував дорогу. При цьому свідок ОСОБА_6 супроводжував позивача на освідування. Свідок показав, що баночка для відбору зразків, надана позивачу була чиста, однак не запакована. Свідок повідомив, що у нього виникла суперечка з позивачем, коли він попросив його додатково здати аналізи, з огляду на малу кількість біологічного матеріалу. Також свідок пояснив, що виписував позивачу направлення за формою наданою йому раніше працівником Військової служби правопорядку, з метою уникнення оплати за освідування, оскільки без такого направлення ОСОБА_1 необхідно було б оплачувати 400 гривень. Свідок повідомив, що був присутній як представник військової частини під час лабораторного дослідження другого зразка за 24.02.2020 р. Окрім того, свідок показав, що він проводив службове розслідування по факту вживання наркотичних речовин ОСОБА_1 24.02.2020 р. та не враховував висновок №19 за 25.02.2020 р., оскільки він не має ніякого відношення до факту за яким проводилося службове розслідування.
Свідок ОСОБА_9 , лікар-нарколог КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» посвідчив, що після здачі особою зразків, він, як лікар, проводить освідування такої особи, заповнює амбулаторну картку та скріплює зразки печаткою. Свідок показав, що 24.02.2020 р. проводив освідування ОСОБА_1 за направленням військової частини та особистою заявою особи. Під час освідування він вивчав тіло особи, вегето-судинні і неврологічні показники, видихуване повітря на наявність алкоголю, помітив напружений психоемоційний стан, слідів ін'єкцій, запаху алкоголю не виявив, реакція та міміка були жваві. Під час лабораторного дослідження біологічного матеріалу було виявлено марихуану, у зв'язку з чим результат перевірили іншими тестами. Свідок зазначив, що він мав зробити висновок, однак надійшло клопотання від військової частини щодо повторного дослідження другого зразка, при цьому дослідження 28.02.2020 р. підтвердило наявність марихуани. Свідок пояснив, що тести реагують у випадку хронічного вживання наркотиків та у випадку систематичного, але не регулярного вживання. Також свідок пояснив, що стан під час наркотичного сп'яніння є динамічним, при цьому споживачі марихуани, на відміну від споживачів інших наркотиків, схильні до самодисципліни, тобто до зміни поведінки, а тому можливою є ситуація, коли за відсутності зовнішніх ознак, лабораторно підтверджується факти вживання марихуани.
Свідок ОСОБА_10 зазначила, що станом на 24.02.2020 р. займала посаду фельдшера у КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради». Свідок показала, що ОСОБА_1 близько 16 години написав заяву, після чого йому видали контейнер, він здав аналізи, прийшов лікар, оглянув, йому виміряли тиск, пульс, аналізи поділили на дві ємності мінімум по 40 грам, запакували та скріпили печаткою лікаря, які вона віднесла до лабораторії. Також свідок зазначила, що контейнери, які видаються для аналізів не є новими, однак вони чисті, водночас, особа за бажанням, може самостійно придбати контейнер в аптеці та здати аналізи у нього.
Свідок ОСОБА_12 зазначила, що є старшим лаборантом КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» і саме вона проводила лабораторні дослідження зразків аналізів ОСОБА_1 за 24.02.2020 р. та за 25.02.2020 р. Свідок повідомила, що дослідження аналізів за 24.02.2020 р. вона зробила двома тестами ІХА-3 Wondfo (імунохроматографічний аналіз фірми Wondfo) та монотест Sniper, які показали позитивний результат. Також свідок зазначила, що робила аналіз зразка за 25.02.2020 р. і тести ІХА-3 Wondfo та монотест Sniper показали негативний результат. Як вказала свідок, через три дні з військової частини надійшло клопотання про проведення дослідження другої порції зразку за 24.02.2020 р., під час аналізу проведеного у присутності представника частини Ковальчука і лікаря Семененка проведно три тести: ІХА-3 Wondfo, монотест Sniper та монтотест BOSON, які показали позитивний результат. Свідок зазначила, що на усі тести, які нею використовувалися для дослідження є сертифікати, допущення помилки, нею виключається.
