вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"22" вересня 2020 р. Справа № 910/1044/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Демидової А.М.
суддів: Ходаківської І.П.
Владимиренко С.В.
за участю секретаря судового засідання: Горбунової М.Є.
за участю представників сторін:
від позивача: Павленко А.А.
від відповідача: Максименко А.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум"
на рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2020 (повне рішення складено 29.05.2020) (суддя Бондаренко Г.П.)
у справі № 910/1044/17 Господарського суду міста Києва
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум"
до Антимонопольного комітету України
про скасування рішення Антимонопольного комітету Україна
Короткий зміст і підстави позовних вимог.
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (далі - ТОВ "Сокар Петролеум", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про скасування рішення АМК від 28.10.2016 № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині: визнання дій ТОВ "Сокар Петролеум" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами порушеннями, передбаченими п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; накладання на ТОВ "Сокар Петролеум" штрафу в розмірі 2 533 812,00 грн.
2. Позовні вимоги мотивовано тим, що АМК при прийнятті спірного рішення неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи № 128-26.13/112-16, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими.
Історія справи.
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 у справі № 910/1044/17 позов ТОВ "Сокар Петролеум" задоволено повністю.
4. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 у справі № 910/1044/17 залишено без змін.
5. Постановою Верховного Суду від 22.05.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2018 у справі № 910/1044/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
6. Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.05.2020 у справі № 910/1044/17 (суддя Бондаренко Г.П.), ухваленим за результатами нового розгляду, у задоволенні позову ТОВ "Сокар Петролеум" відмовлено.
7. Відмовляючи у позові, місцевий господарський суд виходив з того, що в діях позивача наявні усі три кваліфікаційні ознаки порушення, передбачені ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: схожість дій із встановлення та зміни роздрібних цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС; відсутність об'єктивних ринкових причин для підтримання настільки схожих роздрібних цін та їхніх синхронних змін; обмеження конкуренції на ринку (а саме: фактично повної відмови від відкритої цінової конкуренції між відповідачами).
8. При ухваленні рішення місцевий господарський суд, врахувавши виключні повноваження органів АМК України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, те, що об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і євро; торгівельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також те, що доводи АМК по суті антиконкурентних узгоджених дій позивача з іншими суб'єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції позивачем, не спростовано, дійшов висновків про прийняття відповідачем у даній справі оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання рішення АМК недійсним.
9. Також, суд першої інстанції дійшов висновків, що розмір штрафу, накладеного АМК у спірному рішенні, відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів АМК.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
10. Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 19.05.2020 у справі № 910/1044/17, ТОВ "Сокар Петролеум" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати зазначене рішення повністю та прийняти нове рішення, яким позов ТОВ "Сокар Петролеум" задовольнити.
11. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач зазначає, що:
- оскаржуване рішення прийнято судом з неповним з'ясуванням всіх обставин, які мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права;
- суд першої інстанції, надаючи оцінку висновку експертів Київського НДІСЕ від 22.01.2019, не врахував доводів позивача, викладених у позовній заяві;
- судом залишено поза увагою та не враховано висновку експертів щодо четвертого досліджуваного питання; відхиляючи висновки експертів з цього питання, суд, всупереч ч. 3 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), не навів належного обґрунтування;
- судом не було враховано, що першою визначально ознакою для кваліфікації порушення, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є узгодженість дій суб'єктів господарювання;
- судом не було досліджено інші обставини, що визначають споживчу цінність послуг, що надаються АЗС та впливають на зважений вибір споживачів;
- суд залишив поза увагою, що АМК не було проаналізовано об'єктивних причин для вчинення схожих дій відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 та не доведено відсутності об'єктивних причин;
- суд не врахував, що паралельне ціноутворення саме по собі не свідчить про існування узгоджених дій, а є наслідком олігопольної структури ринку, в умовах якої ціновий паралелізм є природним явищем, а копіювання суб'єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб'єктів або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку, не може вважатися антиконкурентною узгодженою поведінкою;
- судом не надано оцінки та не враховано, що ТОВ "Сокар Петролеум" взагалі не представлено у більшості областей України;
- судом під час розгляду справи не перевірено, що в оскаржуваному рішенні АМК наведені лише окремі фактичні дані та вибіркова статистична звітність без необхідного аналізу всіх ринкових чинників, а обґрунтування висновків АМК про узгодженість дій ґрунтується на поверхневому аналізі співвідношення;
- суд не дослідив доводів позивача про те, що хоча розмір накладеного на позивача штрафу формально відповідає положенням ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", однак порушує принципи пропорційності, справедливості покарання.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
12. Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2020 справу № 910/1044/17 передано колегії суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий, Ходаківська І.П., Владимиренко С.В.
13. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Сокар Петролеум" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2020 у справі № 910/1044/17; розгляд апеляційної скарги призначено на 15.09.2020 о 10 год. 15 хв.; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 01.09.2020.
14. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 оголошено перерву у розгляді справи № 910/1044/17 до 22.09.2020 об 11 год. 15 хв.
Позиції учасників справи.
15. АМК у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Сокар Петролеум", надісланому на адресу Північного апеляційного господарського суду, проти апеляційної скарги заперечує і просить суд апеляційної інстанції відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.
16. 18.09.2020 на виконання вимог суду до Північного апеляційного господарського суду надійшли електронною поштою пояснення АМК у справі № 910/1044/17.
Явка представників учасників справи.
17. У судове засідання 22.09.2020 з'явилися представники позивача та відповідача.
18. Представник позивача у судовому засіданні апеляційну підтримав та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити.
19. Представник відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував та просив суд відмовити в її задоволенні.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
20. Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 28.10.2016 АМК за результатами розгляду справи № 128-26.13/112-16 ухвалено рішення № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
21. Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення АМК від 28.10.2016 № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" АМК визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" (далі - ТОВ "Золотий екватор"), Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (далі - ТОВ "ВОГ Рітейл"), Приватного підприємства "Окко нафтопродукт" (далі - ПП "Окко нафтопродукт"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг" (далі - ТОВ "Альянс Холдинг"), Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (далі - ПІІ "АМІК Україна") (до 08.05.2015 - Підприємства з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна"), ТОВ "Сокар Петролеум" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" (далі - ТОВ "Параллель-М ЛТД"), які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.
22. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини вказаного рішення, накладено штраф на ТОВ "Сокар Петролеум" у розмірі 2 533 812,00 грн.
23. У пункті 3 резолютивної частини вказаного рішення зобов'язано ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - ПІІ "Лукойл-Україна"), ТОВ "Сокар Петролеум" і ТОВ "Параллель-М ЛТД" припинити порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:
- впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;
- впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.
24. Рішення АМК вмотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:
- дослідження діяльності відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС проводилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно).
- за даними державної служби статистики, у січні 2016 року з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану). При цьому в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95;
- протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;
- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 протягом досліджуваного періоду були найвищими, порівняно з іншими операторами ринку;
Щодо взаємозалежності цінових траєкторій відповідачів на бензин марки А-95:
- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв'язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв'язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;
- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;
- такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 і є ознакою практично повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;
- розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації на бензин марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, наведені в додатках 6-8 до цього рішення АМК;
- протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло;
- роздрібні ціни реалізації дизельного палива відповідачів у справі № 128-26.13/112- 16 протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;
Щодо взаємозалежності цінових траєкторій відповідачів на дизельне паливо:
- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 на інформаційних табло протягом січня 2015 - січня 2016 року, становить від 0,97 до 0,99;
- такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 на інформаційних табло, є подібними;
- розміри коефіцієнтів кореляції між рядами цін роздрібної реалізації на дизельне паливо наведені в додатках 12-14 до цього рішення АМК;
- отже, протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива;
- при цьому схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального (зокрема, близько 54 АЗС, що становить близько 90 відсотків загальної кількості АЗС, через які ТОВ "Сокар Петролеум" здійснювало роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів протягом досліджуваного періоду);
- відповідачі у справі № 128-26.13/112-16, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою.
