ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
28 вересня 2020 року м. Київ № 640/8887/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Добрянської Я.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва
до Північного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва з позовом до Північного офісу Держаудитслужби якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 07.05.2019р. про результати моніторингу закупівлі UA-2019-03-29-000071-a.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі щодо порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковим, а відтак підлягає скасуванню.
Відповідачем подано відзив на адміністративний позов в якому зазначає, що під час прийняття оскаржуваного висновку діяв у межах повноважень, у порядку та в спосіб встановлений Конституцією та законами України, а відтак відсутні підстави для скасування такого рішення та задоволення позовних вимог.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
28.03.2019р. Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва затверджено «Зміни до річного плану закупівель на 2019 рік», відповідно до яких предметом закупівлі є «садивний матеріал» з процедурою закупівлі «відкриті торги» на 2019 рік з очікуваною вартістю предмета закупівлі « 3 122 862, 51 грн.» та орієнтовним початком проведення процедури закупівлі «березень 2019р.».
Водночас, Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва 28.03.2019р. затверджено тендерну документацію на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал). Очікувана вартість: 4 217 741,67 грн.
З огляду на вказане, 29.03.2019р. Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва на веб-порталі Уповноважого органу з питань закупівель опубліковано оголошення про закупівлю: «Садивний матеріал» UA-2019-03-29-000071-a.
Водночас, 12.04.2019р. Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва затверджено «Зміни до річного плану закупівель на 2019 рік», відповідно до яких предметом закупівлі є «садивний матеріал» з процедурою закупівлі «відкриті торги» на 2019 рік з очікуваною вартістю предмета закупівлі « 4 018 825, 00 грн.» та орієнтовним початком проведення процедури закупівлі «березень 2019р.».
З огляду на вказане, позивачем 12.04.2019р. на веб-порталі Уповноважого органу з питань закупівель розміщено зміни до тендерної документації на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал) та нову редакцію тендерної документації на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал) від 12.04.2019р. відповідно до якої очікувана вартість закупівлі встановлена у розмірі 4 018 825, 00 грн.
Так, позивачем були внесені зміни до переліку та кількості садивного матеріалу в лотах закупівлі 1-3, а закупівлю за лотом 4 на суму 198 916, 67 грн. відмінено (скасовано).
Однак, 25.04.2019р. Північним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 винесено наказ № 90 «Про початок моніторингу закупівель», яким затверджено Перелік процедур закупівель, по яких виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, далі - Перелік та наказано почати моніторинг закупівель відповідно до Переліку, в якому, зокрема, наявна закупівля № UA-2019-03-29-000071-a від 29.03.2019р.
07.05.2019р. на веб-порталі Уповноважого органу з питань закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі у вступній частині якого зазначено:
1. Інформація про замовника: Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва, 31753249, Україна, Київ, проспект Перемоги, 82-А
2. Інформація про предмет закупівлі: код згідно ДК 021:2015 - 03450000-9 «Розсадницька продукція» - (садивний матеріал), 4217741.67UAH, 03450000-9, ДК021, 3850, штуки
3. Інформація про оприлюднення: b371fd26d4be4d5ca8f6d6214a1723ae, 2019-03-29
4. Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги
5. Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
6. Дата початку моніторингу: 25 квітня 2019
У констатуючій частині висновку вказано, що датою закінчення моніторингу є 06.05.2019р. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та внесенні змін до неї, розгляду тендерних пропозицій. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 28.03.2019 № 12/19-п (зі змінами) (далі - ТД), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції за лотом № 1 - ТОВ «Голландські троянди», за лотом № 2 - ТОВ «РОЗСАДНИК ОСОКОР», за лотом №3 - ТОВ «Голландські троянди», протоколи розгляду тендерних пропозицій від 23.04.2019 № 12/19-п(1), № 12/19-п(2), № 12/19-п(3), повідомлення про намір укласти договір. Аналізом даних, розміщених в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» встановлено, що процедуру закупівлі розсадницької продукції (за кодом ДК 021:2015 - 03450000-9) проведено не у відповідності до річного плану закупівлі, оскільки Замовником заплановано вказану закупівлю на загальну суму 3 122 862, 51 грн, а згідно з оголошенням про проведення