Вирішуючи позовні вимоги щодо оскарження акта службового розслідування від 4 березня 2020 року «По факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 », зареєстрованого в військовій частині НОМЕР_1 за номером 566 від 10.03.2020 року, суд враховує наступне.
Статтею 84 Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 р. №551-XIV (далі за текстом - Дисциплінарний статут) передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до ст.85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України.
Так, підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України визначено Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 р. №608 (далі за текстом - Порядок №608).
Пунктом 1 розділу V Порядку №608 визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Згідно з пункту 1 розділу V Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.
Таким чином, акт перевірки є документом, який фіксує факт проведення службового розслідування та містить висновки і пропозиції за результатами проведеного розслідування. При цьому акт службового розслідування та матеріали службового розслідування враховуються командиром під час прийняття рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Отже, акт службового розслідування за своєю правовою природою не є актом індивідуальної дії в розумінні п.19 ч.1 ст.4 КАС України, та сам по собі не породжує для особи обов'язкових юридичних наслідків.
Зважаючи на викладене, оскарження акта службового розслідування є не належним способом захисту порушеного права та не охоплюється завданням адміністративного судочинства, що саме по собі є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним акта службового розслідування від 4 березня 2020 року «По факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 », зареєстрованого в військовій частині НОМЕР_1 за номером 566 від 10.03.2020 року та скасування акта службового розслідування від 4 березня 2020 року «По факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 », зареєстрований в військовій частині НОМЕР_1 за номером 566 від 10.03.2020 року.
Стосовно позовних вимог пов'язаних з оскарженням наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2020 р. №69 «Про результати службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » суд враховує наступне.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2020 р. №69 на старшого сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю за вживання наркотичних засобів у службовий час.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі за текстом - Закон №2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
З огляду на абз.5 ч.ч.3 ст.1 Закону №2232 військовий обов'язок включає проходження військової служби.
Згідно з ч.ч.3, 4 ст.2 Закону №2232 громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 р. №548-XIV (далі за текстом - Статут внутрішньої служби).
Статтею 11 Статуту внутрішньої служби визначено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
З огляду на статтю 13 Статуту внутрішньої служби військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок.
Відповідно до ст.26 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Статтею 49 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Згідно зі ст.241 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров'я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).
У розумінні статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Стаття 2 Дисциплінарного статуту визначає, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Відповідно до абз.7 ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Таким чином, військовослужбовці під час виконання обов'язків військової служби, тобто протягом усього періоду проходження військової служби, зобов'язані не вживати наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги та спиртні напої (крім медичного призначення). Не дотримання такого обов'язку в контексті Дисциплінарного статуту слід розцінювати як порушення військової дисципліни.
При цьому відповідно до ст.253 Статуту внутрішньої служби, про результати медичного обстеження особового складу військової частини, а також пропозиції щодо проведення необхідних лікувально-оздоровчих заходів начальник медичної служби частини доповідає командирові частини. Отже, за умови медичного призначення військовослужбовцю препаратів, які містять у своєму складі наркотичні засоби, командир військової частини має бути обізнаний про таке призначення.
Водночас, посилання представника позивача на те, що статтею 241 Статуту внутрішньої служби вживання наркотичних засобів не віднесено до шкідливих звичок не спростовує того, що такі дії є дисциплінарним проступком у розумінні Дисциплінарного статуту, оскільки, з огляду на приписи Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1992 р. №62/95-ВР, вживання наркотичних засобів є саме протиправними діями, а не шкідливою звичкою.
Згідно зі ст.5 Дисциплінарного статуту за стан військової дисципліни у з'єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно зі ст.83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Статтею 48 Дисциплінарного статуту встановлені види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на військовослужбовців.
Так, згідно з п.«ж» ст.48 Дисциплінарного статуту, одним з видів дисциплінарного стягнення є звільнення з військової служби через службову невідповідність.