- згідно з інформацією операторів ринку та експертів об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: (1) ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; (2) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); (3) курс долара США і євро; (4) торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;
- у січні 2015 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platts з урахуванням курсу долара США до гривні становили 7,408 грн./тонну;
- протягом липня - грудня 2015 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platts з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 30 відсотків та становили 10.253 грн/тону протягом грудня 2015 року;
- ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Сокар Петролеум", ПІІ "АМІК Україна" і ТОВ "Параллель-М ЛТД" мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: (1) у суб'єктів господарювання, пов'язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб'єкта господарювання у значенні Закону України "Про захист економічної конкуренції"; (2) у суб'єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів;
- відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявності настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;
- відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;
- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;
- аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 схожих дій, зокрема, щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;
- за результатами проведеного АМК аналізу ринків роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива було встановлено, що інші учасники цих ринків установлювали на інформаційних табло на стаціонарних АЗС інші ціни на вказані світлі нафтопродукти;
- зазначене додатково свідчить про те, що єдиним правдоподібним поясненням паралельної поведінки відповідачів у справі № 128-26.13/112-16, систематичної і стабільної залежності між встановленням і підтриманням ними роздрібних цін на інформаційному табло на одному рівні є існування узгоджених дій;
- схожі дії ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "АМІК Україна", ТОВ "Сокар Петролеум" і ТОВ "Параллель-М ЛТД", які полягали у встановленні й підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"
25. Обґрунтовуючи позовні вимоги у даній справі № 910/1044/17, позивач зазначив, що:
- АМК не дослідив та не з'ясував фактичного рівня цін відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 та їх динаміки;
- АМК не було досліджено всі обставини, що визначають споживчу цінність послуг АЗС та впливають на зважений вибір споживачів, і, відповідно, на характер конкуренції на ринку;
- АМК не проаналізовано об'єктивні причини для вчинення схожих дій відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 та не доведено відсутності таких об'єктивних причин;
- АМК не здійснив належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання; не провів аналізу інших об'єктивних чинників формування ціни, не проаналізував динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не дослідив та не проаналізував зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не врахував собівартості нафтопродуктів, вартість логістичних послуг;
- закупівельна ціна пального для різних операторів ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами не є однаковою, а, відтак, зазначення АМК у рішенні АМК про зниження закупівельної ціни на бензин А-95 на 30% не є безумовним чинником зниження ціни саме на 30% (така ж ситуація спостерігалася і з дизельним пальним).
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
26. Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
27. Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
28. Частиною першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
29. Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
30. У ст. 1 цього Закону визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
31. Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.
32. Як визначено у ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
33. Згідно з ч. 3 ст. 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
34. Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
35. У постанові від 22.05.2018 у даній справі Верховний Суд виклав такі правові висновки:
- з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій;
- пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом АМК. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;
- висновок же органу АМК щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);
- зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу АМК докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо;
- при цьому, саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
36. Направляючи дану справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний Суд в постанові від 22.05.2018 зазначив, що посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що:
- АМК не здійснив належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання; не проведено аналізу інших об'єктивних чинників формування ціни, не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не досліджено та не проаналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартість нафтопродуктів, вартість логістичних послуг;
- Рішення АМК не містить як аналізу структури ціни з позицій її складових, так і аналізу динаміки зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду;
- закупівельна ціна пального для різних операторів ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами не є однаковою, а тому зазначення у Рішенні АМК про зниження закупівельної ціни на бензин А-95 на 30% не є безумовним чинником зниження ціни саме на 30%;
- в умовах дії об'єктивних факторів, що впливали на формування відповідачами (у справі № 128-26.13/112-16) роздрібної ціни, між ними існувала та існує конкуренція, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій, обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС;
- АМК не досліджено обставин, за якими паралельна поведінка може розглядатися як ознака узгоджених дій, та не встановлено, якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки відповідачів на цьому ринку поза межами періоду порушення;
- ринкове становище ТОВ "Сокар Петролеум" не дає підстав вважати його олігополістом, -
певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах, та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності), ані меж виключної компетенції органів АМК.
37. Відповідно до вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 22.05.2018 у даній справі, які в силу приписів ч.1 ст. 316 ГПК України є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи, у новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, дати їм належну правову оцінку і залежно від встановленого вирішити спір відповідно до закону.