очікувана вартість складає 4 217 741,67 грн, чим порушено ч. 1 ст. 4 Закону. Крім того, на порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація містить вимогу щодо надання учасниками документального підтвердження про відсутність підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 17 Закону. Також, положення тендерної документації, до якої вносились зміни 12.04.2019 року, не відображено Замовником у вигляді закреслених даних в останній тендерній документації, чим порушено абзац другий частини другої статті 23 Закону. Поряд з цим, 29.03.2019 Замовником, оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів та ТД за номером ІD: UA-2019-03-29-000071-a на закупівлю садивного матеріалу очікуваною вартістю 4 217 741,67 гривень. Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів замовник здійснює закупівлю товару. При цьому, відповідно до ч. 4. ст. 10 Закону у разі закупівлі товарів, очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, оголошення про проведення процедури обов'язково додатково оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою. Згідно з інформацією, викладеною на сайтах https://bank.gov.ua та https://minfin.com.ua, курс євро, встановлений Національним банком України станом на 29.03.2019, становить - 30,567665 грн/1 євро. Перевіркою інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що Замовником не опубліковано англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі, очікувана вартість якої перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, що є порушенням ч. 4. ст. 10 Закону. Крім того, датою розкриття пропозицій визначено 22.04.2019. Згідно з ч. 4. ст. 10 Закону, а також з огляду на вартість закупівлі, Замовник був зобов'язаний оприлюднити оголошення англійською мовою не пізніше ніж за 30 днів до дня розкриття тендерних пропозицій. Отже, замовником порушено норми абз. 2 ч. 1 та ч. 4 ст. 10, абз. 2 ч. 3 ст. 21 Закону, п. 3 та п. 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18 березня 2016 року № 477, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 447/28577, а саме: оголошення англійською мовою не оприлюднене одночасно з основним оголошенням терміном менше ніж за 30 днів до дня розкриття пропозицій. Порушення порядку оприлюднення оголошення спричинило низку порушень, а саме: - вимоги абзацу другого частини першої статті 27 Закону - не відбулося розкриття електронною системою закупівель частини тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі до проведення аукціону; - вимоги частини п'ятої статті 28 Закону - замовник не розглянув тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та не визначив відповідності учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій. Відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 31 Закону замовник відміняє торги в разі порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі. До того ж, за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «РОЗСАДНИК ОСОКОР» (за лотом №2) умовам ТД, оскільки строк дії забезпечення тендерної пропозиції становить менше строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними, чим не дотримано умови п. 2 Розділу 3 ТД. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Отже, Замовник на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОЗСАДНИК ОСОКОР» за лотом №2 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір з зазначеним учасником.
З огляду на зазначене, відповідач прийшов до висновку про порушення позивачем ч. 1 ст. 4 Закону, абз. 2 ч. 1 та ч. 4 статті 10, абз. 2 ч. 3 ст. 21 Закону, п. 3 та п. 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18 березня 2016 року № 477, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 447/28577, ч. 3 статті 17, ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 23, пункту 4 ч. 1 статті 30 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі - порушень не встановлено.
На підставі вищевикладеного та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Одночасно у висновку наголошено, що проведеним моніторингом встановлено такі порушення, як:
1. порушення законодавства в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу;
2. порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї;
3. порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій);
4. інші порушення законодавства у сфері закупівель (порушення ч. 1 ст. 4 Закону).
Позивач вважаючи вищезазначений висновок протиправним звернувся до суду для захисту своїх прав та законних інтересів.
Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи та норми чинного законодавства, ознайомившись із доводами представників сторін, суд зазначає таке.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25.12.15 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом ч. 3 ст. 7 Закону №922-VIII, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено ст. 7-1 Закону №922-VIII.