Статтею 84 Дисциплінарного статуту передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Стаття 86 Дисциплінарного статуту встановлює, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно зі ст.87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Суд враховує, що висновки про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку ґрунтуються на матеріалах службового розслідування, які, зокрема включають висновок №18 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, виданому КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради», пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а також службову характеристику ОСОБА_1 та копію службової картки ОСОБА_1 (а.с.67-85).
Так, висновком №18 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, виданому КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» встановлено, що за результатами огляду ОСОБА_1 , проведеного 24.02.2020 р. о 16:30 год. ОСОБА_1 перебував у стані наркотичного сп'яніння (марихуана) (а.с.36, 71, 146, 168).
Висновок видано за формою, визначеною у додатку 2 до наказу «Про організацію виявлення у водіїв транспортних засобів та у громадян, за їх зверненням, ознак сп'яніння» від 10.02.2010 р. №38.
Наказом головного лікаря Кіровоградського обласного наркологічного диспансеру від 10.02.2010 р. №38 «Про організацію виявлення у водіїв транспортних засобів та у громадян, за їх зверненнями, ознак сп'яніння» (далі за текстом - Наказ №38) з 12.02.2010 р. введено в дію «Інструкцію про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, які знижують увагу та швидкість реакції», затверджену наказом МВС України та МОЗ України від 09.09.2009 р. №400/666 «Проведення огляду на стан сп'яніння в закладах охорони здоров'я і оформлення його результатів» (а.с.143).
Відповідно до п.п.2.2 п.2 Наказу №38 черговим лікарям, лікарям кабінету огляду на стан сп'яніння та лікарям диспансерного відділення наказано огляди на стан сп'яніння за зверненням громадян проводити у відповідності з клінічними протоколами надання медичної допомоги зі спеціальності «наркологія» затвердженими наказом МОЗ України від 21.09.2009 р. №681 «Про затвердження клінічних протоколів надання медичної допомоги зі спеціальності «наркологія» та Нормативами надання медичної допомоги дорослому населенню в амбулаторно-поліклінічних закладах за спеціальністю «наркологія» затвердженими наказом МОЗ України від 28.12.2002 р. №507 «Про затвердження нормативів надання медичної допомоги та показників якості медичної допомоги (Нормативи надання медичної допомоги дорослому населенню в амбулаторно-поліклінічних закладах за спеціальностями «наркологія», «нефрологія», «онкологія», «онкоотоларингологія», «ортодонтія», «ортопедична стоматологія», «ортопедія і травматологія»)» (а.с.143).
Згідно з п.п.4 - 6 Наказу №38 проведення оглядів, за зверненням громадян, на виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, які знижують увагу та швидкість реакції, відображати у Медичній карті амбулаторного хворого (форма №025/о). Медичні картки зберігаються у реєстратурі диспансеру.
Кожний випадок огляду, за зверненням громадян, на стан сп'яніння реєструється в Журналі реєстрації медичних оглядів осіб з виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 1).
Висновок щодо результатів огляду на стан сп'яніння за зверненням громадян надавати за формою (додаток 2), заповнюється у двох примірниках, один надається громадянину, другий зберігається у Медичній карті амбулаторного хворого (форма №025/о) (а.с.143).
Таким чином, форма висновку щодо результатів огляду на стан сп'яніння за зверненням громадян, затверджена наказом головного лікаря Кіровоградського обласного наркологічного диспансеру від 10.02.2010 р. №38 безвідносно до Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, які знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України від 09.09.2009 р. №400/666, яка втратила чинність з 13.11.2015 р.
Більш того, висновок базується на результатах токсикологічного дослідження №82 від 25.02.2020 р. та №98 від 28.02.2020 р., оформлених після лабораторних досліджень біологічних зразків, якими у біологічному матеріалі, відібраному 24.02.2020 р. у ОСОБА_1 виявлено вміст марихуани (а.с.172, 173).