38. Враховуючи, що Касаційний господарський суд поставив під сумнів висновки попередніх судів у справі, зазначивши про декларативність, в певній мірі, їх посилань на відсутність в рішенні АМК належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання, під час нового розгляду справи місцевий господарський суд за клопотанням позивача, з метою здійснення дослідження та надання належної оцінки здійсненому АМК економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції роздрібних цін позивача з роздрібними цінами інших суб'єктів господарювання та з метою встановлення наявності та/або відсутності будь-яких об'єктивних причин для вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку, ухвалою від 09.08.2018 призначив у даній справі судову економічно-товарну експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
39. На вирішення експертизи Господарський суд міста Києва поставив такі питання:
1) Чи є фактори, які закладені у формулу цінового орієнтира:
- за договором поставки товару від 09.02.2015 № 09/02/15, укладеним між ТОВ "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Західна паливна група" (далі - ТОВ "Західна паливна група");
- за договорам купівлі-продажу нафтопродуктів № 06/02/03 від 06.02.2013, укладеним між ТОВ "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Рітейл Плас" (далі - ТОВ "Рітейл Плас");
- за договором поставки товару № 01-01/10/201 З-П від 01.10.2013, укладеним між ТОВ "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Астрал-Сервіс" (далі - ТОВ "Астрал-Сервіс");
- за договором постачання товару № 487-2012 від 06.08.2012, укладеним між ТОВ "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" (далі - ТОВ "Торговий Дім "Сокар Україна");
- за договорам купівлі-продажу нафтопродуктів № 03/11/14 від 03.11.2014, укладеним між ТОВ "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Трансойл Компані" (далі - ТОВ "Трансойл Компані");
а саме: рівень котирувань Platts (рівень оптових цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне на європейських ринках) та курс гривні до долара США та Євро (курс купівлі вказаних валют (котирування ask) на міжбанківському ринку України) - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) бензину марки А-95 і дизельного пального; курс Національного банку України - при розрахунку акцизного податку, об'єктивні економічні факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну ТОВ "Сокар Петролеум" роздрібних цій на бензин марки А-95 та дизельне пальне у період з 01.01.2015 по 31.01.2016 на орендованих ним автозаправних станціях у територіальних межах?
2) Чи були обумовлені зміни роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016 на орендованих ТОВ "Сокар Петролеум" автозаправних станціях у територіальних межах впливом вищевказаних економічних факторів, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами, зазначеними в пункті 3.1 цього клопотання, в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за договорами купівлі-продажу та постачання?
3) Чи відповідав порядок формування ТОВ "Сокар Петролеум" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016 (включно), структура витрат ТОВ "Сокар Петролеум", пов'язаних з роздрібною реалізацією зазначених видів палива та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто, чи був цей порядок економічно обґрунтованим?
4) Чи вказують коефіцієнти кореляції, наведені в пунктах 120-122 і 147-149 рішення від 28.10.2016 № 480-р АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/112-16, а також в додатках №№ 8 та 14 до вказаного рішення, на існування причинно-наслідкового зв'язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими ТОВ "Сокар Петролеум" та іншими операторами в період з 01.01.2015 по 31.01.2016, а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2015 по 31.01.2016 була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін TOB "Сокар Петролеум" на ці ж види пального в цей же період?
5) Чи підтверджується коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122 і 147-149 рішення від 28.10.2016 № 480-р АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128- 26.13/112-16, а також в додатках № 8 та № 14 до вказаного рішення, одночасність (одномоментність) зміни ТОВ "Сокар Петролеум" та іншими операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2015 по 31.01.2016?
6) Яким було значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами ТОВ "Сокар Петролеум" на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016 та собівартістю (обліковою вартістю) відповідно бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались ТОВ "Сокар Петролеум" для їх роздрібної реалізації постачальниками - ТОВ "Торговий Дім "Сокар Україна", ТОВ "Західна паливна група", ТОВ "Астрал-Сервіс", ТОВ "Рітейл Плас", ТОВ "Трансойл Компані"?
40. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2018 ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.08.2018 у справі № 910/1044/17 про призначення судової експертизи залишено без змін.
41. За результатами проведеної судової економічно-товарної експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз був наданий висновок експертів від 22.10.2019 № 2680/2681/19-72/2682/19-53.
42. У вказаному висновку експерти Лукова О.С. , Голова І.Г. та Денисенко О.В. щодо поставлених судом питань дійшли таких висновків:
1. Фактори, які закладені в формулу цінового орієнтира:
- за договором поставки товару від 09.02.2015 № 09/02/15, укладеним між ТОВ "Сокар Петролеум" і ТОВ "Західна паливна група";
- за договорам купівлі-продажу нафтопродуктів № 06/02/03 від 06.02.2013, укладеним між ТОВ "Сокар Петролеум" і ТОВ "Рітейл Плас";
- за договором поставки товару № 01-01/10/2013-П від 01.10.2013, укладеним між ТОВ "Сокар Петролеум" і ТОВ "Астрал-Сервіс";
- за договором постачання товару № 487-2012 від 06.08.2012, укладеним між ТОВ "Сокар Петролеум" і ТОВ "Торговий Дім "Сокар Україна";
- за договорам купівлі-продажу нафтопродуктів № 03/11/14 від 03.11.2014, укладеним між ТОВ "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Трансойл Компані"; а саме: рівень котирувань Рlatts, комерційний курс долара до гривні, курс НБУ Євро до гривні та акцизний податок - є економічними факторами, які мали вплив на встановлення та зміну ТОВ "Сокар Петролеум" роздрібних цін на бензин А-95 та дизпаливо в період з 01.01.2015 по 31.01.2016 на АЗС товариства у територіальних межах.