Згідно з ч. 1 ст. 7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Згідно з ч. 3-7 ст. 7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Так, в частині доводів висновку про те, що процедуру закупівлі розсадницької продукції (за кодом ДК 021:2015 - 03450000-9) проведено не у відповідності до річного плану закупівлі, оскільки Замовником заплановано вказану закупівлю на загальну суму 3 122 862, 51 грн., а згідно з оголошенням про проведення очікувана вартість складає 4 217 741,67 грн, чим порушено ч. 1 ст. 4 Закону, суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону №922-VIII, закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.
Згідно з ч. 1 ст. 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов'язково зазначаються, зокрема, очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016р. № 490 затверджено форму річного плану закупівель, яка містить, зокрема, інформацію про розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувану вартість предмета закупівлі.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 28.03.2019р. Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва затверджено «Зміни до річного плану закупівель на 2019 рік», відповідно до яких предметом закупівлі є «садивний матеріал» з процедурою закупівлі «відкриті торги» на 2019 рік з очікуваною вартістю предмета закупівлі « 3 122 862, 51 грн.» та орієнтовним початком проведення процедури закупівлі «березень 2019р.».
Водночас, позивачем 28.03.2019р. затверджено тендерну документацію на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал). Очікувана вартість: 4 217 741,67 грн.
З огляду на вказане, 29.03.2019р. Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва на веб-порталі Уповноважого органу з питань закупівель опубліковано оголошення про закупівлю: «Садивний матеріал» UA-2019-03-29-000071-a з очікуваною вартістю: 4 217 741,67 грн.
Отже, з вищевикладеного вбачається, що дійсно, всупереч вимог ч. 1 ст. 4 Закону №922-VIII позивачем опубліковано оголошення про закупівлю «Садивний матеріал» UA-2019-03-29-000071-a з очікуваною вартістю: 4 217 741,67 грн. попри затвердження «Змін до річного плану закупівель на 2019 рік», відповідно до яких очікуваною вартістю предмета закупівлі є « 3 122 862, 51 грн.».
Доводи позивача про те, що 12.04.2019р. Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва затверджено «Зміни до річного плану закупівель на 2019 рік», відповідно до яких предметом закупівлі є «садивний матеріал» з процедурою закупівлі «відкриті торги» на 2019 рік з очікуваною вартістю предмета закупівлі « 4 018 825, 00 грн.» та орієнтовним початком проведення процедури закупівлі «березень 2019р.», не приймаються судом до уваги, оскільки, як зазначено вище станом на момент оприлюднення оголошення очікувана вартість останнього не відповідала річному плану закупівель, зокрема, «Змінам до річного плану закупівель на 2019 рік».
Таким чином, оскільки відповідно до вимог п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі включає в себе аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, суд приходить до висновку про законність та обґрунтованість висновку у відповідній частині.
Більше того, суд погоджується з доводами відповідача про порушення позивачем вимог абз. 4 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII в частині не зазначення в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів, зокрема, відомостей про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.
В частині доводів віщповідача про те, що положення тендерної документації, до якої вносились зміни 12.04.2019 року, не відображено Замовником у вигляді закреслених даних в останній тендерній документації, чим порушено абзац другий частини другої статті 23 Закону, суд зазначає таке.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону №922-VIII, зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Вказані норми надають право замовнику вносити зміни до тендерної документації з власної ініціативи шляхом прийняття відповідного рішення. При цьому, перелік таких змін, у вигляді окремого документу, складеного в довільній формі, має бути оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу у визначеному порядку протягом одного дня з дня прийняття рішення.
Вищевикладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 16.04.2020р. у справі № №480/496/19, адміністративне провадження №К/9901/1040/20.
З аналізу вищевикладених норм вбачається, що у випадку внесення змін до тендерної документації замовник повинен розмістити в електронній системі закупівель нову редакцію тендерної документації (з урахуванням змін до неї) та перелік змін, що вносяться.