У судовому засіданні допитаний як свідок ОСОБА_1 показав, що для здачі аналізів йому лейтенантом ОСОБА_6 надано не запаковану баночку, при цьому свідок повідомив суду, що його не примущували здавати саме у цю ємність та зазначив, що не просив надати іншу чи придбати таку ємність самостійно в аптеці.
Свідок ОСОБА_6 посвідчив, що баночка для відбору зразків, надана позивачу була чиста, однак не запакована
Свідок ОСОБА_10 пояснила, що особам видаються не нові, але чисті контейнери для здачі аналізів, однак за бажанням особа може скористатися контейнером придбаним в аптеці.
Суд зауважує, що особа, яка проходить освідування на стан алкогольного сп'яніння у випадку будь-якої незгоди з порядком освідування, зокрема щодо повторного використання контейнерів для здачі біологічних матеріалів, має про це заявити до моменту здачі та до результатів лабораторного дослідження.
Оскільки позивач під час здачі біологічних матеріалів не висловлював своєї незгоди щодо наданого йому контейнера, не скористався своїм правом на придбання нового контейнера в аптеці, то посилання на те, що йому лейтенантом ОСОБА_6 надано не запаковану баночку, не може ставити під сумнів результати лабораторного дослідження біологічних матеріалів, зданих ОСОБА_1 24.02.2020 р.
Отже, лабораторними дослідженнями біологічних матеріалів, зданих ОСОБА_1 24.02.2020 р., за результатами яких КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» складено висновок №18 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, встановлено факт перебування ОСОБА_1 24.02.2020 р. в стані наркотичного сп'яніння внаслідок вживання марихуани.
Суд враховує, що відповідно до абз.7 ст.4 Дисциплінарного статуту дотримання військової дисципліни зумовлює обов'язок військовослужбовця не вживати наркотичні засоби під час проходження військової служби. Водночас, перебування на службі у стані наркотичного сп'яніння, є наслідком саме вживання військовослужбовцем наркотичних речовин під час виконання обов'язків військової служби.
Посилання представника позивача на не встановлення під час службового розслідування обставин вживання (які саме засоби вживалися, чи були в нього для цього медичні показання) та способу вживання є необґрунтованими, оскільки лабораторно підтверджено вживання марихуани.
Суд бере до уваги, що ні під час службового розслідування, ні у судовому засіданні позивач не повідомляв, що наркотичні речовини йому призначені лікарем за медичними показаннями.
Натомість не встановлення часу та місця вживання позивачем наркотичних засобів, за умови перебування на службі у стані наркотичного сп'яніння, не має вирішального значення для встановлення факту порушення дисципліни військовослужбовцем.
Таким чином, під час розгляду справи знайшов підтвердження факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який полягав у перебуванні на службі у стані наркотичного сп'яніння внаслідок вживання наркотичної речовини (марихуани) під час виконання обов'язків військової служби.
Суд враховує, що обраний відповідачем вид дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, є найсуворішим видом відповідно до ст.48 Дисциплінарного статуту, однак такий вид дисциплінарного стягнення є співмірним до вчиненого проступку, оскільки вжиття військовослужбовцем наркотичних засобів є несумісним із подальшим проходженням такою особою військової служби, тобто державної служби особливого характеру, пов'язаної із захистом України.
Не врахування під час службового розслідування висновку №19 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина, не свідчить про неповноту та необ'єктивність такого службового розслідування, оскільки факт не перебування ОСОБА_1 25.02.2020 р. у стані наркотичного сп'яніння не стосується подій, які мали місце 24.02.2020 р.
При цьому допитаний як свідок лікар-нарколог ОСОБА_9 підтвердив можливість встановлення факту перебування особи у стані наркотичного сп'яніння та не підтвердження такого факту на наступний день, позаяк це зумовлено фізіологічними особливостями організму людини.
Також під час службового розслідування допитано ОСОБА_1 (а.с.76-77), ОСОБА_3 (а.с.78-79), ОСОБА_4 (а.с.80-81).