2. Динаміка зміни середньої роздрібної ціни ТОВ "Сокар Петролеум" на бензин А-95 та дизпаливо протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016 на АЗС у територіальних межах є такою, що корелюється із динамікою зміни показників Рlatts/закупівельними цінами та курсом валют, які є складовими формули цінового орієнтиру. Визначити вплив динаміки зміни витрат ТОВ "Сокар Петролеум" при здійсненні роздрібної торгівлі бензином А-95 та дизпаливом, які є складовою фактора цінового орієнтиру - коефіцієнта рентабельності, не видається за можливе, оскільки на дослідження не надані документи/дані, що містять відомості про витрати товариства. Проте, збільшення або зменшення витрат підприємства, які формують собівартість нафтопродуктів при здійсненні роздрібної торгівлі бензином А-95 та дизпаливом, безумовно мають вплив на формування роздрібної ціни реалізації.
3. Визначити відповідність структури витрат ТОВ "Сокар Петролеум" при здійснені роздрібної реалізації, яка формує собівартість бензину А-95 та дизельного палива вимогам ПКУ та П(С)БО 16 "Витрати", не видається за можливе.
Враховуючи відсутність необхідних даних, також не видається за можливе підтвердити економічну обґрунтованість коефіцієнту рентабельності при формуванні ТОВ "Сокар Петролеум" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизпаливо протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016.
4. Оскільки питання щодо формування цін іншими операторами в період з 01.01.2015 до 31.01.2016 на вирішення експертів не ставилось та у рішенні від 28.10.2016 № 480-р АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/112-16 не досліджувалось, встановити наявність причинно-наслідкового зв'язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими ТОВ "Сокар Петролеум" та іншими операторами в період з 01.01.2015 по 31.01.2016, а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2015 по 31.01.2016 була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін ТОВ "Сокар Петролеум" на ці ж види пального в цей же період не можливо. При цьому, слід зазначити, що за наявними матеріалами встановлено наявність високого кореляційного зв'язку між котируваннями Рlatts та фактичними цінами на АЗС ТОВ "Сокар Петролеум" на дизельне паливо (коефіцієнт 0,79) та середнього кореляційного зв'язку між коригуваннями Р1atts та фактичними цінами на АЗС ТОВ "Сокар Петролеум" на бензин А-95 (коефіцієнт 0,69).
5. Встановити, чи підтверджується коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122 і 147-149 рішення від 28.10.2016 № 480-р АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/112-16, а також в додатках № 8 та № 14 до вказаного рішення, одночасність (одномоментність) зміни ТОВ "Сокар Петролеум" та іншими операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2015 по 31.01.2016 неможливо.
6. Значення коефіцієнта кореляції між середньомісячними роздрібними цінами ТОВ "Сокар Петролеум" на бензин марки А-95 та дизельне паливо протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016 та обліковою вартістю нафтопродуктів, що передавались ТОВ "Сокар Петролеум" для їх роздрібної реалізації постачальниками - ТОВ "Торговий Дім "Сокар Україна", ТОВ "Західна паливна група", ТОВ "Астрал-Сервіс", ТОВ "Рітейл Плас", ТОВ "Трансойл Компані" складає:
для бензину А-95 становить 0,797, що згідно шкалі оцінки тісноти зв'язку за коефіцієнтом кореляції має характеристику - "сильний зв'язок";
для дизпалива становить 0,930, що згідно шкалі оцінки тісноти зв'язку за коефіцієнтом кореляції, має характеристику - "дуже сильний зв'язок".