Водночас, положення (а не документ «нова редакція тендерної документації» вцілому) тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних (а не закресленого документа) та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Тобто, нова редакція тендерної документації має містити закреслені дані, які змінені.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 12.04.2019р. Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва затверджено «Зміни до річного плану закупівель на 2019 рік», з огляду на що затверджено нову редакцію тендерної документації.
У зв'язку з вищевикладеним, 12.04.2019р. позивачем на веб-порталі Уповноважого органу з питань закупівель розміщено нову редакцію тендерної документації на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал) від 12.04.2019р. додатково до початкової редакції.
Водночас, як вбачається з інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу початкова редакція тендерної документації має вигляд закресленого файлу.
Таким чином, закреслені не дані, а файл, документ вцілому.
Тобто, матеріалами справи підтверджується, що всупереч ч. 2 ст. 23 Закону, в новій редакції тендерної документації від 12.04.2019р. позивачем не було відображено зміни у вигляді закреслених даних.
Враховуючи викладене суд вважає, що висновок відповідача про недотримання позивачем вимог абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону №922-VII під час внесення змін до тендерної документації 12.04.2019р. є обґрунтованим, а тому спірний висновок в зазначеній частині скасуванню не підлягає.
В частині доводів відповідача про порушення позивачем ч. 4. ст. 10 Закону №922-VII щодо не опублікованння англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі, суд зазначає таке.
Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону №922-VIII, оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:
для товарів і послуг - 133 тисячам євро;
для робіт - 5150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
З аналізу вищевикладеної норми вбачається, що вищевикладені вимоги стосуються саме оголошення про проведення процедури закупівлі.
Судом встановлено, що відповідно до оголошення про проведення процедури відкритих торгів за номером № UA-2019-03-29-000071-a замовник здійснює закупівлю товару з очікуваною вартістю 4 217 741,67 грн.
Згідно з інформацією, викладеною на сайтах https://bank.gov.ua та https://minfin.com.ua, курс євро, встановлений Національним банком України станом на 29.03.2019р., становить - 30,567665 грн/1 євро.
Так, відповідно, станом на момент опублікування оголошення очікувана вартість 4 217 741,67 грн. складає 137 980,50 євро.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що позивачем всупереч вимог ч. 4. ст. 10 Закону №922-VIII не опубліковано англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі, очікувана вартість якої перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Доводи позивача про те, що очікувана вартість не перевищує 133 тисячі євро, не приймаються судом до уваги, оскільки 12.04.2019р. останнім внесено зміни саме до тендерної документації відповідно до яких очікувана вартість предмета закупівлі складає 4 018 825, 00 грн., а як зазначено вище вимоги щодо опублікування англійською мовою стосуються саме оголошення, яке подається один раз і станом на момент його подання очікувана вартість предмета закупівлі складала 4 217 741,67 грн., що відповідає сумі 137 980,50 євро.
При цьому, Законом № 922-VIII не передбачено внесення змін до оголошення про проведення процедури закупівлі при внесені змін до тендерної документації.
Отже, суд погоджується з доводами відповідача про порушення позивачем вимог абз. 2 ч. 1 та ч. 4 ст. 10 Закону №922-VIII.
Щодо посилання відповідача у висновку на порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, оскільки тендерна документація містить вимогу щодо надання учасниками документального підтвердження про відсутність підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 17 Закону, суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону №922-VIII, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
Згідно п. 1, 7 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
З тендерної документації позивача на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал) вбачається, що остання містить вимогу щодо надання учасниками документального підтвердження про відсутність підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 17 Закону.
З огляду на вказане, суд погоджується з доводами відповідача у відповідній частині.
Одночасно, судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
З огляду на вищевикладене, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Керуючись ст. 242, 243, 251, 255 КАС України, -
У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки встановлені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 КАС України.
Суддя Я.І. Добрянська