Зазначені особи допитані в судовому засіданні підтвердили свої покази надані ними під час службового розслідування.
Суд враховує, що в акті службового розслідування від 04.03.2020 р. покази ОСОБА_1 відображені невідповідно до його письмових показів від 02.03.2020 р., однак такий недолік не спростовує висновків службового розслідування.
Представник позивача зазначає, що в кінці пояснення ОСОБА_1 , в графі про надходження заяв та зауважень з боку особи, яка надає пояснення, міститься підпис, який при огляді схожий на підпис особи, що відбирала пояснення, а саме пояснення в кінці опису обставин, не містить жодних підписів позивача.
У судовому засіданні оглянуто пояснення ОСОБА_1 від 02.03.2020 р. (а.с.76-77) та встановлено, що у графі «суть зауважень та пропозицій щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які проводять службове розслідування, висловлені особою, в якої відбирались пояснення» міститься два підписи.
Відсутність у письмових поясненнях ОСОБА_3 (а.с.78-79) підпису особи, яка відбирала такі пояснення, та у письмових поясненнях ОСОБА_4 (а.с.80-81) підписів особи, яка надавала пояснення, є недоліком, який жодним чином не спростовує таких свідчень. Окрім того, вони підтверджені у судовому засіданні свідками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Стосовно твердження представника позивача про те, що пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не містять доказового значення, суд зауважує, що допит зазначених осіб в ході службового розслідування є виразом всебічності та повноти такого розслідування.
Також представник позивача зазначав про те, що ОСОБА_1 не ознайомлено з актом службового розслідування та доданих до нього матеріалів.
Відповідно до абз.8 п.3 розділу IV Порядку №608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником).
Під час розгляду справи позивачем не доведено, що з метою реалізації свого права він звертався до відповідача щодо ознайомлення з актом службового розслідування.
Відносно посилання представника позивача на ознайомлення ОСОБА_1 04.03.2020 р. з нечинним наказом про звільнення, суд зазначає, що дата ознайомлення особи з наказом про звільнення має визначальне значення для вирішення питання щодо дотримання строків звернення до суду, натомість не ознайомлення з оскаржуваним наказом чи неналежне ознайомлення самі по собі не свідчать про протиправність такого наказу та не є підставою для його скасування.
Зважаючи на викладене суд дійшов висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2020 р. №69 «Про результати службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 » винесено обґрунтовано та на підставі чинного законодавства, а також з дотриманням інших засад визначених ч.2 ст.2 КАС України, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування такого наказу задоволенню не підлягають.
Оскільки судом відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2020 р. №69 «Про результати службового розслідування по факту вживання наркотичних речовин старшим сержантом ОСОБА_1 », то не підлягають задоволенню і похідні позовні вимоги про визнання незаконним наказу №24-рс командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 року (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби; про скасування наказу №24-рс командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 року (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби; про визнання незаконним наказу №72 командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 року (по стройовій частині) про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення; про скасування наказу №72 командира військової частини НОМЕР_1 від 01 квітня 2020 року (по стройовій частині) про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення; про зобов'язання військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді командира 1 відділення спеціального призначення 2 групи спеціального призначення 2 роти спеціального призначення 1 загону спеціальних операцій військової частини НОМЕР_1 , або іншій рівнозначній посаді; про стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 квітня 2020 року по день фактичного поновлення на військовій службі; про стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 незаконно утриманої премії за період з 01 квітня 2020 року.
Враховуючи, що у задоволенні позову відмовлено, то відповідно до ст.139 КАС України відсутні підстави для розподілу судових витрат понесених позивачем. Натомість відповідачем не надано доказів понесення судових витрат у даній справі.
Керуючись ст.ст.132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -
У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання незаконним та скасування акта службового розслідування, визнання незаконними та скасування наказів, зобов'язання вчинити дії, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та утриманої премії - відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.
Дата складання повного рішення суду - 30 вересня 2020 року.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Г.М. Момонт