При цьому, в дослідницькій частині висновку експертами зазначено, що:
- зміна ціни придбання ТОВ "Сокар Петролеум" бензину А-95 та дизпалива залежить від зміни (динаміки) показників Рlatts та комерційного курсу долара до гривні;
- динаміка зміни гривневого еквіваленту акцизного податку залежить від зміни офіційного курсу Євро;
- на дослідження не надані будь-які документи/дані, які містять відомості щодо визначення ТОВ "Сокар Петролеум" коефіцієнту рентабельності (який є складовою формули цінового орієнтиру, який формує ціну реалізації позивачем бензину А-95 та дизпалива та який, за твердженням позивача, становив у період січень-червень 2015 року - 1,4, в період липень-вересень 2015 року - 1,45, в період жовтень-грудень 2015 року - 1,5, в січні 2016 року - 1,55) та обґрунтування його зміни протягом періоду, що досліджується;
- враховуючи відсутність необхідних даних, підтвердити економічну обґрунтованість коефіцієнту рентабельності при формуванні ТОВ "Сокар Петролеум" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизпаливо протягом періоду з 01.01.2015 до 31.01.2016 не видається за можливе;
- встановити наявність причинно-наслідкового зв'язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими ТОВ "Сокар Петролеум" та іншими операторами в період з 01.01.2015 до 31.01.2016, а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо у відповідний період була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін ТОВ "Сокар Петролеум" на ці ж види пального, неможливо;
- при цьому, за наявними матеріалами встановлено наявність високого кореляційного зв'язку між котируваннями Рlatts та фактичними цінами на АЗС ТОВ "Сокар Петролеум" на дизельне паливо та середнього - на бензин А-95;
- коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв'язку між певними факторами.
43. Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
44. Отже, як вірно вказав місцевий господарський суд, у висновку експертів від 22.10.2019 № 2680/2681/19-72/2682/19-53 зазначається, що об'єктивними факторами (причинами) формування роздрібної ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо для реалізації через АЗС протягом дослідженого періоду були: рівень котирувань Рlatts, акцизний податок, комерційний курс гривні до долара США і Євро. Зазначене відповідає викладеному в рішенні АМК і не спростовує висновків, зроблених АМК, оскільки відповідні фактори були встановлені та проаналізовані АМК.
45. При цьому, як слушно зауважив суд першої інстанції, АМК виходив з того, що для всіх відповідачів у справі № 128-26.13/112-16, включно з ТОВ "Сокар Петролеум", відповідні умови ведення господарювання, що впливали на ціноутворення, були об'єктивно однаковими.
46. Першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є вчинення суб'єктами господарювання - відповідачами схожих дій (бездіяльності) на ринку товару.
47. Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, АМК у спірному рішенні, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін відповідачів, дійшов висновку, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне, що встановлювалися позивачем та іншими відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, були дуже подібними.
48. Основним математичним інструментом доведення органами АМК схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.
Кореляція (від лат. correlatio - "співвідношення, взаємозв'язок") використовується для кількісної оцінки взаємозв'язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов'язаними) по величині.
Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв'язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.
Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача в антимонопольній справі, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 910/12490/18.
49. З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що коефіцієнти кореляції, визначені АМК, свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне паливо позивача та інших відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду (періоду порушення) і є ознакою їх практично повної схожості, що ілюструється графіками, які містяться у додатках до спірного рішення АМК.
50. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, висновок експертів про те, що значення коефіцієнта кореляції між середньомісячними роздрібними цінами ТОВ "Сокар Петролеум" на бензин марки А-95 та дизельне паливо протягом періоду з 01.01.2015 по 31.12.2016 та обліковою вартістю нафтопродуктів, що передавались ТОВ "Сокар Петролеум" для їх роздрібної реалізації, складає: для бензину марки А-95 - 0,797; для дизельного палива - 0,930 (п. 6 Висновку), в певній мірі підтверджується зібраними під час розслідування АМК даними та проведеним АМК кореляційним аналізом закупівельних та роздрібних цін відповідачів, що відображено на графіках (додатки №№ 20, 20а, 20б, 20в, 21, 21а, 21б, 21в спірного рішення АМК.
51. Так, шляхом кореляційного аналізу АМК установив, що ступінь зв'язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 (у тому числі і ТОВ "Сокар Петролеум") бензину марки А-95 та дизельного палива є значно нижчим, ніж ступінь зв'язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 (у тому числі ТОВ "Сокар Петролеум") на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.
52. На цій підставі АМК дійшов висновку, що хоча всі відповідачі у справі АМК мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду (періоду порушення), тим не менше роздрібна ціна у відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.
53. При цьому, протягом періоду порушення закупівельні ціни відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 на бензин А-95 не відзначалися пов'язаністю та взаємозалежністю і відображали різні можливості відповідачів у справі АМК щодо придбання нафтопродуктів. Водночас, роздрібні ціни реалізації бензину А-95 через мережі АЗС, які зазначалися на інформаційних табло АЗС, у той самий період були чітко взаємопов'язаними, а в певні періоди часу - близькими до ідентичних, демонструючи повну синхронність (паралельність) змін.
