28 вересня 2020 року м. Дніпросправа № 340/1858/20
Суддя І інстанції Сагун А.В.
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),
суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В.,
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1
на ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року у справі за заявою ОСОБА_1 про забезпечення доказів у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Прокуратури Кіровоградської області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -
ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив:
- оглянути веб-сайт (сторінку) Офісу Генерального прокурора, на яких оприлюднено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) та графіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап) (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Grafik_ispit.docx);
- оглянути веб-сайт (сторінку) Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/index.html), сторінку, якій містяться накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур ( ІНФОРМАЦІЯ_1 де під номером 3 знаходиться Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил.
- визнати протиправним та скасувати рішення № 103 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закон, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте кадровою комісією № 2;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області № 98к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 , в органах прокуратури на прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 , користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Крім того, ОСОБА_1 10 червня 2020 року подав до Кіровоградського окружного адміністративного суду клопотання про забезпечення доказів, в якому просив:
- забезпечити докази шляхом огляду веб-сайту Офісу Генерального прокурора (www.gp.gov.ua) без повідомлення інших осіб, які можуть отримати статус учасників справи та відповідачів, для встановлення:
-відсутності наказів відповідача, якими визначено програмне забезпечення (із зазначенням відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації, із зазначенням відомостей щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп'ютерній програмі та з зазначенням видів захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, тощо), яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням-розробника та власника вказаної комп'ютерної програми;
- відсутності наказів відповідача, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію);
- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» в первісній редакції без змін, внесення наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 27.02.2020 року №117 та від 06.03.2020 року №136;
- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора від 27 лютого 2020 року №117 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур»;
- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказу Генерального прокурора від 06 березня 2020 року №136 про внесення змін до наказу Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення доказів.
Не погодившись з такою ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким забезпечити докази.
Апеляційна скарга обґрунтована існуванням обґрунтованих припущень, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утраченим. Крім того, позивач зазначав про неможливість подання ним такого засобу доказування, як комп'ютерно-технічна експертиза та неможливість проведення такої експертизи за ухвалою суду.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, інші сторони до суду не з'явились, про час та місце слухання справи повідомлялися належним чином.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
З огляду на ч.ч.1, 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною 1 статті 99 КАС України визначено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.114 КАС України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Відповідно до статті 115 КАС України, суд забезпечує докази допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом доказів, в тому числі за місцем їх знаходження, забороною вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язанням вчинити певні дії щодо доказів.
Забезпечення доказів - це механізм не лише здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення для вирішення справи, а й запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Водночас, ризик втрати повинен ґрунтуватися на об'єктивних фактах.
Отже, обов'язковою умовою для вжиття судом заходів щодо забезпечення доказів є встановлення обставин, які дають підстави для висновку, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів може стати згодом неможливим або утрудненим. Обов'язок доведення таких обставин покладається на особу, яка звертається до суду із заявою про забезпечення позову.
Так, метою забезпечення доказів адміністративного позову позивача є встановлення відсутності опублікування наказів Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року, від 27 лютого 2020 року №117, від 06 березня 2020 року №136, а також наказів, якими визначено програмне забезпечення, яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням-розробника та власника вказаної комп'ютерної програми та наказів, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів.
Водночас, доводи скаржника про можливість втрати засобів доказування або майбутнє утруднення їх подання, а саме те, що Офіс Генерального прокурора України може оприлюднити названі накази, які на теперішній час відсутні не є належною підставою для задоволення заяви про забезпечення доказів, оскільки сайт Офісу Генерального прокурора України є надзвичайно об'ємним носієм інформації, з великою глибиною пошуку та широкою мережею джерел інформації, який ведеться адміністратором сайту і будь-яка інформація розміщена на ньому, відображає дату та час її завантаження на сайт.
Відтак, опублікування наказів Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року, від 27 лютого 2020 року №117, від 06 березня 2020 року №136, а також наказів, якими визначено програмне забезпечення, яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням-розробника та власника вказаної комп'ютерної програми та наказів, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів на сайті Офісу Генерального прокурора відбудеться із зазначенням дати та часу такого опублікування, що виключає можливість втрати засобів доказування в контексті заявлених вимог.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об'єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги Позивача висновків суду не спростовують, тому ухвалу суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення.
Керуючись ст.ст. 310, 312, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов
суддя С.В. Сафронова
суддя В.В. Мельник