54. Аналогічно до бензину А-95, протягом періоду порушення закупівельні ціни відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 на дизельне пальне не відзначалися пов'язаністю та взаємозалежністю і відображали різні можливості відповідачів щодо придбання нафтопродуктів. Водночас, роздрібні ціни реалізації дизельного палива через мережі АЗС, які зазначалися на інформаційних табло АЗС, у той самий період були чітко взаємопов'язаними, а в певні періоди часу - близькими до ідентичних, демонструючи синхронність (паралельність) змін.
55. На підставі зібраних та проаналізованих доказів АМК було зроблено обґрунтований висновок, що при наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об'єктивними ринковими причинами, і єдиним розумним та логічним поясненням такої схожості роздрібних цін на інформаційних табло АЗС є узгодження відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 своєї цінової поведінки.
56. Висновок експертів про те, що збільшення або зменшення витрат підприємства, які формують собівартість нафтопродуктів при здійсненні роздрібної торгівлі бензином А-95 та дизпаливом, безумовно мають вплив на формування роздрібної ціни реалізації, обґрунтовано відхилено місцевим господарським судом як такий, що є припущенням, оскільки в дослідницькій частині Висновку зазначено, що на дослідження експертам не надані будь-які документи/дані, які містять відомості щодо визначення ТОВ "Сокар Петролеум" коефіцієнту рентабельності (який є складовою формули цінового орієнтиру, який формує ціну реалізації позивачем бензину А-95 та дизпалива) та обґрунтування його зміни протягом періоду, що досліджується.
57. Другим обов'язковим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є спростування наявності об'єктивних причин для вчинення суб'єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару.
58. Стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вимагає спростування наявності саме об'єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін (таких як структурування бізнесу та/або побудова "ланцюга" пов'язаних осіб).
59. На підставі інформації операторів ринку та експертів, об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є, передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акциз податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.
60. АМК у спірному рішенні здійснено детальний аналіз кожного з цих об'єктивних факторів.
61. При цьому, АМК виходив з того, що для всіх відповідачів у справі АМК деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме: курс гривні до іноземних валют (зокрема, долара США та євро) за кожен період часу; податковий та митний режими в Україні (у тому числі акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування. Оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.
62. Як обґрунтовано встановив місцевий господарський суд, виходячи з висновків АМК, усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів у справі АМК, напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів у справі № 128-26.13/112-16.
63. Суд першої інстанції вірно відзначив, що у спірному рішенні АМК детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного палива в усіх відповідачів у справі № 128-26.13/112-16, включно з позивачем у даній справі, у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts.
64. Водночас, при вирішенні спору у даній справі місцевим господарським судом вірно враховано, що аналіз причин, які впливають на поведінку учасників та залежать від їх волі, чинним законодавством не передбачений, а відтак АМК не був зобов'язаний здійснювати аналіз такого фактору як коефіцієнт рентабельності, встановлений позивачем, та/або інші фактори, залежні від волі позивача.
65. Третім (останнім) кваліфікаційним елементом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію (антиконкурентного ефекту), а саме: того, що схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).
66. Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під економічною конкуренцією (конкуренцією) розуміється змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
67. Конкуренція може відбуватися за цінами, а також за іншими факторами, такими як якість, зручність, суб'єктивне сприйняття брендів (знаків для товарів та послуг) тощо.
68. Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" негативний вплив на конкуренцію може мати форму фактичного (призвели") або навіть потенційного ("можуть призвести") недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
69. Відповідно до п. 8 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442 (у редакції, чинній у спірний період), відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів (у тому числі дизельного палива залежно від вмісту масової частки сірки), що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в'їзді та біля оператора АЗС.
70. Як вірно вказав місцевий господарський суд, саме ці роздрібні ціни на інформаційному табло бачить споживач, коли приймає рішення (найчастіше на практиці - будучи при цьому за кермом автомобіля, який швидко рухається) щодо обрання того чи іншого АЗС.
71. Згідно з доводами відповідача, у своїй практиці він виходить з того, що:
- недопущення конкуренції передбачає створення такої ситуації, коли підвищуються бар'єри входження на ринок потенційних конкурентів або створюються умови, відповідно до яких суб'єкти господарювання, що працюють на одному ринку з об'єктивних причин, не конкурують. У цьому випадку недопущення конкуренції може мати місце на тому ринку, на якому конкуренції не було;
- під усуненням конкуренції розуміється повне припинення змагальності між конкурентами, внаслідок чого покупці (продавці) позбавляються можливості вибирати між продавцями (покупцями);
- обмеження конкуренції відбувається у разі штучного зменшення впливу визначених для конкуренції чинників.
72. Доводи позивача про те, що відповідачі у справі АМК конкурували за споживача іншими, крім ціни, факторами, обґрунтовано відхилені місцевим господарським судом, оскільки наведена обставина жодним чином не спростовує висновків АМК про відмову відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 від відкритої цінової конкуренції за інформаційними табло АЗС. Так, встановлення на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою ж роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива та їх синхронна зміна, призводить до того, що споживачеві залишається вибір тієї чи іншої АЗС за іншими факторами конкуренції (які в іншому випадку мали б для споживача другорядне значення), а не за ціновим критерієм (який в умовах постійного підвищення вартості пального на ринку та впливу вартості пального на собівартість практично всіх товарів має для населення надзвичайно велике значення).
73. При вирішенні спору місцевим господарським судом враховано, що функція цінової конкуренції полягає в утриманні роздрібних цін на найнижчому можливому рівні, що призводить до найбільш ефективного розподілу доходу з точки зору продуктивності і здатності гравців ринку адаптуватися до ринкових змін, тоді як обмеження конкуренції полягало в тому, що учасники антиконкурентних узгоджених дій не змагалися між собою завдяки власним досягненням та, маючи об'єктивні можливості для зменшення (чи, щонайменше, диференціації) роздрібної ціни реалізації найбільш популярного серед споживачів пального: бензину А-95 та дизельного палива, - замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів), підтримували відповідні ціни на інформаційних табло АЗС практично на однаковому рівні та синхронно змінювали їх без об'єктивно виправданих на те причин.
74. З урахуванням викладеного, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вчинення таких дій відповідачами у справі АМК призвело до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку (практично повна відмова від відкритої цінової конкуренції).
75. На підставі наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність усіх трьох кваліфікаційних ознак порушення, передбачених ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: схожість дій із встановлення та зміни роздрібних цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС; відсутність об'єктивних ринкових причин для підтримання настільки схожих роздрібних цін та їхніх синхронних змін; обмеження конкуренції на ринку (а саме: фактично повної відмови від відкритої цінової конкуренції між відповідачами), наявні в діях позивача.
76. При ухваленні оскаржуваного рішення у даній справі господарським судом першої інстанції враховано:
- виключні повноваження органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення;
- об'єктивні фактори, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо;
- доводи АМК по суті антиконкурентних узгоджених дій позивача з іншими суб'єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції, позивачем не спростовано.
77. З урахуванням викладеного, перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 128-26.13/112-16 та повноту їх встановлення у рішенні АМК, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про прийняття відповідачем у даній справі оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання рішення АМК недійсним. Викладені у спірному рішенні АМК висновки відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/112-16, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
78. Щодо нарахованого відповідачем (АМК) та накладеного на позивача штрафу, слід зазначити таке.
79. Частиною першою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.
80. Згідно з ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
81. Отже, повноваження стосовно визначення розміру штрафу в гранично встановлених межах віднесено до компетенції органів АМК і є дискреційними.
82. З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що розмір штрафу, накладеного АМК у спірному рішенні, відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів АМК.
83. Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
84. Згідно зі ст.ст. 76, 77 ГПК України у редакції, чинній на момент ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
85. У силу приписів ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
86. На підставі встановлених обставин, місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог ТОВ "Сокар Петролеум" у зв'язку з їх необґрунтованістю.
87. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, фактично є ідентичними доводам позовної заяви, судом першої інстанції їм надана оцінка, вони є неспростованими, з чим погоджується суд апеляційної інстанції й не вважає за необхідне їх повторювати та відхиляти.
88. Крім того, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
89. У даній справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.
90. За таких обставин, підстави для задоволення апеляційної скарги ТОВ "Сокар Петролеум" відсутні.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
91. Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
92. Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
93. З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і документально підтверджуються, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2020 у справі № 910/1044/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.
Судові витрати.
94. У зв'язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2020 у справі № 910/1044/17 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 28.09.2020.
Головуючий суддя А.М. Демидова
Судді І.П. Ходаківська
С.В. Владимиренко